持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定疑難問(wèn)題探究-1

持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定疑難問(wèn)題探究

持有型犯罪作為一類具有特殊性質(zhì)與品格的新型犯罪，引發(fā)了學(xué)術(shù)界廣泛、深刻而激烈的學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)，并且相關(guān)的爭(zhēng)論尚在進(jìn)行之中。無(wú)論在理論上該類罪最終將會(huì)獲得怎樣的定位與評(píng)價(jià)，至少在刑法沒(méi)有修改之前的司法實(shí)踐中，如何來(lái)認(rèn)定罪的構(gòu)成、罪間界限、罪的形態(tài)以及罪的個(gè)數(shù)等問(wèn)題，已經(jīng)成為一個(gè)迫在眉睫急待解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，因?yàn)樗苯雨P(guān)涉犯罪嫌疑人的切身利益與實(shí)踐部門(mén)的司法操作。本文將著力以持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定問(wèn)題為著眼點(diǎn)展開(kāi)深入的探討與論述。

概括地說(shuō)，持有型犯罪以行為人對(duì)于特定物品的認(rèn)許，即在確知或可推知的主觀心態(tài)下，持續(xù)保持對(duì)刑法禁止之物的控制或支配狀態(tài)作為構(gòu)罪本質(zhì)。從外觀上來(lái)看，行為人與物之間處于一種相對(duì)靜止的狀態(tài)之中。司法機(jī)關(guān)所面對(duì)的這種靜止?fàn)顟B(tài)，可能直接據(jù)此定持有罪是妥當(dāng)?shù)模部赡芮∏”畴x了立法本意，形成錯(cuò)案。因?yàn)檫@種靜止?fàn)顟B(tài)通常會(huì)是行為人實(shí)施其他非持有類犯罪的一個(gè)中間或者終結(jié)環(huán)節(jié)，此時(shí)到底應(yīng)認(rèn)定為持有罪與它罪的數(shù)罪形態(tài)還是直接認(rèn)定為它罪的特殊一罪形態(tài)，這就是持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)理論要解決的實(shí)際問(wèn)題。本文擬就以下幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題分別闡述。

一、持有型犯罪與它罪的預(yù)備形態(tài)

通觀我國(guó)現(xiàn)行刑法法規(guī)關(guān)于持有型犯罪的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，該類罪總是以相同的犯罪對(duì)象在各該條款或在前后有關(guān)條款中形成一個(gè)上下有銜接關(guān)系的罪名群，如第128條的非法持有槍支罪與同條款中可分化出來(lái)的另一個(gè)選擇性罪名非法私藏槍支罪，與125條的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支罪、與127條的盜竊、搶奪槍支罪等，第348條的非法持有毒品罪與347條的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪等等。這種法條設(shè)置體現(xiàn)了立法者密化保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的立法愿望，要將行為人的連貫性行為分段、無(wú)遺漏地評(píng)價(jià)和懲處。但從法條更多時(shí)候設(shè)定為選擇性罪名這一點(diǎn)來(lái)看，立法者是不主張數(shù)罪并罰的，也就是說(shuō)，即使行為人實(shí)施了系列行為如制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄槍支，也只以一罪論。

正是追循著這個(gè)立法初衷，我們挖掘一下，如果我們可以證實(shí)，行為人對(duì)某刑法禁止之物形成事實(shí)上的控制與支配狀態(tài)即持有某物，正是為了進(jìn)行下一步被刑法評(píng)價(jià)為犯罪的危害行為，如持有槍支就是為了郵寄時(shí)，此時(shí)，雖然行為人的行為似乎已完全符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，但是認(rèn)定其構(gòu)成非法郵寄槍支罪與非法持有槍支罪數(shù)罪并罰，無(wú)論如何是不合適的，是有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。因?yàn)槲覀儫o(wú)法想象意圖實(shí)施郵寄槍支罪的人會(huì)不經(jīng)過(guò)持有這樣一個(gè)必然時(shí)段便能完成自己的犯罪。其他相關(guān)類罪也是同樣的狀況，也就是說(shuō)，持有在任何時(shí)候都當(dāng)然承擔(dān)著這樣一個(gè)角色，即其他以特定物為犯罪對(duì)象的可承繼性犯罪的必經(jīng)之罪。或者可以說(shuō)，當(dāng)行為人要實(shí)施其他相關(guān)罪時(shí)，我們簡(jiǎn)直無(wú)法期待行為人會(huì)不構(gòu)成持有型犯罪。將犯罪逼到這樣一種別無(wú)選擇的境地之下，既是與刑法的精神相去甚遠(yuǎn)，也絕不會(huì)是立法者的原意。所以說(shuō)，下面的結(jié)論是我們必須接受和采納的：

當(dāng)有足夠證據(jù)證明行為人的持有行為是為了實(shí)施其他相關(guān)犯罪時(shí)，不再單獨(dú)評(píng)價(jià)其犯罪性，而只能成立意圖犯罪的預(yù)備形態(tài)一罪。并且因?yàn)槠涑钟胁痪邆湫谭ㄉ系钠诖赡苄?，沒(méi)有獨(dú)立的刑法意義，只是后來(lái)犯罪行為的一個(gè)組成部分，因而以吸收犯的理論加以解釋也是不合理的。

二、持有型犯罪與它罪的事后不可罰狀態(tài)

持有不僅會(huì)成為預(yù)備實(shí)施它罪的先前必然狀態(tài)，同樣道理，它也會(huì)作為它罪完成之后的一種結(jié)果必然狀態(tài)。如非法制造毒品后的持有毒品行為，非法買(mǎi)進(jìn)槍支后的持有槍支行為等等。對(duì)此，傳統(tǒng)的理論一直被毫無(wú)疑義地認(rèn)定為屬于結(jié)果牽連犯，即將其前犯罪行為界定為牽連犯中的原因罪，將持有犯界定為牽連犯中的結(jié)果罪。然后依據(jù)牽連犯的處罰原則實(shí)行從一重罪從重處斷。這種處理是否妥當(dāng)呢？筆者認(rèn)為非常值得商榷。和前述道理相同，我們來(lái)分析一下，如果已有足夠證據(jù)證明行為人持有某刑法禁止之物，是因?yàn)樗惹皩?shí)施了一個(gè)以該物為犯罪對(duì)象的作為犯罪，如盜竊槍支罪后對(duì)該槍支的控制或支配狀態(tài)。不難理解此時(shí)的持有具有什么樣的刑法意義，它只是征表著前一個(gè)罪行的完成或者既遂，并且是前一罪行完成或既遂必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)和標(biāo)志。沒(méi)有這個(gè)環(huán)節(jié)，就意味著前一罪處于未完成形態(tài)。當(dāng)然這在實(shí)際上是可能的，但此時(shí)便不涉及對(duì)該種持有的定性了。

我們單就行為人恰恰是因?yàn)橥瓿汕耙环缸锒l(fā)生了持有特定物的情形作以思考。如果認(rèn)為行為人的持有又已單獨(dú)構(gòu)成持有罪，并因與前罪有牽連關(guān)系而按牽連犯原理對(duì)待的話，顯然有對(duì)同一行為重復(fù)評(píng)價(jià)、重復(fù)定罪與量刑之嫌疑。因?yàn)榇藭r(shí)，我們?nèi)藶榈刭x予一個(gè)“持有”以雙重身份，一是作為牽連犯原因罪中的結(jié)果狀態(tài)，二是作為牽連犯結(jié)果罪中的實(shí)質(zhì)行為。為什么容易出現(xiàn)這種錯(cuò)誤？這也正是因?yàn)槌钟行头缸锏臓顟B(tài)性特點(diǎn)決定的?？梢哉f(shuō)，持有型犯罪不是以傳統(tǒng)犯罪的特性即身體的動(dòng)靜行止來(lái)體現(xiàn)其行為性的，而是以行為人對(duì)自己與特定物之間相對(duì)靜止?fàn)顟B(tài)的認(rèn)容體現(xiàn)其行為性的，從外觀上看，它必定只是一種狀態(tài)。這就使得它與某些犯罪的事后不可罰狀態(tài)發(fā)生了天然的不可避免的同樣面貌，造成了人們較為普遍的判斷失誤。但二者是有著質(zhì)的差別的，持有型犯罪中的持有具備獨(dú)立的刑法品格，而作為犯的事后不可罰狀態(tài)是沒(méi)有單獨(dú)的刑法評(píng)價(jià)資格的。

正是為了糾正這種雙重評(píng)價(jià)的錯(cuò)誤，我們認(rèn)為，當(dāng)有足夠證據(jù)證明行為人對(duì)某物的持有只是因?yàn)榍白锿瓿伤纬傻谋厝唤Y(jié)果時(shí)，非但不能以實(shí)質(zhì)數(shù)罪論，并且不能以本來(lái)的數(shù)罪、裁判的一罪即牽連犯視之，而是其他罪的事后不可罰狀態(tài)。

三、持有型犯罪與牽連犯

牽連犯通常是指行為人實(shí)施了本罪行為，而其方法行為或者結(jié)果行為又同時(shí)觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。持有型犯罪由于其特定的存在時(shí)空，決定了經(jīng)?？梢园l(fā)生牽連情形，即它通常會(huì)在事實(shí)上成為行為人意圖實(shí)施其他犯罪的方法過(guò)程，或者成為行為人已經(jīng)實(shí)施其他犯罪的結(jié)果狀態(tài)。這種情形究竟能否成立持有型犯罪與其他目的犯罪或者結(jié)果犯罪的牽連犯呢？如前文已述，筆者認(rèn)為：如果有足夠證據(jù)證明行為人持有某物就是為了準(zhǔn)備用來(lái)進(jìn)行其他相關(guān)犯罪的，則不成立持有型犯罪，而應(yīng)以其他罪的預(yù)備犯論處，即不構(gòu)成牽連犯；如果有足夠證據(jù)證明行為人持有某物是因?yàn)槠湎惹皩?shí)施的其他相關(guān)犯罪，此時(shí)也不能成立持有型犯罪，而應(yīng)視為其他罪的事后不可罰行為，仍應(yīng)以前一罪論處，不構(gòu)成牽連犯；

當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)即將販賣(mài)毒品者，我們可以證明的包括其持有的行為與故意，同時(shí)還有販賣(mài)的主觀故意和客觀行為。也就是說(shuō)從表面上看，該行為已經(jīng)符合了非法持有毒品罪的構(gòu)成要件和販賣(mài)毒品罪的構(gòu)成要件，具備了數(shù)罪，并進(jìn)而可以以本來(lái)的數(shù)罪處段的一罪即牽連犯或吸收犯原理處理。但是深入思考一下會(huì)發(fā)現(xiàn)其中是存在問(wèn)題的。持有型犯罪的主觀方面應(yīng)界定為持有即控制或支配某物之故意，而販賣(mài)毒品罪是以販賣(mài)營(yíng)利為目標(biāo)，決不可能停留或滿足于持有本身。此時(shí)怎樣在刑法上來(lái)評(píng)價(jià)這兩種同時(shí)存在于行為人主體主觀方面的故意呢？筆者以為，可以借助“最終故意理論”來(lái)加以解決。如果案發(fā)時(shí)可以證實(shí)行為人不以持有為最后的行為打算，而是有其他最終要實(shí)現(xiàn)的并且同樣為刑法所禁止的犯罪打算，則應(yīng)以后一罪的未完成形態(tài)

論處，即成立典型的一罪。這是理論研究為司法實(shí)踐解決實(shí)際問(wèn)題所提供的一種操作模式。

接下來(lái)我們分析其理論上的合理價(jià)值。同其他類作為犯相比，為什么持有型犯罪應(yīng)該選擇這種特殊處理辦法而不惜與傳統(tǒng)牽連犯理論相悖為代價(jià)呢？這是因?yàn)槌钟凶鳛橐环N相對(duì)靜止的狀態(tài)，在行為人意欲實(shí)施其他可承繼性犯罪行為時(shí)，他必然要以持有特定對(duì)象作為前提條件，如不先持有毒品何以販賣(mài)、走私毒品呢？也就是說(shuō)，持有會(huì)成為行為人一個(gè)實(shí)施其他后續(xù)犯罪而別無(wú)選擇、不可逾越的犯罪，而這種犯罪不是行為人特意為之而是刑法法條規(guī)定和創(chuàng)制的，但是為了實(shí)現(xiàn)其他目的刑法又無(wú)法取消對(duì)持有型犯罪的設(shè)置，或者說(shuō)持有型犯罪的存在又是必要的，但讓犯罪嫌疑人去為這種立法付出額外的刑法代價(jià)是不合理、不公正的。由此，既符合了持有型犯罪構(gòu)成要件又符合了其他相關(guān)類犯罪構(gòu)成要件的犯罪嫌疑人，只能以其最終要實(shí)施的犯罪論處，而不成立牽連犯。這和搶奪槍支后去殺人是完全不同的。也就是說(shuō)，按照傳統(tǒng)牽連犯理論，其中的手段行為又構(gòu)罪的，是因?yàn)樾袨槿怂褂玫氖侄尾痪邆浔仨殞?shí)施其他類手段罪才能達(dá)到目的這種別無(wú)選擇性。如行為人可以使用搶奪槍支外的任何非犯罪性手段包括刀砍、繩勒、棍棒相加等等，就是因?yàn)樾袨槿似褂昧藫寠Z槍支這種犯罪行為，使其犯罪行為具備了更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才完全符合了手段牽連犯的構(gòu)成原理。

同樣道理，當(dāng)行為人因?yàn)閷?shí)施了其他前期性犯罪行為而形成事實(shí)上對(duì)前犯罪對(duì)象的控制與支配狀態(tài)時(shí)，如因制造假幣而持有了假幣、因販賣(mài)毒品而持有了毒品等等，此時(shí)的持有也具有因?qū)嵤┢渌镄卸鴦e無(wú)選擇、不可避免性，也就失去了單獨(dú)評(píng)價(jià)的合理性，自然不能構(gòu)成前罪的結(jié)果牽連犯。因?yàn)楦鶕?jù)牽連犯的本來(lái)意義，其結(jié)果罪也應(yīng)該是行為人在完成原因罪之后又具備了另外一組相對(duì)獨(dú)立的犯罪意圖與犯罪行為，絕不應(yīng)該對(duì)只是因?yàn)橥瓿汕白锒厝恍纬傻臒o(wú)意中的事實(shí)狀態(tài)而進(jìn)行刑法上的有罪評(píng)價(jià)。

當(dāng)然持有型犯罪并不是在任何時(shí)候都不能成立牽連犯。如前文已述，根據(jù)持有型犯罪的成罪原理和立法原意，該類罪既不能作為牽連犯的手段罪存在，也不能作為牽連犯的結(jié)果罪存在。但從理論上來(lái)講，持有型犯罪本身可以作為牽連犯中的目的罪或者原因罪，如行為人為了持有毒品而殺害其他毒品持有者、因?yàn)橐运阶圆啬涞姆绞匠钟袠屩Ф謽?gòu)成私藏槍支罪的等等。也就是說(shuō)，持有型犯罪與牽連犯的關(guān)系可以歸結(jié)為：持有型犯罪只能以牽連犯中的本罪形態(tài)出現(xiàn)，與其他手段罪或結(jié)果罪相牽連；但不能作為被牽連罪即不能成為其他本罪的手段牽連犯或結(jié)果牽連犯。

四、持有型犯罪的典型數(shù)罪

前述幾種情況是持有型犯罪在罪數(shù)認(rèn)定時(shí)容易發(fā)生誤解與錯(cuò)誤操作的較為復(fù)雜的情況。在構(gòu)成典型數(shù)罪時(shí)，持有型犯罪和其他類犯罪并無(wú)太大差別。一個(gè)總的原則應(yīng)為：當(dāng)行為人持有某物的狀態(tài)能夠構(gòu)成相關(guān)一個(gè)完整的持有類犯罪外，行為人又基于與該持有完全無(wú)關(guān)連的犯罪罪過(guò)而實(shí)施了完全無(wú)關(guān)的其他犯罪行為，則為典型的數(shù)罪而毫無(wú)疑問(wèn)。但有一種特殊情況需要加以專門(mén)注意，即行為人在持有某物時(shí)確實(shí)只有單純的持有之故意，如果這種持有狀態(tài)持續(xù)一定時(shí)間之后，行為人在萌生了與持有物無(wú)關(guān)的其他犯意時(shí)臨時(shí)起意要以所持有之物作為犯罪工具并事實(shí)上使用了該持有物時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定其罪數(shù)問(wèn)題？如某人持續(xù)持有槍支達(dá)幾年之久后，因與人矛盾產(chǎn)生了殺人故意，便一時(shí)間想起了自己持有的槍支并以之殺死被害人，此時(shí)兩個(gè)罪之間雖然在客觀方面發(fā)生了關(guān)聯(lián)，但由于不存在主觀方面的意思連續(xù)性，理應(yīng)成立持有槍支罪與故意殺人罪的典型數(shù)罪以并罰之。

五、持有型犯罪的典型一罪

解決了容易發(fā)生誤解的幾種情況，我們最后來(lái)探究一下持有型犯罪典型一罪的存在空間，也就是說(shuō)在實(shí)踐中如何實(shí)現(xiàn)對(duì)持有型犯罪的正確司法操作，其實(shí)質(zhì)是最終對(duì)這一類犯罪的立法價(jià)值進(jìn)行深層次的探究與思考。不難理解，如果實(shí)踐中對(duì)于發(fā)生持有狀態(tài)就直接認(rèn)為符合構(gòu)成要件而認(rèn)定為持有型犯罪，必然的一個(gè)法律后果就是持有型犯罪的嚴(yán)重泛化。正如前文所述，所有的以與持有罪相同的犯罪對(duì)象為對(duì)象的相關(guān)犯罪，都必然存在著一個(gè)完全符合持有型犯罪構(gòu)成要件的客觀時(shí)空，即行為人明知或可推知為某刑法禁止持有之物而保持對(duì)它的事實(shí)或法律控制，即便這種存在是瞬間的，也完全充足了持有罪的構(gòu)成要求，也就是說(shuō)堅(jiān)持這種通常的操作模式會(huì)使持有型犯罪成為許多其他相關(guān)犯罪的一個(gè)當(dāng)然的附帶性犯罪，或者讓它獨(dú)立成罪與其他罪并罰，或者被它罪所牽連，而事實(shí)上如前文所述，這些處理都是不合理的。論者將以我國(guó)的持有毒品罪為例，闡述持有型犯罪典型一罪的構(gòu)成情況。

當(dāng)我們的偵控機(jī)關(guān)有足夠證據(jù)證明了行為人對(duì)毒品的持有狀態(tài)后，絕不能就此直接認(rèn)定為非法持有毒品罪。應(yīng)按以下幾種情形分別處理：如可進(jìn)一步證明行為人所持有毒品是通過(guò)先前其他犯罪行為取得如制造并且沒(méi)有進(jìn)行販賣(mài)打算的，則以非法制造毒品罪論處；如可進(jìn)一步證明所持有毒品是為了尋找合適時(shí)機(jī)走私的，則以走私毒品罪的預(yù)備犯論處；如有足夠證據(jù)證明行為人所持毒品是撿來(lái)的或因受贈(zèng)或代人保管等非犯罪行為取得的，同時(shí)又證明不了行為人有利用毒品進(jìn)行其他后續(xù)性犯罪的預(yù)謀，如為了吸食、保管等非犯罪性安排，則此時(shí)成立持有毒品罪的典型一罪。

由此，筆者認(rèn)為，持有型犯罪的科學(xué)定位應(yīng)為“補(bǔ)充性犯罪”，它的可存空間就在于我們面對(duì)的是既無(wú)犯罪性前因又無(wú)犯罪性后果的靜態(tài)持有狀態(tài)本身，而由于持有物的特殊性，立法者基于刑事政策的考慮將該狀態(tài)做犯罪化評(píng)價(jià)。因此正確領(lǐng)會(huì)立法者的立法初衷，合理認(rèn)定持有型犯罪相關(guān)的罪數(shù)問(wèn)題應(yīng)該成為一個(gè)被高度重視的學(xué)術(shù)問(wèn)題，本文以初步見(jiàn)解以望與學(xué)界同人探討切磋，并希望盡早盡快獲得清晰和統(tǒng)一的理論共識(shí)與司法操作。

主要參考書(shū)目及論文：

1、《罪數(shù)形態(tài)論》，吳振興著，中國(guó)檢察出版社1996年版；

2、《犯罪通論》，馬克昌主編，武漢大學(xué)出版社1991年版；

3、《美國(guó)模范刑法典》，陳耀東譯，載《