民事訴訟標(biāo)的與民法請求權(quán)之關(guān)系研究

民事訴訟標(biāo)的與民法請求權(quán)之關(guān)系研究【摘要】在請求權(quán)概念產(chǎn)生之前，羅馬法尚以訴權(quán)為訴訟標(biāo)的，民法請求權(quán)概念自其產(chǎn)生之時就與民事訴訟標(biāo)的之間產(chǎn)生了密切的關(guān)系。早期只有給付之訴一種訴訟形態(tài)，人們認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是民法請求權(quán)。隨著請求權(quán)競合現(xiàn)象不斷出現(xiàn)以及確認(rèn)之訴和形成之訴的產(chǎn)生，民法請求權(quán)和訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系開始剪不斷理還亂，在不同的訴訟標(biāo)的理論中，民法請求權(quán)地位各異。在當(dāng)前各國學(xué)理、立法和實務(wù)的主流觀點中，請求權(quán)仍然是給付之訴的訴訟標(biāo)的。

【關(guān)鍵詞】請求權(quán)；訴訟標(biāo)的

【正文】

一、訴訟標(biāo)的概念解析

所謂訴訟標(biāo)的，就是指當(dāng)事人訟爭的內(nèi)容，也就是法院審理和裁判的對象。因此，訴訟標(biāo)的，也稱作“訴訟對象”。[1]從產(chǎn)生過程來看，有訴訟即有訴訟對象，因此訴訟標(biāo)的概念應(yīng)當(dāng)是隨著訴訟的出現(xiàn)而產(chǎn)生。但是訴訟標(biāo)的一詞，實際上最早出現(xiàn)在德國1877年民事訴訟法中，德文表述為DerStreigegenstand。

在德國學(xué)理的認(rèn)識上，關(guān)于訴訟標(biāo)的涵義，有傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論由赫爾維希創(chuàng)立，認(rèn)為作為裁判的對象的訴訟標(biāo)的，是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體法權(quán)利或者法律關(guān)系。這一觀點直到現(xiàn)在，仍然是關(guān)于訴訟標(biāo)的的經(jīng)典理論，為立法和實務(wù)所遵循。但是，由于傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論在請求權(quán)競合的情形下無法識別訴訟標(biāo)的，德國學(xué)者羅森伯格等又提出了新訴訟標(biāo)的理論，此一觀點經(jīng)學(xué)者們不斷發(fā)展，幾經(jīng)變遷，已形成與傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論分庭抗禮之勢。根據(jù)新訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的不是原告在訴訟中具體而特定的主張的實體權(quán)利或者法律關(guān)系，而是向法院提出的審判請求，請求法院對其聲明的法律效果或者法律上的地位進(jìn)行裁判。德國傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論與新訴訟標(biāo)的理論的論證，對主要是繼受德國民事訴訟法的日本和我國臺灣地區(qū)影響深遠(yuǎn)。

1890年，日本繼受德國1877年《民事訴訟法》，于明治二十三年頒布具有近現(xiàn)代意義的民事訴訟法。民事訴訟標(biāo)的概念隨之傳入日本，被稱作“訴訟物”。1926年，在1895年奧地利民事訴訟法和1924年德國民事訴訟法加強(qiáng)訴訟的職權(quán)主義的影響下，做了修改，加強(qiáng)了法院職權(quán)。1948年，根據(jù)1947年日本新憲法和引進(jìn)美國法院體系的新的法院法，又修改了部分條款。其后還有修改。但日本民事訴訟法的基本原則和體系，仍保持未變。訴訟標(biāo)的概念也沿用至今。受德國學(xué)理影響，日本民事訴訟法學(xué)理也有著傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧。持傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者如兼子一和中田淳一等，認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體權(quán)利或者法律關(guān)系。而持新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者如伊東乾、小山、齊藤秀夫等，則對訴訟標(biāo)的的含義各有解釋，其中可作為代表的是小山的觀點，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的有關(guān)生活利益的主張。但是在日本民事訴訟的實務(wù)上，主要還是采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點。

1906年，由沈家本主持制定但未頒行的清末《刑事民事訴訟法草案》，雖系效仿日本和歐洲法律，但并無訴訟標(biāo)的一詞。第二年頒行的《各級審判廳試辦章程》，于第五十一條卻有起訴狀應(yīng)填寫“訴訟之事物及請求如何斷結(jié)之意識”的規(guī)定。但其所謂“訴訟之事物”，應(yīng)指訴訟的標(biāo)的物，而非訴訟標(biāo)的；而“請求如何斷結(jié)之意識”，卻和訴訟標(biāo)的理論中的“訴的聲明”相似。直到1920年頒布的僅施行于廣東軍政府所轄各省的《民事訴訟律》中，訴訟標(biāo)的概念才正式出現(xiàn)。但由于繼受德日民事訴訟法，其訴訟標(biāo)的概念，均表述為“訴訟物”。次年北京政府頒行《民事訴訟條例》，兼采澳、匈及英美等國民事訴訟法，明確規(guī)定起訴狀應(yīng)記載訴訟標(biāo)的。七年后國民黨政府頒行《民事訴訟法》，要求起訴狀需記載訴訟標(biāo)的。該法歷經(jīng)修訂，現(xiàn)為我國臺灣地區(qū)沿用。但是，我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民事訴訟法，雖然使用了訴訟標(biāo)的一語，卻如德國和日本一樣，沒有明確規(guī)定其概念的涵義。因此，對于訴訟標(biāo)的概念，仍需借助學(xué)理的闡述和實務(wù)的解釋來理解。而學(xué)理也不得不受到德國和日本的影響，有傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧，從而在訴訟標(biāo)的概念的涵義上，也有不同的看法。但是在實務(wù)上，我國臺灣地區(qū)仍然采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點。就我國大陸地區(qū)來看，由于基本上屬于大陸法系，所以學(xué)理和司法實踐在訴訟標(biāo)的的概念與涵義上，也主要是采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點。

二、請求權(quán)概念產(chǎn)生之前以訴權(quán)作為訴訟標(biāo)的

可以說訴訟標(biāo)的概念是隨著訴訟的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。因為只要有訴訟，就必然有當(dāng)事人訟爭和法院裁判的對象，就必然有訴的主觀要素和客觀要素，而如前述，當(dāng)事人訟爭和法院裁判的對象，或者說訴的客觀要素，就是訴訟標(biāo)的。從法律的生成來看，在人類社會早期，原始的狀態(tài)是有紛爭而無法律。在國家產(chǎn)生之初，各種習(xí)慣是可能存在的，而法律并不是現(xiàn)成的。法律是通過代表國家處理糾紛的法官對紛爭的處理而一點一點積累而成的。所以后來有日本學(xué)者認(rèn)為，不是先有實體法律再有訴訟，而是訴訟產(chǎn)生了實體法律。因此，訴訟標(biāo)的的概念早于實體法中的請求權(quán)的概念而產(chǎn)生和存在。從而，只要考察請求權(quán)概念產(chǎn)生前后訴訟標(biāo)的概念的涵義變化，就能夠理清請求權(quán)概念與訴訟標(biāo)的概念的關(guān)系。

訴訟標(biāo)的概念，實際上最早可溯至羅馬法時代。在羅馬法中，訴訟被認(rèn)為是實施法律強(qiáng)制的一種手段。在私法領(lǐng)域，訴訟是提供給公民借以要求國家維護(hù)自己遭受漠視的權(quán)利的手段。由于在羅馬法中，訴訟是通過審判要求獲得自己應(yīng)得之物的權(quán)利。訴訟本身雖是一種權(quán)利，但只是作為維護(hù)私法上權(quán)利的一種手段或為保護(hù)當(dāng)事人私法上利益而具有存在的價值，因此，在事實審中，所謂看原告主張的事實是否可以成立訴權(quán)，實際上是要決定原告是否可以獲得他所請求的實體利益。換言之，在法律訴訟程序中，作為審判對象的訴訟標(biāo)的，在表現(xiàn)上是原告的訴權(quán)，而在實質(zhì)上是原告所提出的實體利益的主張或者說原告所請求的實體利益。而這一實體利益，在法律上體現(xiàn)為訴權(quán)。在羅馬民事訴訟從法律訴訟向程式訴訟和非常訴訟演變的過程中，訴權(quán)制度一以貫之，并未發(fā)生本質(zhì)變化。也就是說，在整個羅馬法時代，訴訟標(biāo)的的涵義沿而未變，在法律表現(xiàn)上，是原告的訴權(quán)，實質(zhì)上是原告實體利益的主張。須指出的是，羅馬法在訴訟上十分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思。成為訴訟對象的，非某一事件本身，而是根據(jù)原告所選擇的法律，看原告是否成立訴權(quán)。在同一事件，依不同的法律可能成立多個競合的訴權(quán)時，完全依當(dāng)事人的選擇來決定作為訴訟標(biāo)的的訴權(quán)。

在羅馬法發(fā)達(dá)的同時，德國尚處于早期日爾曼社會。與同期的羅馬法不同，早期日爾曼社會奉行部族習(xí)慣，沒有發(fā)達(dá)的成文法，直到公元13世紀(jì)薩克森法典出現(xiàn)，才算有了較具體的成文法。日爾曼人以血族為單位，由于環(huán)境艱苦，和平是其生存的最大保證。如發(fā)生破壞和平的事件，人們就通過向法院提起訴訟的方式來恢復(fù)和平。因此，對日爾曼社會而言，訴訟的目的就在于恢復(fù)秩序，解決紛爭，而不是維護(hù)權(quán)利。從而成為訴訟對象的，乃是事件本身，而不是如羅馬法那樣限于當(dāng)事人所主張的法律上的權(quán)利?？梢赃@樣說，在羅馬法上，訴訟主要是在有法律規(guī)定訴權(quán)的前提下才能進(jìn)行，而在日爾曼法，是在對事件進(jìn)行審判的訴訟中，才產(chǎn)生權(quán)利。因此，從表面上看，日爾曼法的訴訟標(biāo)的，更具有訴訟法的性質(zhì)，但是，由于早期日爾曼法的落后，或者說仍然處在早期羅馬法產(chǎn)生之初的原始狀態(tài)，導(dǎo)致了日爾曼法中訴訟標(biāo)的涵義與羅馬法中訴訟標(biāo)的涵義的區(qū)別。

到12、13世紀(jì)左右，德國仍舊采行其固有的日爾曼法。由于社會經(jīng)濟(jì)生活范圍的不斷擴(kuò)大，原有的以部落為單位的法律已漸漸不能適應(yīng)社會調(diào)整的第14卷）需要。因此，德國才開始學(xué)習(xí)羅馬法。在14、15世紀(jì)，羅馬法逐漸為德國繼受，并漸居德國民事訴訟法主流，而成為德國普通民事訴訟法。但薩克森地區(qū)所使用的，仍然是日爾曼法。1654年，薩克森法院法的主體部分，經(jīng)帝國決議，為帝國法院的訴訟程序所繼受，也成為德國普通民事訴訟法的一部分。但整體上，德國普通民事訴訟法屬大陸法系。德國現(xiàn)行民事訴訟法的前身1877年民事訴訟法以1850年漢諾威訴訟法為主體，而漢諾威訴訟法又由德國普通民事訴訟法和以法國民事訴訟法為藍(lán)本而制定的1819年葛內(nèi)夫訴訟法合成。因此，德國1877年民事訴訟法應(yīng)屬大陸法系。訴訟標(biāo)的一詞，即于此時正式進(jìn)入德國1877年民事訴訟法條文中。其后，德國1877年民事訴訟法歷經(jīng)修改，但訴訟標(biāo)的概念，沿而未變。

三、請求權(quán)概念產(chǎn)生之后人們曾經(jīng)直接以當(dāng)事人實體上的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的

如前所述，在羅馬寺院法漸為德國繼受的過程中，訴權(quán)制度也傳入德國。在羅馬法訴權(quán)制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨復(fù)雜，事實與規(guī)范一體未分的羅馬法已不能適應(yīng)訴權(quán)大量增加的社會現(xiàn)狀，訴權(quán)的體系化以及事實與規(guī)范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權(quán)日益實體法化，訴訟法逐漸脫離于實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權(quán)與訴權(quán)實現(xiàn)分離，訴權(quán)制度逐漸分解。為挽救訴權(quán)制度的頹勢，薩維尼提出私法訴權(quán)的學(xué)說，認(rèn)為訴權(quán)是實體權(quán)利的一個發(fā)展階段，是實體權(quán)利的一項權(quán)能，因此，在德國繼受羅馬法的過程中，訴訟標(biāo)的的涵義仍然是指訴權(quán)。但是，此時的訴權(quán)概念，已與早期羅馬法中的訴權(quán)概念有所不同。早期羅馬法中的訴權(quán)，是實體權(quán)利與程序權(quán)利的共同體，并且其程序權(quán)利的成分較之實體權(quán)利的成分，似乎更強(qiáng)。而在德國繼受羅馬法時期，訴權(quán)日益實體法化，乃至被認(rèn)為是實體權(quán)利的一項權(quán)能。也就是說，訴訟標(biāo)的，已從程序權(quán)利和實體權(quán)利的雙重涵義中，逐步地向?qū)嶓w權(quán)利演進(jìn)。

1856年，溫德謝德提出請求權(quán)概念后，裁判的目的已經(jīng)從早期羅馬法中的創(chuàng)設(shè)權(quán)利演化為保護(hù)權(quán)利，那么當(dāng)事人所主張的實體請求權(quán)就成了裁判的對象。因此，人們將實體法上的請求權(quán)概念直接移入訴訟法中，從而認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是實體法上的請求權(quán)。這一觀點影響深遠(yuǎn)。德國1877年民事訴訟法中的請求權(quán)概念，有時指訴訟上的請求權(quán)，有時指實體上的請求權(quán)，即是受溫氏觀點的影響。德國民事訴訟法多次將原告提出的請求權(quán)表達(dá)為訴訟標(biāo)的，例如在關(guān)于起訴的第253條第2項第2款和關(guān)于判決的第322條第1項，所使用的訴訟標(biāo)的概念均與實體法上的請求權(quán)未有區(qū)分，是指實體法上所規(guī)定的請求權(quán)。

此一階段，訴訟標(biāo)的涵義即指當(dāng)事人所享有的實體法上的請求權(quán)。在訴訟法領(lǐng)域，人們開始將訴訟標(biāo)的與實體請求權(quán)作為相同的概念使用。由于在早期的民事法律關(guān)系中，主要是債的關(guān)系，因此人們往往將請求權(quán)概念與債權(quán)概念作為同一個概念使用。也由于早期的民事法律關(guān)系比較簡單，主要是債的關(guān)系，因而起訴到法院的訴訟也主要是給付之訴一種形態(tài)。當(dāng)事人所主張的請求權(quán)，就是他所享有的實體上的請求權(quán)。此時將當(dāng)事人享有的實體請求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的，其弊端尚未顯現(xiàn)。

四、此后產(chǎn)生的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論以當(dāng)事人在訴訟中主張的請求權(quán)作為給付之訴的訴訟標(biāo)的

將實體法上的請求權(quán)直接引入訴訟法而與訴訟標(biāo)的概念一體不分，主要是因為早期的民事法律關(guān)系較為簡單，民事訴訟形態(tài)單一，有給付之訴一種形態(tài)，尚無確認(rèn)之訴與形成之訴二種形態(tài)。待此二種訴訟形態(tài)出現(xiàn)后，就無法以實體法上的請求權(quán)來解釋訴訟法上的某些現(xiàn)象。例如，1.在消極確認(rèn)之訴的情形，就沒有實體法上的請求權(quán)存在。如果仍然認(rèn)為訴訟標(biāo)的是實體法上的請求權(quán)，將得出消極確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的不存在的荒唐結(jié)論；2.在形成之訴，原告主張的是形成權(quán)，并無請求權(quán)的存在。因此訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是形成權(quán)。實體上的請求權(quán)無法構(gòu)成形成之訴的訴訟標(biāo)的；3.在請求權(quán)競合的場合，同一事件，實體法上有多個請求權(quán)競合存在。如果仍然以實體法上的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，則同一事件將有多個訴訟標(biāo)的存在，受到多次裁判。這也是學(xué)理的困惑所在。

這些問題，到瓦哈教授時，始被發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)。自1885年起，德國民事訴訟法學(xué)權(quán)威瓦哈教授于其各項著作中，認(rèn)為民事訴訟法上的訴權(quán)，不過是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的另一形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的。他認(rèn)為實體法上的權(quán)利是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的構(gòu)成部分，從而將實體法上的權(quán)利與權(quán)利保護(hù)請求權(quán)均名之為訴訟標(biāo)的。在客觀的訴的合并、訴訟標(biāo)的概念的確定上，他所謂的訴訟標(biāo)的為實體法上的權(quán)利；而在裁判對象和既判力問題上，則又指權(quán)利保護(hù)請求權(quán)。從而暴露出將實體請求權(quán)直接引入訴訟法領(lǐng)域的弊端。瓦哈教授的觀點，實際上是為了解決溫德謝德將實體請求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的的弊端而轉(zhuǎn)歸羅馬法來尋求的解決思路，是溫氏理論和羅馬法中訴訟標(biāo)的概念的混合或者說折中。因此，瓦哈的理論仍未走出實體法范圍。

直到瓦哈的學(xué)說繼任者赫爾維希提出舊實體法說的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的始具有獨立的訴訟法品格。赫爾維希認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)依原告的權(quán)利主張來確定。訴權(quán)、訴訟上的請求權(quán)和實體上的請求權(quán)三個概念是有區(qū)別的。實體法上的請求權(quán)是既存的實體權(quán)利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張。此項主張，是原告于起訴時所主張的法律關(guān)系。在訴訟程序中，原告須將實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。換言之，訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟中所具體而特定地主張的實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系。就是說，在起訴時，原告不是從引起訴訟的事件本身出發(fā)，而是從實體規(guī)范出發(fā)，先找到調(diào)整這一事件的實體規(guī)范，再依據(jù)該實體規(guī)范來評價事件，主張自己應(yīng)擁有的實體法上的權(quán)利。原告所主張的實體權(quán)利，只是原告在訴訟中認(rèn)為自己應(yīng)擁有的權(quán)利，這一權(quán)利是否真實存在，尚須法院裁判。

此后，訴訟標(biāo)的即指原告在訴訟上所主張的請求權(quán)。至于原告在訴訟上所主張的請求權(quán)與民法上的請求權(quán)也就是實體請求權(quán)的區(qū)別，大致1.民法上的請求權(quán)是指既存的實體權(quán)利，而原告在訴訟上所主張的請求權(quán)則是原告在訴訟中于其主觀上向被告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，這一權(quán)利在客觀上未必存在；2.原告在訴訟中可以就實體請求權(quán)的一部分進(jìn)行主張，這個部分主張可以構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的，但是在實體法上，一個實體權(quán)利卻是不可分割開來獨立存在的；3.實體上的請求權(quán)僅指請求權(quán)，原告在訴訟上所主張的請求權(quán)作為當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利主張，不僅僅是關(guān)于實體請求權(quán)的主張，還有可能是關(guān)于形成權(quán)的權(quán)利主張。

上述赫爾維希所提出的將原告訴訟上的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的理論，被稱作傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，也被稱為舊實體法說。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的優(yōu)點是案件的訴訟標(biāo)的易于確定，便于當(dāng)事人攻擊防御，便于法院裁判，既判力客觀范圍明確。因為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中所主張的請求權(quán)，所以只要明確了原告主張的請求權(quán)內(nèi)容，訴訟標(biāo)的也就確定了。訴訟標(biāo)的一旦確定，當(dāng)事人攻擊防御的重心、法院審理裁判的范圍以及裁判既判力的客觀范圍也就能夠確定了。

五、以當(dāng)事人在訴訟中主張的請求權(quán)作為給付之訴的訴訟標(biāo)的

德國關(guān)于訴訟標(biāo)的與請求權(quán)關(guān)系的立法和學(xué)理，在德國法系的大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。

受德國1877年民事訴訟法影響，日本民事訴訟法中的訴訟標(biāo)的一詞，其涵義也是從舊訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，指原告在訴訟中提出的具體的、特定的實體權(quán)利或法律關(guān)系的主張。與此同時，日本學(xué)理也繼受了德國的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。其主張以兼之一為代表。兼之一認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告以訴要求法院審理其對于被告的權(quán)利主張在法律上適當(dāng)與否，原告的請求必須是在法律上能夠判斷其適當(dāng)與否的特定實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系。因此訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系。日本另一學(xué)者中田淳一認(rèn)為，原告起訴的目的，是確保社會生活中各種有形或者無形的利益，但是在訴訟上的主張，卻必須以特定的法律根據(jù)為基礎(chǔ)，因此訴訟標(biāo)的是經(jīng)實體法加以裝飾的生活利益主張。這種所謂經(jīng)實體法裝飾的生活利益主張，其外觀表現(xiàn)就是請求權(quán)的主張。因此，在日本的立法和傳統(tǒng)學(xué)理上，訴訟標(biāo)的概念沿襲德國立法與學(xué)理，是指原告在訴訟上主張的實體權(quán)利。當(dāng)然，原告在訴訟上所主張的實體權(quán)利，除少量形成權(quán)外，主要就是請求權(quán)。

由于德日民事訴訟法對我國影響很大，所以德國和日本關(guān)于訴訟標(biāo)的與請求權(quán)關(guān)系的立法和學(xué)理，也影響到我國的立法和訴訟法理論。如前所述，目前，臺灣地區(qū)主流學(xué)理與此一致，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中所主張的實體權(quán)利或者法律關(guān)系。亦即在舊中國和目前臺灣地區(qū)的民事訴訟中，訴訟標(biāo)的，至少是給付之訴的訴訟標(biāo)的，是指原告在訴訟中所主張的請求權(quán)。

從新中國建立到1982年試行民事訴訟法頒布后的很長一段時期內(nèi)，我們并沒有完整的民事訴訟法典。1982年頒行的試行民事訴訟法，在第四十七條、四十八條等條文中采用了“訴訟標(biāo)的”一詞。但是，對于訴訟標(biāo)的的涵義，我國民事訴訟法并未作出規(guī)定。1992年頒布的民事訴訟法在涉及訴訟標(biāo)的概念的條款上未作改動。我國民事訴訟法在制定的過程中，既有前蘇聯(lián)民事訴訟法的影響，也受到舊中國民事訴訟法和日本民事訴訟法的影響。而前蘇聯(lián)、日本和舊中國民事訴訟法都屬于大陸法系，因此我國現(xiàn)行民事訴訟法中的訴訟標(biāo)的一詞，應(yīng)屬于大陸法系訴訟標(biāo)的概念，在涵義上自然也應(yīng)依大陸法系的法理來確定。

我國學(xué)理在談到訴訟標(biāo)的時，一般是將其作為訴的要素之一來展開。由柴發(fā)邦、江偉、劉家興、范明辛等諸位教授合著的《民事訴訟法通論》在“訴的要素”一節(jié)中，即認(rèn)為訴的標(biāo)的也就是訴訟標(biāo)的，并認(rèn)為訴訟標(biāo)的是“原告請求法院通過審判加以保護(hù)的法律關(guān)系和實體權(quán)利?！边€有學(xué)者對訴訟標(biāo)的進(jìn)行如下的闡釋：訴的標(biāo)的，是任何一起民事糾紛案件都必須具有的，一起案件有一個訴訟標(biāo)的，有的案件也可能有兩個以上的訴訟標(biāo)的。由于不同的訴訟標(biāo)的，涉及實體法的不同規(guī)定，法院要作出不同的裁判，故稱為不同的訴。在民事訴訟中，由于訴的種類不同，其訴訟標(biāo)的也就不同……具體某一案件，以何法律關(guān)系為訴的標(biāo)的，應(yīng)以提起訴訟的當(dāng)事人所表明的意思而定，即應(yīng)以請求人民法院裁判的事項而定?！边@一表述與我國多數(shù)民事訴訟法教科書的觀點相似，大致可代表我國學(xué)理關(guān)于訴訟標(biāo)的的主流認(rèn)識。除教科書外，學(xué)者們在論及訴訟標(biāo)的時，其觀點也大體如此，所不同的只是表述上的差異。因此，關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，我國學(xué)理所采仍是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，即舊實體法說。

除了學(xué)理外，目前我國的司法實踐，基本上也是從傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論也就是舊實體法說的觀點出發(fā)來對訴訟標(biāo)的進(jìn)行處理的。這主要體現(xiàn)在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。民事訴訟法第一百零八條第三項規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。對于訴訟請求，實務(wù)中一般是理解為當(dāng)事人所欲達(dá)到的具體的法律上的效果，也可以說是具體的救濟(jì)方式，例如給付之訴中的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求、確認(rèn)之訴中請求確認(rèn)權(quán)利存在或不存在的請求、形成之訴如離婚訴訟中解除婚姻關(guān)系的請求等，實際上就是訴的聲明。對于事實，實務(wù)中一般理解為發(fā)生爭議的法律上的事實，如侵權(quán)、違約、導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的事實等；這些事實都是經(jīng)過法律評價的事實或?qū)嶓w法所列舉的事實，而不是未經(jīng)法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。由于本條已將事實單列，所以本條中的理由一詞，顯然不是指事實，因此實務(wù)中一般將其理解為法律依據(jù)，并且主要指實體法律依據(jù)。換言之，原告于起訴之時，雖有具體的訴訟請求和爭議事實，若無實體法律依據(jù)，仍無法獲得法院的受理。例如，在一起關(guān)于所謂“親吻權(quán)”的案件中，原告以“侵害親吻權(quán)”為由向法院起訴，法院以親吻雖然具有人格利益，但是法律對此無明確規(guī)定為由駁回了原告的訴訟請求。此外，在我國司法實踐中，即使有具體的訴訟請求和爭議事實，當(dāng)事人也列明了實體法律依據(jù)，但是如果當(dāng)事人所選擇的實體法律依據(jù)被認(rèn)為與爭議事實不符，也將招致不予受理或駁回起訴的后果。例如，在一起關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛中，當(dāng)事人雙方在離婚時自愿達(dá)成了子女撫養(yǎng)協(xié)議，在履行協(xié)議的過程中發(fā)生了爭議，原告以被告“侵害監(jiān)護(hù)權(quán)”為由起訴到法院。一審和二審法院均以“侵權(quán)”案件受理并做出判決后，最高人民法院認(rèn)為該案屬撫養(yǎng)子女糾紛，從而建議再審法院撤銷一、二審判決，駁回原告“侵權(quán)”的訴訟請求，并告知原告可以以子女撫養(yǎng)糾紛起訴。[10]因此，我國的民事訴訟，具有典型的規(guī)范處罰型訴訟的特征。而根據(jù)爭議事實、依照相關(guān)實體法律規(guī)定提出訴訟請求這一起訴的形態(tài)，與舊實體法說關(guān)于訴訟標(biāo)的是原告關(guān)于實體權(quán)利或法律關(guān)系的主張這一訴訟標(biāo)的概念論是一致的。因此，關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，我國立法、學(xué)理和司法實踐，基本上都持舊實體法說也就是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點。

六、結(jié)論

綜上所述，在溫德謝德提出請求權(quán)概念之前，人們以訴權(quán)作為訴訟標(biāo)的。但是，從早期羅馬法到德國繼受羅馬法時期，訴權(quán)概念本身的內(nèi)涵在不斷演變，其程序和實體的兩重涵義不斷分裂直至最后分離。在分離后，其程序上的涵義仍為審判保護(hù)請求權(quán)，其實體上的涵義則成長為實體請求權(quán)。由于審判保護(hù)請求權(quán)僅具程序意義，遂進(jìn)入公權(quán)行列；而實體請求權(quán)則成為審判保護(hù)請求權(quán)所要保護(hù)的對象，因而也就成為裁判的對象，即訴訟標(biāo)的。這也就是溫德謝德提出實體請求權(quán)概念后，人們將實體請求權(quán)直接納入訴訟法作為訴訟標(biāo)的的原因。從而，在請求權(quán)概念產(chǎn)生之初，它在訴訟法上與訴訟標(biāo)的乃為同一概念。在請求權(quán)概念產(chǎn)生早期，人們之間的社會關(guān)系簡單，產(chǎn)生爭議的主要是債的關(guān)系。因此早期的請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)基本上沒有區(qū)別。也由于早期發(fā)生爭議的實體權(quán)利主要是債權(quán)，其表現(xiàn)為請求權(quán)，所以訴訟只有給付之訴一種形態(tài)，所以人們當(dāng)然地形成訴訟標(biāo)的就是實體上的請求權(quán)這樣一種觀念。隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化，糾紛也不斷多樣化。除了給付之訴外，確認(rèn)之訴也開始出現(xiàn)。既然承認(rèn)了積極的確認(rèn)之訴，就必然要承認(rèn)消極的確認(rèn)之訴。而消極的確認(rèn)之訴是請求確認(rèn)實體權(quán)利不存在。既然實體權(quán)利可能不存在，則若仍然將訴訟標(biāo)的等同于實體請求權(quán)，就會得出在消極的確認(rèn)之訴中不存在訴訟標(biāo)的的荒唐結(jié)論。因為既然有訴訟，就必然存在訴訟標(biāo)的，如果沒有訴訟標(biāo)的，則不可能形成為訴訟。這一矛盾動搖了人們繼續(xù)將實體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的信心。接著，在實體請求權(quán)外，形成權(quán)概念也不斷形成，因形成權(quán)糾紛而訴至法院的所謂形成之訴，作為訴訟標(biāo)的的是形成權(quán)，而不是請求權(quán)。這進(jìn)一步動搖了實體請求權(quán)壟斷訴訟標(biāo)的內(nèi)涵的基礎(chǔ)。在此背景下，赫爾維希遂提出訴訟上的請求權(quán)概念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟上的請求權(quán)，也就是當(dāng)事人在訴訟中主張的請求權(quán)為訴訟標(biāo)的。訴訟上的請求權(quán)仍然屬于實體法的范疇，但這一請求權(quán)是當(dāng)事人主觀上的請求權(quán)，而不是實際存在的請求權(quán)，嚴(yán)格說來更接近訴訟請求的涵義。赫爾維希的理論被稱為傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，隨著德國民事訴訟法向域外的傳播，這一理論先是被日本的立法和學(xué)理繼受，后被中國的立法和學(xué)理繼受。但是，訴訟上的請求權(quán)概念，實際上仍未真正解決將實體請求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的所遇到的困境。因為訴訟上的請求權(quán)仍然是以實體請求權(quán)為基礎(chǔ)的。在實體請求權(quán)競合的情形下，當(dāng)事人即使在主觀上，也擁有或者可以主張復(fù)數(shù)的