犯罪化的任務(wù)與非犯罪化的使命

犯罪化的任務(wù)與非犯罪化的使命

摘要：伴隨著時(shí)代、民族、社會(huì)的變遷，根據(jù)公眾根本利益的變化，社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)隨之改變，犯罪與非犯罪的立法評(píng)價(jià)也跟著改變。本文從犯罪化與非犯罪化的概念入手，探討了新時(shí)期下我國(guó)刑法的犯罪化的任務(wù)和非犯罪化的使命，并指出未來(lái)刑法將循著犯罪化與非犯罪化的雙向思路進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：刑法；犯罪化；非犯罪化

一、犯罪化與非犯罪化概述

“犯罪是對(duì)一個(gè)社會(huì)的主流社會(huì)規(guī)范的反叛；應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重侵犯一個(gè)社會(huì)絕大多數(shù)人共同利益的行為。從犯罪的這一實(shí)質(zhì)性的揭示中不難看出，犯罪具有時(shí)空的差異性。”犯罪并不是一個(gè)絕對(duì)不變的概念，它是動(dòng)態(tài)的，具有相對(duì)性。它根據(jù)時(shí)代、民族和社會(huì)的變遷而變化，也根據(jù)公眾的根本利益的變化而發(fā)生變化。伴隨著社會(huì)的變遷，社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)隨之改變，犯罪與非犯罪的立法評(píng)價(jià)也跟著改變。嚴(yán)景耀先生在他的論著中曾列舉了兩個(gè)通奸的案例(案例1：黃某住小城鎮(zhèn)，他是一個(gè)竹器工匠，1908年他娶了個(gè)21歲的妻子。他經(jīng)常外出做工晚上不回家，家中只有妻子一人。后聽(tīng)朋友說(shuō)他妻子在家不規(guī)矩，于是1910年9月一夜他突然回家，發(fā)現(xiàn)情況果真如此。他當(dāng)場(chǎng)將奸夫與淫婦都?xì)⒘?，并砍下兩顆人頭在鄰居的陪同下到縣衙門(mén)自首?？h長(zhǎng)聽(tīng)了他的自首言詞后，很贊賞他的行為，稱(chēng)他為“大丈夫”，還賞了他20兩銀子，稱(chēng)贊他為維護(hù)風(fēng)化，為縣民做了好事。但是，相類(lèi)似的情況，在辛亥革命后情況不同了。案例2：1927年，程和他的妻子與朋友們乘船旅行。一天午后，程辦些私事回船時(shí)發(fā)現(xiàn)他妻子正和他的一個(gè)朋友發(fā)生性關(guān)系。他的朋友看見(jiàn)他回來(lái)，立即從床上跳起來(lái)準(zhǔn)備逃跑。程這時(shí)正站在船頭上，他的朋友只好從船尾跳進(jìn)水里。程追到船尾，但未捉到他的朋友，于是他用竹竿把這個(gè)朋友按在水里淹死了。此案經(jīng)高等法院審理，認(rèn)為程有罪。程被判兩年半徒刑)，生動(dòng)地說(shuō)明了時(shí)代的變遷對(duì)犯罪界定的影響，同時(shí)他指出：在中國(guó)，殺人犯罪與其他犯罪一樣，在不同的環(huán)境、不同的信仰和風(fēng)俗影響下，法律對(duì)它的判斷是有所不同的。在舊社會(huì)，替父報(bào)仇和刀殺奸夫，男人的多妻、重婚，是被認(rèn)為合法的、允許的。吸鴉片是風(fēng)行的癖好，無(wú)人認(rèn)識(shí)它的危害性。在農(nóng)村，到別人家園內(nèi)吃點(diǎn)瓜果蔬菜是不犯法的。但是現(xiàn)在，這些行為準(zhǔn)則與現(xiàn)代法律都是相違背的，都是犯罪”。在國(guó)外，情況也是如此，如在早期的美國(guó)社會(huì)，婚外性行為被稱(chēng)為通奸，對(duì)之可判死刑，但是在今天的美國(guó)社會(huì)，已很少有人用通奸這名詞。黑格爾在他的《法哲學(xué)原理》一書(shū)中就指出：法從內(nèi)容上說(shuō)，具有“一國(guó)人民的特殊民族性，它的歷史發(fā)展階段，以及屬于自然必然性的一切情況的聯(lián)系。”“每一個(gè)民族的國(guó)家制度總是取決于該民族的自我意識(shí)的性質(zhì)和形成……所以每一個(gè)民族都有適合于它本身而屬于它的國(guó)家制度?！薄坝袝r(shí)對(duì)偷竊幾分錢(qián)或一顆甜菜的人處以死刑，而有時(shí)對(duì)偷竊百倍此數(shù)甚或價(jià)值更貴的東西的人處以輕刑，都同樣是正當(dāng)?shù)?。……所以一部刑法典主要是屬于它那個(gè)時(shí)代和那個(gè)時(shí)代的市民社會(huì)情況的。……嚴(yán)厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時(shí)代的情況相聯(lián)系的。一部刑法典不可能在任何時(shí)代都合用。罪行是假象的實(shí)存，它們會(huì)在更大或更小程度上得到否認(rèn)。”

全球化時(shí)代，隨著社會(huì)開(kāi)放程度的提高和國(guó)際交往的日益密切，社會(huì)生活發(fā)生很大的變化，犯罪在全球化環(huán)境下有了新的發(fā)展。一方面，全球化導(dǎo)致犯罪的因素更加多樣化，使全球的犯罪已具有了不可分割性，促進(jìn)了犯罪的全球化，也帶來(lái)了全新的犯罪問(wèn)題。另一方面，刑法思潮也變?yōu)橐苑欠缸锘?、非刑罰化、非設(shè)施化為中心。英國(guó)的非犯罪化運(yùn)動(dòng)是由于1959年《委員會(huì)關(guān)于同性戀罪錯(cuò)和賣(mài)淫問(wèn)題的報(bào)告》(沃爾芬登報(bào)告)的公布而被激發(fā)起來(lái)的。1959年和1967年，英國(guó)議會(huì)分別通過(guò)沃爾芬登委員會(huì)報(bào)告有關(guān)的立法建議?！斑@個(gè)報(bào)告建議取消對(duì)有關(guān)成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁，理由是即使這些行為被普遍地認(rèn)為是不道德的，如要證明運(yùn)用刑法的正當(dāng)性，除不道德外還是需要一些其他什么的：僅僅根據(jù)某些為一個(gè)社會(huì)所接受的慣習(xí)將某種行為視為不道德，并進(jìn)行控制，這并非法律職責(zé)之所在?！庇?guó)《1967年性犯罪法》規(guī)定成年人私下自愿的同性戀行為不再是犯罪，《1967年墮胎法》實(shí)質(zhì)性地放松了法律對(duì)墮胎的反對(duì)。自英國(guó)的非犯罪化運(yùn)動(dòng)后，全球開(kāi)始討論非犯罪化的議題。1973年在意大利米蘭召開(kāi)的國(guó)際刑法大會(huì)研討的主題是“非犯罪化”，1980年歐洲委員會(huì)推出了一個(gè)指導(dǎo)各國(guó)刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化報(bào)告》，1984年在意大利羅馬召開(kāi)的國(guó)際刑法學(xué)會(huì)通過(guò)了《關(guān)于司法外處置與仲裁的決議》，1989年在維也納召開(kāi)的國(guó)際刑法大會(huì)通過(guò)的《關(guān)于刑法與行政法之間的差異所導(dǎo)致法律與實(shí)踐問(wèn)題的決議》都涉及到了非犯罪化問(wèn)題。費(fèi)爾巴哈在很早以前就指出：“處罰圈必須縮小，刑法發(fā)展的走向不是‘犯罪化’而是‘非犯罪化’，因?yàn)閲?guó)家在市民社會(huì)成立期間要確保市民階級(jí)中個(gè)人的自由，所承擔(dān)的任務(wù)就是維持‘最低限度的秩序’，所以，國(guó)家職能應(yīng)當(dāng)具有消極性，刑法的觸須不能伸得太長(zhǎng)，中世紀(jì)刑法所具有的干涉性特征不能再度出現(xiàn)。惟其如此，啟蒙思想家以來(lái)所倡導(dǎo)的基于個(gè)人自由主義的法治思想才能真正實(shí)現(xiàn)。”

“所謂犯罪化(Criminalization)是指，將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對(duì)象?！彼^“非犯罪化(decriminalization)是指將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對(duì)其處罰，因此，它包括變更從來(lái)都是作為犯罪科處刑罰的現(xiàn)狀，而代之以罰款等行政措施加以處罰的情況?！蔽覈?guó)學(xué)者認(rèn)為還有一種非犯罪化，即當(dāng)進(jìn)行刑事立法的時(shí)候，考慮到有的社會(huì)危害性行為尚未達(dá)到犯罪的程度，根據(jù)刑事政策與策略，只作為一般違法行為處置，未認(rèn)定為犯罪?？梢?jiàn)，非犯罪化有廣義和狹義之分。廣義的非犯罪化，指立法者在立法的時(shí)候，把原來(lái)認(rèn)定為犯罪的行為從原刑法中剔除出去，使其成為合法行為或者行政違法行為。狹義的非犯罪化，指立法機(jī)關(guān)對(duì)于原為科處刑罰之犯罪行為，放棄刑罰且也不以行政處罰之，成為完全的合法行為。本文探討的非犯罪化主要指廣義的。這里要指出的是非犯罪化并不是大規(guī)模的除罪化運(yùn)動(dòng)，而是因社會(huì)的發(fā)展，把刑法中不宜作為犯罪規(guī)定的行為合法化或者行政違法化。

二、犯罪化的任務(wù)

犯罪化意味著刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張，法國(guó)學(xué)者曾經(jīng)對(duì)犯罪化問(wèn)題作過(guò)精辟的論述，認(rèn)為“犯罪化可以源于兩個(gè)不同的思路。一個(gè)思路是保持社會(huì)免受新型的侵害，這種犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱(chēng)之為現(xiàn)代化的政策，另一個(gè)思路是指確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱(chēng)之為保護(hù)的政策?！憋@然，這兩種犯罪化的思路是有所不同的，前一個(gè)思路是隨著社會(huì)現(xiàn)代化，社會(huì)經(jīng)濟(jì)技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型犯罪，需要予以犯罪化。比如，全球化下的科學(xué)研究已經(jīng)變成一種社會(huì)行為，科學(xué)研究已經(jīng)完全職業(yè)化，嚴(yán)重的科研違規(guī)行為同樣會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，在這種情況下，刑法早期介入科學(xué)研究過(guò)程就成為必需；又如，利用克隆技術(shù)危害人類(lèi)的犯罪，在外層空間實(shí)施的犯罪等。在這一點(diǎn)上，德國(guó)刑法的做法或許值得我們借鑒。全球化時(shí)代，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)無(wú)處不在，公民面臨諸多危險(xiǎn)而喪失了安全感，為了求得社會(huì)的安全，德國(guó)刑法將犯罪圈適當(dāng)放大，“實(shí)行法益保護(hù)的早期化，主要表現(xiàn)在將部分一旦既遂后果便不堪設(shè)想的未遂罪規(guī)定為既遂犯罪，甚至將預(yù)備行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，或者增加危險(xiǎn)犯罪的規(guī)定，從而使危險(xiǎn)消除在危險(xiǎn)狀態(tài)階段，更好地保護(hù)法益。”這或許值得我們認(rèn)真思考，并加以吸收借鑒。后一個(gè)思路是隨著社會(huì)生活演進(jìn)，人權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)張，出現(xiàn)了各種新型的權(quán)利，為此在法律上確認(rèn)這種新型權(quán)利的同時(shí)，需要將侵犯這種權(quán)利的行為犯罪化，以協(xié)調(diào)人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的關(guān)系，彰顯以人權(quán)保障為核心的現(xiàn)代刑法理念。但無(wú)論是現(xiàn)代化的政策還是保護(hù)的政策，犯罪化都是通過(guò)定罪這一法律的和社會(huì)的活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的。

針對(duì)我國(guó)刑法犯罪圈應(yīng)該是走犯罪化的道路，還是走非犯罪化道路的問(wèn)題，一直爭(zhēng)論不已。應(yīng)該說(shuō)，犯罪化和非犯罪化是一個(gè)共存的運(yùn)動(dòng)，在此基礎(chǔ)上我們贊成有學(xué)者的論述：“我國(guó)在刑法立法層面上的非犯罪化空間不大，甚至就目前我國(guó)犯罪圈的劃定范圍來(lái)看，相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)刑法立法的重心不應(yīng)是非犯罪化而應(yīng)是犯罪化，因?yàn)槲覈?guó)刑法當(dāng)前的實(shí)際保護(hù)范圍與刑法調(diào)控社會(huì)的應(yīng)然需要相比，可能還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x?！蔽覀冋J(rèn)為這是符合我國(guó)刑法犯罪圈的實(shí)際的，對(duì)于刑法完成犯罪化的任務(wù)有指導(dǎo)意義。在1997年刑法施行之后，很大程度上，我們的刑事立法非但不是非犯罪化而是犯罪化。由于新刑法確立了罪刑法定原則，不再允許類(lèi)推入罪，要求立法者盡可能考慮現(xiàn)階段需要采用刑事手段制裁的行為，新刑法之后的單行、刑法和六個(gè)刑法修正案體現(xiàn)的正是一個(gè)明顯的犯罪化過(guò)程。而且隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)進(jìn)入關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)了許多需要用刑法加以保護(hù)的重要社會(huì)關(guān)系，否則將致使重大的法益遭受損害，造成嚴(yán)重的社會(huì)影響，所以經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境等違法行為的犯罪化問(wèn)題，是中國(guó)刑法未來(lái)要加以規(guī)制的重心。如何打擊、防范全球化背景下日益突出的人類(lèi)犯罪，是我們應(yīng)當(dāng)思考并予以重視的問(wèn)題之一；刑事法治文明的發(fā)展僅僅追求非犯罪化是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要關(guān)注適當(dāng)?shù)姆缸锘?。惟有如此，人?lèi)才會(huì)有一個(gè)美好的全球化未來(lái)。這些都是全球化下刑法的犯罪化所承擔(dān)的任務(wù)。

三、非犯罪化的使命

犯罪是對(duì)一個(gè)社會(huì)的主流社會(huì)規(guī)范的反叛。刑法是社會(huì)的規(guī)范，刑法學(xué)與倫理學(xué)都是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)?！耙?guī)范就其現(xiàn)象來(lái)說(shuō)，它直接調(diào)整人們的行為，以要求人們做什么或者禁止人們做什么或者規(guī)定人們可以做什么的面目出現(xiàn)，是一種行為規(guī)則；而就本質(zhì)而言，規(guī)范反映了一種意志，通過(guò)自覺(jué)或者自然的過(guò)程而形成，并決定于一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)，及帶有文化的背景”。“規(guī)定我們的意愿和行為的倫理上的應(yīng)然法則乃有3種：道德、習(xí)慣以及法律，它們相應(yīng)提供了善良的、應(yīng)有的、公正的行為標(biāo)準(zhǔn)。在歷史上，首先產(chǎn)生的是其中的習(xí)慣，然后才由習(xí)慣分離出法律，最后又出現(xiàn)了道德”。法律是道德的最低限。而刑法是法律的最低限。因此，非犯罪化首先要著手解決的問(wèn)題是利用刑法對(duì)道德的強(qiáng)制執(zhí)行，特別是對(duì)性道德的強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)此問(wèn)題，19世紀(jì)英國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家和哲學(xué)家約翰·斯圖亞特·密爾(JohnStuartMill)，早在1859年就在其不朽之作《論自由》(OnLiberty)中給了斷然的否定回答，提出了著名的論斷：“在文明世界中，強(qiáng)力(power)能夠正當(dāng)?shù)剡m用于一個(gè)文明化了的社會(huì)的任何成員的惟一目的，就是防止對(duì)他人造成傷害?！狈欠缸锘轻槍?duì)傳統(tǒng)的犯罪類(lèi)型，雖然“我們的歷史已經(jīng)非常清晰地表明，將一事物納入刑法定成犯罪并加以處罰相當(dāng)容易，而欲撤銷(xiāo)之卻難乎其難矣”，但是非犯罪化在全球化背景下成為世界不可抗拒的潮流，“人類(lèi)的道德胸懷將日益寬廣，經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)達(dá)也會(huì)使得某些往日罪惡的行為而如今似乎微不足道?！薄安糠旨で榉缸?、政治性或者信仰性質(zhì)的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無(wú)被害人犯罪(如賭博、賣(mài)淫、毒品犯罪、同性戀等)，刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用?！?0世紀(jì)中葉以來(lái)，英國(guó)、德國(guó)、瑞典、美國(guó)等許多國(guó)家取消了一些諸如墮胎、同性戀、通奸、自殺等傳統(tǒng)被視為犯罪的罪名。德國(guó)著名刑法學(xué)家耶賽克就曾指出，世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)存在著顯著的、共同的動(dòng)向，其中非犯罪化就是這種動(dòng)向之一。

犯罪原因是多方面的，是環(huán)境(自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境)、個(gè)人(遺傳、性格、教育)等因素結(jié)合起來(lái)，所以治理犯罪要采取綜合治理的方式。最好的社會(huì)政策才是最好的刑事政策?！耙粋€(gè)真正文明的立法者，可以不過(guò)多地依賴(lài)刑法典，而通過(guò)社會(huì)生活和立法中潛在的救治措施來(lái)減少犯罪的禍患”。刑法謙抑性的目的是保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利，非犯罪化正是刑法謙抑性的表現(xiàn)途徑。要注意的是非犯罪化的前提是非犯罪化的對(duì)象必須是現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的犯罪。如果現(xiàn)行刑法根本沒(méi)有把某種行為規(guī)定為犯罪，就根本談不上非犯罪化的問(wèn)題。比如前述墮胎、同性戀、通奸、自殺等行為在我國(guó)刑法中并不是犯罪，對(duì)這些行為就談不上非犯罪化問(wèn)題。從我國(guó)刑法總則看，第十三條的但書(shū)、赦免、追訴時(shí)效等都是中國(guó)刑法作出的非犯罪化規(guī)定，未來(lái)應(yīng)增加對(duì)期待可能性的規(guī)定以及對(duì)不能犯的規(guī)定，從而更好地實(shí)現(xiàn)非犯罪化。從刑法分則看，經(jīng)歷了1997年刑法修訂后，需要剔除使其合法化或行政違法化的犯罪已經(jīng)不多了，但對(duì)于第二百五十二條規(guī)定的侵犯通信自由罪，第二百五十三條規(guī)定的私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，第三百零一條第一款規(guī)定的聚眾淫亂罪等罪，在未來(lái)可以考慮實(shí)行非犯罪化，轉(zhuǎn)化為行政違法行為。這些都是全球化背景下刑法的非犯罪化所肩負(fù)的使命。

四、結(jié)語(yǔ)

犯罪化是擴(kuò)大刑法處罰范圍的思想在刑法上的反映；非犯罪化則是限制刑法處罰范圍的思想在刑法上的表現(xiàn)。非犯罪化不是指對(duì)所有的犯罪類(lèi)型，因此對(duì)某些傳統(tǒng)犯罪要進(jìn)行非犯罪化，對(duì)某些新型犯罪要進(jìn)行犯罪化。犯罪化與非犯罪化并不是絕對(duì)的，任何國(guó)家的刑事立法者都會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題，都不能只搞犯罪化或只搞非犯罪化，設(shè)定犯罪與取消犯罪都要根據(jù)客觀實(shí)際情況與需要，同時(shí)堅(jiān)持犯罪概念與犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)，不能帶有主觀隨意性。即犯罪化與非犯罪化總是以行為是否侵害或者威脅法益、侵害與威脅的程度、處罰的必要性等因素為根據(jù)的。

“刑法是區(qū)分犯罪化和非犯罪化基準(zhǔn)的支柱”，只要刑法存在，仍會(huì)有犯罪化與非犯罪化的區(qū)