妨害公務(wù)罪中的幾個(gè)問題

妨害公務(wù)罪中的幾個(gè)問題

內(nèi)容摘要

國(guó)家的穩(wěn)定和發(fā)展離不開有序的社會(huì)秩序，而良好的秩序則需要通過政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各部門中的工作人員依法執(zhí)行管理職能來實(shí)現(xiàn)。為此，國(guó)家在要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員忠于職守、積極履行職責(zé)的同時(shí)，還必須運(yùn)用各種手段，特別是刑法手段，來預(yù)防和懲治各種非法干擾、妨礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，為其履行職務(wù)正常地進(jìn)行管理創(chuàng)造必要的條件。但是在司法實(shí)踐對(duì)妨害公務(wù)罪的認(rèn)定和理解還存在較大分歧。為樹立執(zhí)法權(quán)威，受權(quán)力本位思想的影響，一些執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于妨害執(zhí)行公務(wù)的行為動(dòng)輒用最嚴(yán)厲的手段--刑法手段加以打擊，加上長(zhǎng)期以來形成的"重打擊、輕保護(hù)"執(zhí)法思想的影響，對(duì)那些阻礙公務(wù)執(zhí)行的輕微違法行為也作犯罪處理，人為擴(kuò)大了妨害公務(wù)罪的打擊范圍。本文擬就妨害公務(wù)罪中的幾個(gè)有爭(zhēng)議的問題作一簡(jiǎn)要的分析探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

妨害公務(wù)罪，是指以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表依法執(zhí)行職務(wù)，在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)，或者故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，造成嚴(yán)重后果的行為。國(guó)家的穩(wěn)定和發(fā)展離不開有序的社會(huì)秩序，而良好的秩序則需要通過政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各部門中的工作人員依法執(zhí)行管理職能來實(shí)現(xiàn)。為此，國(guó)家在要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員忠于職守、積極履行職責(zé)的同時(shí)，還必須運(yùn)用各種手段，特別是刑法手段，來預(yù)防和懲治各種非法干擾、妨礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，為其履行職務(wù)正常地進(jìn)行管理創(chuàng)造必要的條件。但是在司法實(shí)踐對(duì)本罪的認(rèn)定和理解還存在較大分歧。為樹立執(zhí)法權(quán)威，受權(quán)力本位思想的影響，一些執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于妨害執(zhí)行公務(wù)的行為動(dòng)輒用最嚴(yán)厲的手段--刑法手段加以打擊，加上長(zhǎng)期以來形成的"重打擊、輕保護(hù)"執(zhí)法思想的影響，對(duì)那些阻礙公務(wù)執(zhí)行的輕微違法行為也作犯罪處理，人為擴(kuò)大了妨害公務(wù)罪的打擊范圍。本文擬就妨害公務(wù)罪中的幾個(gè)有爭(zhēng)議的問題作一簡(jiǎn)要的分析探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、刑法第277條的罪名問題

關(guān)于刑法第277條應(yīng)定何罪名問題，理論界有不同意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為該條4款每款均應(yīng)定一獨(dú)立罪名，即存在4罪：阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，阻礙執(zhí)行人大代表職務(wù)罪，阻礙履行紅十字會(huì)工作職責(zé)罪，阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該條只規(guī)定了一個(gè)罪名，即妨害公務(wù)罪。目前，理論上以第二種觀點(diǎn)為通說，最高人民法院在有關(guān)司法解釋中也采納了第二種意見。

我贊成第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為通說的見解并不可取，理由

首先，從現(xiàn)行刑法典各條文的比較來看，刑法第157條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！笨梢姡⒎ㄕ邔?duì)該條并沒有概括出妨害公務(wù)罪這一罪名，而是將第1款獨(dú)立規(guī)定為阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪。據(jù)此可以推知，對(duì)隨后3款立法者的本意也是獨(dú)立定罪。因此，第二種觀點(diǎn)將該條4款概括為妨害公務(wù)罪一罪違背了立法者意圖。

其次，從新舊刑法典比較來看，妨害公務(wù)罪這一罪名來源于舊刑法第157條的規(guī)定。當(dāng)時(shí)該罪的含義是以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。法條將該罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪并列規(guī)定，且僅用一條，條下未分款。而新刑法第277條對(duì)舊刑法第157條作了較大修改，分別不同的人員共用了4款對(duì)阻礙行為加以規(guī)定，并且對(duì)阻礙不同人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為構(gòu)成犯罪的要求也規(guī)定不同，有的要求使用暴力、威脅方法，有的不要求；有的要求造成嚴(yán)重后果，有的不要求?？梢?，新刑法該條犯罪的構(gòu)成條件與舊刑法妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件相比，已發(fā)生了很大變化，同時(shí)從前述也可得知該條4款罪名目的的構(gòu)成要件也互不相同。無視新舊刑法的區(qū)別，無視4款罪各自不同的構(gòu)成要件，將第277條籠統(tǒng)概括為“妨害公務(wù)罪”，—方面會(huì)使人誤認(rèn)為新舊刑法規(guī)定相同，另一方面又會(huì)出現(xiàn)同一罪名下包括構(gòu)成要件不同的各種犯罪行為的情況，違背罪名和犯罪構(gòu)成的基本理論，因此頗為不妥。

綜上，我們認(rèn)為刑法第277條規(guī)定了4個(gè)罪名，即阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪、阻礙執(zhí)行人大代表職務(wù)罪、阻礙履行紅十字會(huì)工作職責(zé)罪阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)罪。應(yīng)當(dāng)指出的是，這只是我理論上的探討，由于最高人民法院在司法解釋中將該條概括為一罪，即妨害公務(wù)罪，而最高人民法院的司法解釋是有權(quán)解釋，其權(quán)威應(yīng)得到尊重。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)刑法第277條的規(guī)定，我們?nèi)詰?yīng)按妨害公務(wù)罪一罪來理解。同時(shí)，為了能更好地與司法實(shí)踐相接合，我們?cè)谝韵碌恼撌鲋幸膊捎梅梁珓?wù)罪一罪的立場(chǎng)。

二、使用暴力、威脅方法，故意阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)的行為應(yīng)如何處理

如前所述，妨害公務(wù)罪各款行為的構(gòu)成要件都不盡相同，其中前3款均規(guī)定了使用“暴力、威脅方法”，而第4款則特別強(qiáng)調(diào)必須是“未使用暴力、威脅方法”才符合該款的條件。那么，對(duì)于行為人故意使用暴力，威脅方法阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)的行為應(yīng)如何處理呢?關(guān)于此間題，理論上有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為不構(gòu)成犯罪，不能處罰。主要理由是，根據(jù)罪刑法定原則的要求，只要法無明文規(guī)定就不定罪，不處罰。刑法第277條第4款只規(guī)定了“故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法造成嚴(yán)重后果的，依照第—款的規(guī)定處罰?！辈]有規(guī)定使用暴力、威脅方法阻礙上述機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)時(shí)該如何處罰，所以不能處罰該行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為應(yīng)該按照刑法第277條第4款的規(guī)定從重處罰。因?yàn)樵撔袨榕c第277條第4款相比，在犯罪構(gòu)成的主體、客體和主觀方面都相同，雖然在客觀方面不同但是對(duì)不使用暴力、威脅方法都要處罰，對(duì)使用了暴力威脅方法的更應(yīng)該從重處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該分兩種情況處理：一種情況是：沒有造成嚴(yán)重后果時(shí)，按照刑法第277條第1款處理，即只要實(shí)施了暴力、威脅方法，出現(xiàn)足以妨礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)的危險(xiǎn)后果時(shí)，就構(gòu)成犯罪既遂；造成嚴(yán)重后果時(shí)，按照該條第4款從重處罰。其理由是，不能從字面上理解法律上是否有明文規(guī)定，而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上分析，該行為是否符合法律規(guī)定。

我認(rèn)為上述三種觀點(diǎn)都不盡合理。就第一種觀點(diǎn)而言，它立足于罪刑法定主義，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但它對(duì)罪刑法定原則的理解卻失于片面。所謂“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是就整個(gè)刑法條文而言的，并不是指某個(gè)單獨(dú)的條款。因此以刑法第277條第4款對(duì)該行為沒有規(guī)定來否定該行為可以作犯罪處理，理由是站不住腳的。就第二種觀點(diǎn)而言，它以刑法對(duì)輕行為都要處罰，對(duì)重行為就更要處罰為理由來進(jìn)行論證。事實(shí)上，這一理由本身就違背了罪刑法定主義的精神。雖然，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的基本特征之一，但在實(shí)行罪刑法定原則的國(guó)度里，某一行為是不是刑法意義上的犯罪，唯一的標(biāo)志就是看刑法規(guī)范是否對(duì)其加以規(guī)定。近年來理論界提出了不少新罪名，如冒名頂替罪、見危不救罪，背信罪等等，這些行為都具備了達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性，但由于刑法未對(duì)之作出規(guī)定，因此不能將這些行為作犯罪處理。由此可見，第二種觀點(diǎn)的論據(jù)即刑法第277條第4款既然處罰未使用暴力、威脅方法的行為，那更應(yīng)處罰危害性更重的使用暴力、威脅方法的行為，這一邏輯推理過程不符合法理，其結(jié)論自然不正確。就第三種觀點(diǎn)而言，然其理由，即“不能從字面上理解法律上是否有明文規(guī)定，

而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上分析，該行為是否符合法律規(guī)定”被認(rèn)為是罪刑法定原則的最新解釋——實(shí)體正當(dāng)原則。但是，在硼看來，罪刑法定原則可分成法治國(guó)的罪刑法定原則和文化國(guó)的罪刑法定原則。西方某些發(fā)達(dá)國(guó)家由于有其健全的法律制度、良好的法治傳統(tǒng)作保障，逐漸不滿于嚴(yán)格罪刑法定原則的形式主義性質(zhì)而開始尋求實(shí)質(zhì)卜的罪刑法定，即實(shí)體正當(dāng)。這一發(fā)展傾向無疑是一個(gè)新的否定之否定的過程，代表著罪刑法定原則的未來趨勢(shì)。然而，在我們這樣一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)，正在為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家而努力奮斗的國(guó)家里，當(dāng)務(wù)之急是樹立法治的權(quán)威，剔除封建專制、人法傳統(tǒng)的遺毒，形成依法辦事的社會(huì)風(fēng)氣。表現(xiàn)在刑事法領(lǐng)域，就是要堅(jiān)持嚴(yán)格的罪刑法定原則，杜絕隨意出入人罪的非法狀況，因此，過早地將發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)罪刑法定原則一些新的解釋引入我國(guó)，有害無益。第三種觀點(diǎn)犯的正是這種錯(cuò)誤，它主張對(duì)使用暴力、威脅方法阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)的行為按刑法第277條第4款規(guī)定從重處罰，而無視該款在條文中明確指出其適用條件是“未使用暴力、威脅方法”顯然是與法律規(guī)定不符，是沒有法律上的依據(jù)的。

那么，究竟應(yīng)如何處理使用暴力、威脅方法故意阻礙執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)的行為呢?在我們看來，應(yīng)對(duì)該行為直接適用刑法第277條第1款。理由是：國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)本來就屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)這一活動(dòng)亦屬于國(guó)家工作人員的公務(wù)活動(dòng)。刑法鑒于國(guó)家安全工作任務(wù)性質(zhì)特殊，故特立一款對(duì)“未使用暴力、威脅方法”的阻礙行為加以懲處，以突出對(duì)國(guó)家安全工作任務(wù)的重點(diǎn)保護(hù)。那么，在使用暴力、威脅的情況下，其行為完全符合第277條第1款的規(guī)定，自應(yīng)按該款規(guī)定定罪處罰。其實(shí)，第4款在表述中采用”未使用暴力、威脅方法”一語是完全沒有必要的，具體理由我們將在關(guān)于本罪的完善中詳述，在此不贅。

三、關(guān)于本罪的犯罪對(duì)象

根據(jù)刑法第277條規(guī)定，本罪的犯罪對(duì)象包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、全國(guó)人，民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表、紅十字會(huì)工作人員及國(guó)家安個(gè)機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員(本屬國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但因刑法特別強(qiáng)調(diào)，故單列為一類)，這一點(diǎn)是毫無疑問的。問題是本罪的犯罪對(duì)象除了上面提到的四種人之外，是否還包括其他人，理論界對(duì)此有不同看法：

1.上述四種人員的親屬和親友能否成為本罪的犯罪對(duì)象一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)妨害公務(wù)罪的對(duì)象作了明確規(guī)定，并未規(guī)定上述四種人員的親友也可以成為妨害公務(wù)罪的對(duì)象。上述四種人員的親友與其本人無論在人身上，還是行為上都是獨(dú)立的。對(duì)親友的侵害雖然也會(huì)影響到本人的情緒和行為，但不能把侵害親友的行為作為妨害公務(wù)罪論處。另—種觀點(diǎn)則認(rèn)為，妨害公務(wù)罪所侵害的直接對(duì)象，必須是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四種人員，或者是他們的家屬和親友。

我贊同第一種觀點(diǎn)。理由其一，修訂后的刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，根據(jù)這—?原則的精神，某一犯罪的犯罪對(duì)象應(yīng)由法律明確作出規(guī)定，法律沒有規(guī)定的則不能成為該罪的犯罪對(duì)象。而刑法第277條列舉的犯罪對(duì)象只有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四種人，并不包括他們的親屬和親友。因此，將之列為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象沒有法律依據(jù)。其二，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人員的親屬和親友盡管與其本人關(guān)系密切，但他們畢竟沒有擔(dān)負(fù)具有公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)，其自身活動(dòng)如何與國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)沒有直接關(guān)系。對(duì)這些親屬和親友施加暴力或威脅，雖會(huì)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等人員的精神、情緒和行為產(chǎn)生負(fù)面影響，但這種影響畢竟是間接的，不會(huì)直接使國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理管理活動(dòng)受到實(shí)質(zhì)侵害，因此，這種行為當(dāng)然也就不具備妨害執(zhí)行公務(wù)的性質(zhì)。

綜上，我認(rèn)為，妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象不包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人員的親屬和親友。對(duì)他們進(jìn)行侵犯，危害嚴(yán)重的，可按其所應(yīng)構(gòu)成之犯罪論處。這里應(yīng)注意區(qū)別一種情況，即在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人執(zhí)行職務(wù)期間，行為人以殺害、傷害其親屬或親友的方法作為威脅手段，以迫使其不能正常履行職務(wù)的，行為人的行為應(yīng)成立妨害公務(wù)罪，那么這是否意味著這種情況下，親屬、親友成為了犯罪對(duì)象呢?回答是否定的。因?yàn)樾袨槿藲?、傷親屬親友的行為只是“威脅”的一種形式，其行為最終指向的目標(biāo)仍然是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等的職務(wù)行為，而這種職務(wù)行為的主體仍是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等法定的四類人員。因此，其犯罪對(duì)象仍應(yīng)是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人，而非親屬和親友。至于其親屬和親友，則可能成為相應(yīng)犯罪的犯罪對(duì)象，但不是妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象。

2．受委托從事公務(wù)的人能否成為本罪的犯罪對(duì)象

對(duì)此問題，刑法學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：第一種是“否定說”，認(rèn)為刑法第277條明確規(guī)定妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人員，而在我國(guó)刑法中，這四類人員與受委托從事公務(wù)的人員是有嚴(yán)格區(qū)別的，不能相互混同。因此，本罪的犯罪對(duì)象應(yīng)限于法定的四類人員，而排除受委托從事公務(wù)的人員。第二種是“肯定說”，主張把受委托從事公務(wù)的人員列為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象。理由有二：其一，從理論上講，妨害公務(wù)罪所要求的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有的本質(zhì)特征并不在于是否具有國(guó)家楓關(guān)工作人員等四類人的身份，而在于是否存在從事公務(wù)這一事實(shí)。只要從事公務(wù)就具備了受法律保護(hù)其公務(wù)活動(dòng)的條件，至于這種公務(wù)的取得方式，是不影響其構(gòu)成國(guó)家管理活動(dòng)組成部分的，因而就不應(yīng)該在保護(hù)上有什么區(qū)別對(duì)待。其二，從實(shí)踐上看，實(shí)踐中不少公務(wù)活動(dòng)是通過受委托從事公務(wù)的人的公務(wù)活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的。如果對(duì)受委托從事公務(wù)的人所進(jìn)行的公務(wù)進(jìn)行妨害不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，從社會(huì)效果來看，不利于保障國(guó)家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

我們認(rèn)為，“肯定說”的主張不無道理。但是從目前刑事立法來看，刑法畢竟明確地將本罪的犯罪對(duì)象限定在四類人員，根據(jù)罪刑法定原則，便不能將受委托從事公務(wù)的人員列為本罪的犯罪對(duì)象，這是刑法嚴(yán)肅性的體現(xiàn)。至于肯定說的主張，則可以作為一種理論探索，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通過修改立法來加以實(shí)現(xiàn)。

四、關(guān)于“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)定

刑法第277條明確規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等必須是“依法執(zhí)行職務(wù)”或，“依法履行職責(zé)”。由此可見，執(zhí)行職務(wù)是否合法，是決定妨害行為能否構(gòu)成本罪的—個(gè)重要因素。那么，如何判斷公務(wù)行為的合法性呢？我們認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

其一，判斷公務(wù)執(zhí)行者是否有權(quán)執(zhí)行該項(xiàng)公務(wù)。根據(jù)行政法上“越權(quán)無效”的原則，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等只有在其職權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行了該項(xiàng)公務(wù)，其行為才能認(rèn)為是合法的，如果超越職權(quán)范圍去實(shí)施越權(quán)行為，則其行為不再具有合法性。從公務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)看，我們認(rèn)為，應(yīng)從兩方面判斷執(zhí)行者是否有權(quán)執(zhí)行該項(xiàng)公務(wù)：首先，看該公務(wù)行為是否在該人員抽象的(一般的)權(quán)限之內(nèi)。即從該人員所擔(dān)任職務(wù)的最廣泛意義上分析該項(xiàng)職務(wù)是否具有包括執(zhí)行這種公務(wù)的權(quán)限。如工商部門的抽象職務(wù)權(quán)限就包括核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、參與市場(chǎng)管理等內(nèi)容，但不能從事稅收、交通管理等公務(wù)活動(dòng)。如果工商行政管理部門工作人員進(jìn)行稅收活動(dòng)，就不能認(rèn)為是合法的公務(wù)活動(dòng)，其次，還應(yīng)看執(zhí)行者是否存在實(shí)施該公務(wù)行為的具體職務(wù)權(quán)限。如果該人員從抽象權(quán)限看具有從事某類公務(wù)活動(dòng)的職權(quán)，但并沒有被具體授權(quán)執(zhí)行該項(xiàng)公務(wù)活動(dòng)的，就不能認(rèn)為其執(zhí)行行為是合法的。

其二，斷公務(wù)內(nèi)容是否合法。公務(wù)內(nèi)容的合法性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是決定進(jìn)行該項(xiàng)公務(wù)活動(dòng)是出于正當(dāng)目的，即為了國(guó)家和社會(huì)的需要，而不是個(gè)別機(jī)關(guān)或個(gè)人濫用職權(quán)、假公濟(jì)私。二是執(zhí)行公務(wù)不能損害國(guó)家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。如果在執(zhí)行中必須要

對(duì)有關(guān)單位或個(gè)人的利益造成損害，那這種損害也必須是于法有據(jù)的。三是公務(wù)行為應(yīng)考慮公平、合理，不能命令相對(duì)人從事不可能完成的行為，如某土地管理部門征用某醫(yī)院的土地需拆遷該醫(yī)院，卻命令拆遷工作在二天內(nèi)完成，事實(shí)上兩天之內(nèi)不可能完成，即職務(wù)行為即為不合法。

其三，判斷執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)的形式是否合法。理論上對(duì)于執(zhí)行公務(wù)的形式的合法性是否影響執(zhí)行公務(wù)的合法性有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，決定執(zhí)行職務(wù)合法性的關(guān)鍵在于其所執(zhí)行的職務(wù)行為內(nèi)容是否合法，即只要執(zhí)行職務(wù)的行為是屬于公務(wù)員抽象的權(quán)限之內(nèi)，并且具備執(zhí)行職務(wù)所必需的一般形式，就可認(rèn)為是具備合法性；即使執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反了法令，只要這種違法不影響職務(wù)行為的有效性，也就不影響合法性的成立。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，內(nèi)容和形式都必須合法，才能認(rèn)為執(zhí)行公務(wù)合法。我們認(rèn)為后一種觀點(diǎn)是正確的。理由是：首先，刑法第277條規(guī)定的是“依法執(zhí)行職務(wù)”，這里的“依法?”自然應(yīng)理解為內(nèi)容和形式都合乎法律規(guī)定，如果僅僅是內(nèi)容合法，而執(zhí)行形式不合法，那就很難說是“依法”執(zhí)行職務(wù)。其次，在我國(guó)法律傳統(tǒng)中，“重實(shí)體輕程序”的