分析國際投資法律制度

分析國際投資法律制度第五章國際投資法律制度

第一節(jié)國際投資與國際投資法的概念第二節(jié)東道國的外資法第三節(jié)資本來源國的對外投資法第四節(jié) 國際投資法律保護(hù)的一般方面第五節(jié)國際投資的國際法律制度第三節(jié)資本來源國的對外投資法

資本來源國亦稱“資本輸出國”，是與“東道國”相對應(yīng)的一個概念。資本來源國的對外投資法律制度主要包括以下內(nèi)容：

一、對外投資鼓勵制度

（一）稅收優(yōu)惠（二）財政支持（三）其他鼓勵措施

第一類是信息援助。第二類是技術(shù)援助。

二、海外投資保險制度

（一）海外投資保險制度的概念和基本特點(diǎn)海外投資保險制度是指以資本來源國的政府授權(quán)保險機(jī)構(gòu)為保險人，以本國的海外投資者或者其所擁有的外國實(shí)體為被保險人，以被保險人在東道資所可能發(fā)生的非商業(yè)風(fēng)險為保險危險的保險制度。1．以資本來源國的政府授權(quán)保險機(jī)構(gòu)為保險人；2．以本國的海外投資者或其所擁有的外國實(shí)體為被保險人；3．以被保險人在東道資所可能發(fā)生的非商業(yè)風(fēng)險為保險危險。（二）海外投資保險制度的主要內(nèi)容

1．保險的前提（l）必須是發(fā)展中國家；（2）必須是與本國簽訂了投資保護(hù)協(xié)定的國家；（3）其他特殊的限定。

（二）海外投資保險制度的主要內(nèi)容2．保險人在各國的海外投資保險制度中，保險人都只能是由各國政府授權(quán)的保險機(jī)構(gòu)。海外投資保險制度中的保險人，有的以公司的形式出現(xiàn)，具有獨(dú)立的法人資格；有的則以政府的一個行政機(jī)關(guān)或某行政機(jī)關(guān)中一個部門的形式出現(xiàn)，因而沒有獨(dú)立的法人資格。在后一種情況下，實(shí)際上是直接由政府來承擔(dān)海外投資保險責(zé)任。而在前一種情況下，則是由政府所設(shè)立的公司來承擔(dān)海外投資保險責(zé)任。

（二）海外投資保險制度的主要內(nèi)容3．被保險人前面已經(jīng)指出，在海外投資保險制度中，被保險人是資本來源國的本國海外投資者或其所擁有的外國實(shí)體。不過，這只是抽象的概括。具體地，不同國家的海外投資保險制度對被保險人的合格性都有不同的要求。只有那些符合這些要求的海外投資者，亦即合格的投資者，才有資格成為海外投資保險的被保險人。

（二）海外投資保險制度的主要內(nèi)容4．保險范圍

（1）外匯險。

（2）征用險。

（3）戰(zhàn)爭險。

（4）支付險。

二、海外投資保險制度

（一）海外投資保險制度的概念和基本特點(diǎn)（二）海外投資保險制度的主要內(nèi)容1．保險的前提2．保險人3．被保險人4．保險范圍

5．保險標(biāo)的的合格性

保險標(biāo)的是指保險合同中的投保對象，即可能發(fā)生保險危險的載體。保險標(biāo)的的合格性，在海外投資保險制度中，是指成為保險標(biāo)的所必須滿足的要求。

5．保險標(biāo)的的合格性（l）保險標(biāo)的必須是新投資。這里的所謂“新投資”不僅包括新成立的公司、企業(yè)，還包括原已存在的公司、企業(yè)等以發(fā)行新股等方式所追加的新投資。但是，從原來的股東手中取得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不在新投資之列。

5．保險標(biāo)的的合格性（2）保險標(biāo)的必須是為東道國所接納的投資。只有對于為東道國所接納的投資，其在東道國所承受的非商業(yè)風(fēng)險才是可能的風(fēng)險，因而可以成為保險危險。而如果投資不為東道國所接納，那么該投資在東道國所承受的非商業(yè)風(fēng)險就已經(jīng)不是可能的風(fēng)險，而是現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險了，——東道國對該投資采取某種不利措施已應(yīng)在預(yù)料之中，因而不能成為保險危險。

5．保險標(biāo)的的合格性（3）保險標(biāo)的可以是股權(quán)形式的直接投資，也可以是債權(quán)形式的間接投資。（4）保險標(biāo)的不得是法律所明確排除的投資。（5）保險標(biāo)的必須是法律所明確規(guī)定范圍內(nèi)的投資。6．保險費(fèi)、保險金額、保險金和保險期限

保險費(fèi)是由被保險人向保險人支付的，作為保險人的保險義務(wù)對價的金錢。保險金額是保險合同中規(guī)定的，當(dāng)保險危險實(shí)際發(fā)生時，保險人對被保險人賠償?shù)淖罡呓痤~。在海外投資保險中，保險金額一般并不是作為保險的投資的全額，而只是它的一部分，通常是80％一95％。

6．保險費(fèi)、保險金額、保險金和保險期限

保險金是當(dāng)保險危險實(shí)際發(fā)生時，保險人向被保險人實(shí)際賠償?shù)慕痤~。保險金除與保險金額直接相關(guān)外，還與保險標(biāo)的的實(shí)際損失程度直接相關(guān)。因此，保險金可能等于或小于保險金額，但不能大于保險金額。6．保險費(fèi)、保險金額、保險金和保險期限保險期限是保險合同的有效期限。海外投資保險的保險期限通常為5－20年，由保險人和被保險人在保險合同中來具體規(guī)定。保險期限與保險費(fèi)率常常密切相關(guān)。一般而言，保險期限超長，保險費(fèi)率也就越高。7．保險賠償和代位求償權(quán)

一旦保險危險發(fā)生，而且被保險人依保險合同的規(guī)定，適當(dāng)?shù)刈C明了所發(fā)生的保險危險已經(jīng)對保險標(biāo)的造成了損失，那么，保險人就應(yīng)履行其保險賠償?shù)暮贤x務(wù)。在保險人根據(jù)海外投資保險合同向被保險人支付了保險金以后，保險人就取得了代位求償權(quán)，即依據(jù)其所繼承的被保險人對保險標(biāo)的所享有的權(quán)益，就保險標(biāo)的在東道國所遭受的非商業(yè)損失，向東道國政府索賠的權(quán)利．不過，在不同國家的海外投資保險制度上，保險人取得代位求償權(quán)的情形是不盡相同的。

案例1美國華盛頓國際銀行在多米尼加境內(nèi)投資組建了一家木材公司，經(jīng)營伐木、制材、出口等業(yè)務(wù)。此后不久，美洲國家組織的專家們對多米尼加自然資源的概況進(jìn)行了三次調(diào)查研究，在此基礎(chǔ)上撰寫的專題報告指出：由于林業(yè)管理松弛，伐木商亂砍濫伐，多米尼加國內(nèi)的森林資源日益銳減，并危及國內(nèi)的水土保持。如不及時采取護(hù)林補(bǔ)救措施，長期以往，后果不堪設(shè)想。多米尼加政府十分重視該項意見，于是頒布法令，對木材的砍伐和出口實(shí)行定量的許可證控制，由此造成華盛頓國際銀行投資的木材公司幾度停產(chǎn)、經(jīng)營困難而虧損累累。1968年9月，投保人華盛頓國際銀行向美國國際開發(fā)署（美國海外私人投資公司的前身）索賠。問題：美國國際銀行能否從國際開發(fā)署那里取得賠償？為什么？案例21990年10月1日，盧旺達(dá)愛國陣線從烏干達(dá)入侵盧旺達(dá)，與盧旺達(dá)政府軍交戰(zhàn)。10月9日，盧旺達(dá)國防部征收率投保人茶葉進(jìn)口公司和C-W貿(mào)易公司在盧旺達(dá)合資設(shè)立的一家公司的卡車，用于軍需。于是，這兩家公司便向美國海外私人投資公司索賠。問題：這兩家公司所遭受的損失屬于什么險的范圍？該損失與保險事故之間是否存在因果關(guān)系？第四節(jié) 國際投資法律保護(hù)的一般方面

外資者在東道國享有什么樣的法律地位？如果外資者的權(quán)益在東道國受到了損害，那么，他們應(yīng)訴諸何方尋求法律救濟(jì)？在外國資本在東道國受到國有化、征用和沒收等處理時，外資者是否能夠得到補(bǔ)償？如果能夠的話，那么能夠得到什么樣的補(bǔ)償？等等。所有這一切，都屬于國際投資法律保護(hù)一般方面的問題第四節(jié) 國際投資法律保護(hù)的一般方面一、外資者在東道國的待遇二、國有化或征收一、外資者在東道國的待遇（一）國民待遇原則（nationaltreatmentprinciple）國民待遇原則是指東道國給予外國人在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面，與本國人的待遇相同。在國際投資法的意義上，國民待遇，僅是指東道國給予外資者和有外資參與的企業(yè)在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面，與本資者及其企業(yè)的待遇相同。實(shí)施國民待遇原則的結(jié)果，是使外國人在東道國內(nèi)與東道國本國人在法律地位上平等。一、外資者在東道國的待遇（二）最惠國待遇原則（most－favond－nationtreatmentpnnaple）最惠國待遇原則是指一國作為給惠國，給予作為受惠國的另一國國民的在給惠國境內(nèi)的待遇，不低于給惠國現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三國國民的待遇。

一、外資者在東道國的待遇（三）優(yōu)惠待遇原則（preferenhaltrcatlnenpinciple)優(yōu)惠待遇原則是指東道國給予在本國境內(nèi)的一定外國的國民在貿(mào)易、投資、金融、關(guān)稅。航運(yùn)等某些特定方面以優(yōu)于本國國民或其他外國國民的待遇。在國際投資領(lǐng)域，優(yōu)惠待遇是東道國吸引外資的基本措施之一。一、外資者在東道國的待遇（四）不歧視待遇原則（no－discriminationtreatmentprinciple）不歧視待遇原則是指通過國際法律規(guī)范的形式，國家與國家間約定，東道國不把對其他國家所加予的或僅對個別國家所加予的限制等不利措施，同樣地適用于待遇接受國，從而使待遇接受國不處于比其他一切國家或大多數(shù)國家更不利的地位。

二、國有化或征收

（一）國有化或征收的概念

國有化（nationalization）或征收（exproprixation）是兩個相互聯(lián)系但又有所區(qū)別的概念。

國有化或征收間的主要區(qū)別是：1．國有化是東道國政府代表東道國國家進(jìn)行的；而征收既可以由東道國政府代表東道國國家進(jìn)行，也可以由東道國的其他權(quán)力機(jī)關(guān)（如軍事當(dāng)局等）進(jìn)行。2．在國有化中，被國有化的外國人的財產(chǎn)最終為東道國國家所擁有；而在征收中，被征收的外國人的財產(chǎn)最終可能為東道國國家所擁有，也可能為東道國的國民或公司所擁有；因為東道國的權(quán)力機(jī)關(guān)在將外國人財產(chǎn)征收后，可再將該財產(chǎn)以某種形式轉(zhuǎn)為東道國國民或公司所有。

（二）國有化或征收的合法性

國有化或征收的合法性與東道國是否有權(quán)對外國資本實(shí)行國有化或征收，是相互聯(lián)系的兩個問題。對于東道國是否有權(quán)對外國資本實(shí)行國有化或征收問題，在現(xiàn)代國際法的理論和實(shí)踐上的回答一般是肯定的。外國國民，無論其是外國的自然人，還是公司等法人或其他團(tuán)體，一旦進(jìn)入東道國境內(nèi)，實(shí)際上就處于東道國法律制度的管轄之下。

各國一般沒有異議的國有化或征收的合法性標(biāo)準(zhǔn)主要有：1．按照東道國的正常法律程序進(jìn)行的；2．為了公共利益的實(shí)施的；3．不歧視的；這通常是指與在東道國境內(nèi)的其他外資相比，不存在歧視。（三）國有化或征收的賠償

如果支配國有化或征收的東道國法律和有關(guān)條約規(guī)定對國有化或征收不予賠償，那么，至少在法律上就不存在對國有化或征收的賠償問題。但是，如果支配國有化或征收的東道國法律和有關(guān)條約規(guī)定對國有化或征收應(yīng)予賠償，下一步就需解決此種賠償?shù)囊幌盗屑?xì)節(jié)問題，如賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、賠償?shù)姆秶蛽p失的估價等。當(dāng)然，解決這些細(xì)節(jié)問題的根據(jù)也只能是支配國有化或征收的東道國法律和有關(guān)條約。

（三）國有化或征收的賠償關(guān)于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有兩種不同的主張，即“充分、即時、有效賠償論”和“適當(dāng)賠償論”。適當(dāng)賠償論主要是發(fā)展中國家所主張的。按照適當(dāng)賠償論，東道國在對外國資本實(shí)行國有化或征收時，應(yīng)對被國有化或征收的外國財產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)賠償（appropriatecompensation）。

（三）國有化或征收的賠償充分、即時、有效賠償論是一些主要發(fā)達(dá)國家所主張的。按照充分、即時、有效賠償論，雖然為了公共利益和在不歧視的條件下，主權(quán)國家雖然有權(quán)對其境內(nèi)的外國資本進(jìn)行國有化或征收，但其必須對被國有化或征收的外國資本予以充分、即時、有效的賠償，才是公正合法的。第五節(jié)國際投資的國際法律制度

一、雙邊投資法律制度

二、多邊國際投資法律制度

一、雙邊投資法律制度

雙邊投資條約是一個通稱；其具體的名稱常因其內(nèi)容的不同而不同，比較常見的有《雙邊投資保證協(xié)定》和《雙邊相互促進(jìn)（或鼓勵，下同）和保護(hù)投資協(xié)定》。

雙邊投資條約的主要內(nèi)容

（l）適用范圍

規(guī)定適用范圍，一般的兩種方式：一種是簡式規(guī)定，即簡單概括地對適用范圍加以規(guī)定。另一種繁式規(guī)定，即詳細(xì)具體地對適用范圍加以規(guī)定。

雙邊投資條約的主要內(nèi)容（2）代位在雙邊投資保險協(xié)定中，代位（subrogation）是一個核心內(nèi)容。在雙邊投資保險協(xié)定中，代位是指在資本來源國政府的保險機(jī)構(gòu)對本國的海外投資者在東道國所受的非商業(yè)風(fēng)險損失作出保險賠償后，資本來源國政府即取得該海外投資者就上述損失向東道國政府索賠的權(quán)利和其他相關(guān)權(quán)利。當(dāng)然，以上僅是代位的一般概念。在雙邊投資保險協(xié)定中，締約國雙方可以依其共同的意志，把代位特定化。

雙邊投資條約的主要內(nèi)容（3）對所取得東道國貨幣或其他財產(chǎn)的待遇

（4）協(xié)定爭議的解決

雙邊投資條約的主要內(nèi)容雙邊相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定（l）適用范圍（2）對締約資的接受和鼓勵（3）對締約資者的待遇（4）國有化或征收及其補(bǔ)償（5）資金的轉(zhuǎn)移（6）海外投資保險（保證、擔(dān)保，下同）的代位（7）爭端解決（8）其他二、多邊國際投資法律制度所謂“多邊國際投資法律制度”，就是以多邊國際公約（廣義的“公約”，包括那些雖未冠“公約”之名，但對多個國家均有法律拘束力的國際文件，下同）的形式，規(guī)范多國間投資關(guān)系的法律規(guī)則和制度的總稱。分為區(qū)域性的和世界性的。（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》

在1985年10月《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（TheConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency,MIGA,亦簡稱《漢城公約》）付諸表決時，中國即對該公約及其所將建立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投了贊成票。1988年4月28日，中國正式簽署了該公約；同年4月30日，中國政府批準(zhǔn)了該公約，從而成為該公約的創(chuàng)始成員國之一。

第五節(jié)國際投資的國際法律制度

一、雙邊投資法律制度

二、多邊國際投資法律制度

區(qū)域性和世界性（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》

在1985年10月《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（TheConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency,MIGA,亦簡稱《漢城公約》）付諸表決時，中國即對該公約及其所將建立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投了贊成票。1988年4月28日，中國正式簽署了該公約；同年4月30日，中國政府批準(zhǔn)了該公約，從而成為該公約的創(chuàng)始成員國之一。

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》l．多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的建立及其法律地位和宗旨

（l）機(jī)構(gòu)的建立及其法律地位（2）機(jī)構(gòu)的目標(biāo)和宗旨（3）機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)及其職權(quán)

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》2．成員國資格和機(jī)構(gòu)的資本機(jī)構(gòu)成員國的資格向世界銀行的所有成員國和瑞士開放。

機(jī)構(gòu)的法定資本為10億特別提款權(quán)。機(jī)構(gòu)的總資本分為10萬股，每股票面值為1萬特別提款權(quán)。機(jī)構(gòu)每一創(chuàng)始成員國，須按票面價值和公約附表A中規(guī)定該成員國名下的股份數(shù)額認(rèn)股；其他成員國將按機(jī)構(gòu)理事會決定的資本股份數(shù)額及條件設(shè)股，但在任何情況下均不得按低于票面的發(fā)行價格認(rèn)股。任何成員國的認(rèn)股數(shù)額均不得低于50股。

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》3．機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)（l）承保險別A．貨幣匯兌風(fēng)險。B．征收或類似措施的風(fēng)險。C．東道國政府違約風(fēng)險。D．戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風(fēng)險。

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（2）合格的投資在公約中，合格的投資有兩個方面的要求，即形式方面的要求和實(shí)質(zhì)方面的要求。具有經(jīng)濟(jì)合理性，并對東道國的發(fā)展有所貢獻(xiàn)；符合東道國的法律規(guī)定；與東道國所宣布的發(fā)展目標(biāo)和重點(diǎn)相一致；在正常情況下，應(yīng)能在東道國得到公平、平等的待遇和法律保護(hù)。（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（3）合格的投資者

A．投資者如系自然人，則他必須是東道國以外的機(jī)構(gòu)成員國的國民；B．投資者如系法人，則它必須在東道國以外的機(jī)構(gòu)成員國注冊并沒有主要業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，或者其主要資本為非東道國的機(jī)構(gòu)成員國一國或數(shù)國，或它們的國民所有；并且，該法人無論是否私營，均按商業(yè)規(guī)范經(jīng)營業(yè)務(wù)；C．如果投資者系自然人，且他具有兩個或兩個以上國家的國籍，那么，就考慮其是否合格而言，其成員國國籍優(yōu)先于非成員國國籍，其東道國國籍優(yōu)先于任何其他成員國國籍。

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（4）合格的東道國與東道國的認(rèn)可

公約對合格的東道國規(guī)定了兩個條件：其一是東道國必須是機(jī)構(gòu)成員國；其二是東道國必須是發(fā)展中國家。

東道國對機(jī)構(gòu)擔(dān)保行為的認(rèn)可或同意是十分重要的。沒有此種認(rèn)可或同意，機(jī)構(gòu)就不得與任何擔(dān)保申請人訂立任何擔(dān)保合同。

（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（5）擔(dān)保條件與擔(dān)保的限度（6）索賠的支付（7）代位（8）再保險（9）倡議擔(dān)保（GuaaranteesofSponsorship）（一）《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》4．爭端的解決（l）關(guān)于公約的解釋和執(zhí)行的爭端（2）關(guān)于機(jī)構(gòu)與成員國間的其他爭端（3）關(guān)于涉及被保險人或再保人的爭端（二）《解決國家與他國國民間投資爭端公約》

1965年3月18日，世界銀行正式提出了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》。該公約于1966年10月14日起生效。中國已于1990年2月9日簽署了該公約，并于1993年1月7日批準(zhǔn)了該公約，從而成為其締約國。

（二）《解決國家與他國國民間投資爭端公約》根據(jù)《華盛頓公約》第1條的規(guī)定，解決投資爭端的國際中心即告建立。中心的宗旨是：依照本公約的規(guī)定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端，提供調(diào)解和仲裁的便利。中心設(shè)于世界銀行總部所在地華盛頓。

（二）《解決國家與他國國民間投資爭端公約》中心的組織機(jī)構(gòu)中心的組織機(jī)構(gòu)主要由行政理事會（AdministrativeCouncil）、秘書處(Secretariat)、調(diào)解人小組（PanelofConciliators）和仲裁人小組（PanelofArbitrators）構(gòu)成（見《華盛頓公約》第3條）。（二）《解決國家與他國國民間投資爭端公約》中心的管轄權(quán)

根據(jù)《華盛頓公約》第25條的規(guī)定，中心的管轄權(quán)為經(jīng)雙方當(dāng)事人書面同意提交中心的、締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）與另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端。

中心的管轄權(quán)這里，“另一締約國國民”既包括締約國的自然人，也包括締約國的法人。如果當(dāng)事人雙方同意，雖然有些法人具有此一締約國的國籍，但其受彼一締約國控制，則在該公約的意義上，亦得視作另一締約國國民。

中心的管轄權(quán)在同意是由締約國的組成部分或機(jī)構(gòu)表示的情況下，須經(jīng)該締約國的批準(zhǔn)，除非該締約國已通知中心不需要予以批準(zhǔn)。

中心的管轄權(quán)《華盛頓公約》沒有具體說明什么是“法律爭端”。按照世界銀行《關(guān)于（解決國家與他國國民間投資爭端公約）的報告》中的解釋，在該公約中使用“法律爭端”(legaldisputes）一詞的目的，是為了說明當(dāng)事人之間權(quán)利的沖突屬于中心的管轄權(quán)范圍之內(nèi)。爭端必須是關(guān)于法律權(quán)利或義務(wù)的存在或其范圍，或者是關(guān)于因違反法律義務(wù)而實(shí)行賠償?shù)男再|(zhì)或限度。

中心的管轄權(quán)（l）除非另有說明，此種同意即視作同意排除任何其他救濟(jì)方法，而僅交付中心仲裁。（2）對于此一締約國國民和彼一締約國已同