公序良俗原則探析

公序良俗原則探析

公序，指公共秩序，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對(duì)契約自由進(jìn)行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務(wù)的履行，須在此范圍內(nèi)，始視為正當(dāng)。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上，從法律內(nèi)部對(duì)當(dāng)事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補(bǔ)，而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上，自外部對(duì)之加以限制。

公序良俗原則是學(xué)者根據(jù)世界范圍內(nèi)的普遍立法用語而對(duì)中國現(xiàn)行的民法原則規(guī)定進(jìn)行概括而得的，中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)民事立法及民事理論的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會(huì)公共利益”“社會(huì)公德”來表達(dá)出同樣的精神，“社會(huì)公共利益”在內(nèi)涵與作用方面同“公共秩序”相當(dāng)：“社會(huì)公德”則與“善良風(fēng)俗”相當(dāng)。公序良俗原則在諸多民事立法較好的國家都有明文規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定，個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。《德國民法典》第138條規(guī)定：違反善良風(fēng)俗的行為，無效?！度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效，等等。

公序良俗，即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，是法國、日本、意大利等大陸法系國家以及我國澳門和臺(tái)灣地區(qū)民法典中使用的概念。在德國民法中，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍巧屏硷L(fēng)俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會(huì)公德、社會(huì)公共利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)定，通常被認(rèn)為是承認(rèn)了公序良俗原則。公序良俗原則在司法實(shí)踐中應(yīng)用非常廣泛，因此，探討這一原則在民事審判中的運(yùn)用具有重要的意義。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會(huì)道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。當(dāng)遇有損害國家利益、社會(huì)公益和社會(huì)道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

日本學(xué)者運(yùn)用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型：1.違反人倫的行為；2.違法正義觀念的行為；3.利用他人窘迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為；4.極度限制個(gè)人自由的行為；5.限制營業(yè)自由的行為；6.處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為；7.顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型”。

中國學(xué)者從學(xué)理上概括違反公序良俗的類型有：1.危害國家公共秩序類型；2.危害家庭關(guān)系類型；3.違反性道德行為類型；4.射幸行為類型；5.違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)類型；6.限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；7.違反公平競(jìng)爭(zhēng)行為類型；8：違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；9.違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；10.暴力行為類型。

“公序良俗”最早出現(xiàn)在大陸法系的民法典中，它要求民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。在我國法律里，雖然沒有“公序良俗”的法定概念，卻存在公共道德等相對(duì)應(yīng)的概念。為彌補(bǔ)法無明文規(guī)定的缺憾，在我國的司法實(shí)踐中，“公序良俗”也成為法官斷案的重要依據(jù)之一。

案例一：盜竊骨灰

今年41歲的要某，是河南省尉氏縣農(nóng)民，曾上過高中，與妻子離異后靠外出打工為生。2006年1月初，在新鄉(xiāng)打工的要某從電視上看到，河北的兩兄弟盜竊尸體敲詐50萬元的案件，從中受到“啟發(fā)”，遂決定“如法炮制”賺錢。2006年1月31日，春節(jié)過后的正月初三，要某乘車來到鄭州在鄭州萬福金像公墓，要某發(fā)現(xiàn)駕駛奔馳車來掃墓的一家人。要某于是認(rèn)定這家人一定有錢，就跟隨其后來到墓地瞄準(zhǔn)“目標(biāo)”。同年2月15日晚10時(shí)許，要某再次來到墓地，用事先準(zhǔn)備好的撬杠把墓撬開，將死者段某的骨灰盒盜走。

兩天后，要某翻拍了骨灰盒上的照片，將照片和寫有“你父親的骨灰盒丟失，請(qǐng)發(fā)短信聯(lián)系”的紙條貼在了死者兒子的車上。之后，要某多次發(fā)短信，催促被害人及其家屬將現(xiàn)金30萬人民幣打到其指定的銀行賬號(hào)上。公安人員接到被害人報(bào)警后，通過偵查于2006年3月12日在新鄉(xiāng)市將被告人抓獲。死者的骨灰盒已發(fā)還給被害人。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人要某以非法占有為目的，采用要挾的方法，強(qiáng)行索取他人錢財(cái)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。我國刑法規(guī)定，敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑。被告人要某敲詐勒索被害人現(xiàn)金30萬元，已屬數(shù)額巨大，依法應(yīng)在上述量刑幅度內(nèi)判處刑罰。被告人要某在實(shí)施犯罪前主觀上有預(yù)謀，并為完成敲詐勒索犯罪多次選擇作案地點(diǎn)，確定犯罪對(duì)象，進(jìn)行了充分的預(yù)謀活動(dòng)，其主觀惡性較大，可對(duì)其酌定從重處罰；被告人要某以盜竊骨灰盒為犯罪手段，其行為給被害人及其家屬造成了較大的精神傷害，且其行為有悖于我國的公序良俗，造成不良社會(huì)影響，可對(duì)其酌定從重處罰；雖要某的行為系犯罪未遂，法院仍判決被告人要某有期徒刑5年。

案例二：收取守靈費(fèi)

徐阿婆生前共生育三個(gè)兒子，在她去世之前，長子和次子已先過世。徐阿婆在世時(shí)，恰逢所在農(nóng)村的城市化轉(zhuǎn)型，為此，她曾領(lǐng)到村里發(fā)放的一筆“資產(chǎn)處置費(fèi)”共計(jì)元。

然而，就為這4萬多元的處置費(fèi)，徐阿婆二兒子的兩個(gè)兒子提起了繼承訴訟，要求對(duì)徐阿婆的三兒子夏先生保管的這筆費(fèi)用進(jìn)行分割。訴訟中，大兒子家的三個(gè)女兒均表示放棄繼承這筆遺產(chǎn)。

對(duì)此，夏先生辯稱，此款大部分用于為母親辦理后事，其中辦理喪事和招待來賓的餐費(fèi)共計(jì)人民幣27200余元。此外，他為母親守靈10天，應(yīng)按每天1000元的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，目前可供繼承的遺產(chǎn)僅有2141元。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，公民合法的繼承權(quán)受法律保護(hù)。徐阿婆去世后，其遺產(chǎn)應(yīng)由其法定繼承人依法繼承。因徐阿婆的長子和次子均先于她去世，故兩人應(yīng)繼承的份額應(yīng)由兩人的子女代位繼承。長子的三個(gè)女兒在庭審中明確表示放棄繼承，系當(dāng)事人對(duì)其權(quán)利的處置，于法不悖。用于辦理后事的費(fèi)用應(yīng)先從被繼承人的遺產(chǎn)中扣除。夏先生將部分遺產(chǎn)用于支付購買香燭等喪葬用品以及招待出席喪禮的賓客的酒席等費(fèi)用，符合當(dāng)今社會(huì)習(xí)俗，屬于正常開支，故其要求從遺產(chǎn)中將該部分費(fèi)用扣除的請(qǐng)求，法院予以支持。

對(duì)于夏先生所稱按每日1000元標(biāo)準(zhǔn)收取守靈費(fèi)，法院認(rèn)為，子女為母親守靈，屬于晚輩對(duì)長輩寄托哀思的方式，要求從遺產(chǎn)中為此支付費(fèi)用，不符合公序良俗，法院不予支持。

最后，法院經(jīng)核查，確認(rèn)在夏先生處尚余徐阿婆的遺產(chǎn)元。遂判決由二兒子的兩個(gè)兒子代位繼承分得元，夏先生分得元。

案例三：毀人祖墳

2006年3月，某旅游公司在對(duì)租賃的林場(chǎng)進(jìn)行旅游建設(shè)開發(fā)過程中，將葬有許先生祖父母、父母及祖先的三個(gè)墳?zāi)箵p毀。同年4月1日，旅游公司法定代表人委托他人告知許先生墳?zāi)贡粴У氖乱?。次日，許先生就該事與旅游公司進(jìn)行交涉，終因雙方對(duì)賠償數(shù)額差異大而未能達(dá)成協(xié)議。

為維護(hù)自己的合法權(quán)益，許先生將旅游公司起訴到法院，要求其將涉訴的3個(gè)墓穴進(jìn)行遷移，賠償遷移費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)萬余元，并賠禮道歉。

法院經(jīng)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，確認(rèn)旅游公司蓋起的建筑物處原設(shè)有許先生家祖墳。

一審法院經(jīng)審理，判決旅游公司賠償許先生萬元精神損害撫慰金。旅游公司對(duì)此不服，上訴至二中院。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，旅游公司承租林場(chǎng)，在存有墳?zāi)箙^(qū)域施工，理應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定公告事主遷墳，并支付相應(yīng)費(fèi)用。旅游公司在未通知許先生的情況下，在施工過程中將許先生親屬的墳?zāi)箵p毀。因該祖墳是許先生及親友寄托感情、悼念已故親屬的客觀載體，系屬許先生具有的特殊財(cái)產(chǎn)。旅游公司的行為不僅損害了許先生的特殊財(cái)產(chǎn)，而且傷害了許先生對(duì)已故親人的情感，違背了社會(huì)公序良俗。一審法院鑒于旅游公司已在許先生親屬墓穴上蓋有建筑物，遷移墳?zāi)挂褵o法實(shí)現(xiàn)，支持許先生要求旅游公司賠償精神撫慰金的訴訟請(qǐng)求正確，且酌定數(shù)額并無不當(dāng)。故終審駁回旅游公司上訴，維持原判。

案例四：捏造招嫖信息報(bào)復(fù)對(duì)手

2006年5月，毛某競(jìng)聘單位的領(lǐng)導(dǎo)崗位時(shí)落選，由此對(duì)競(jìng)聘成功的楊某懷恨在心。6月22日上午，毛某利用工作電腦上網(wǎng)，以楊某的名義在上海熱線聊天室“情人花園”和“寂寞單身”中，搞網(wǎng)上招嫖，又以楊某的用戶名在博客網(wǎng)上注冊(cè)博客空間，以其他青年女子淫蕩圖片作為形象貼圖，發(fā)布類似色情信息。

自網(wǎng)上招嫖信息發(fā)布后，楊某多次受到不明來電和要求提供色情服務(wù)等內(nèi)容的手機(jī)短信的騷擾。楊某及所在單位當(dāng)即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，毛某在領(lǐng)導(dǎo)找其談話時(shí)，主動(dòng)交代了自己捏造信息并在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行散布的事實(shí)，并表示真心悔過，愿意賠償被害人的精神損失。公安機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)以有誹謗行為為由對(duì)毛某處以行政拘留10天。

嗣后，楊某在相當(dāng)一段時(shí)間里精神緊張，嚴(yán)重影響了正常的工作和家庭生活，經(jīng)醫(yī)院心理門診診斷為焦慮性神經(jīng)癥。此后，楊某向法院提起刑事訴訟，請(qǐng)求法院追究毛某的刑事責(zé)任。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人毛某為泄憤報(bào)復(fù)，利用互聯(lián)網(wǎng)捏造散布自訴人招嫖的信息，其行為不僅嚴(yán)重貶損了自訴人的人格，極大地?fù)p害了自訴人的名譽(yù)，危及自訴人的身心健康，而且擾亂了社會(huì)治安管理秩序，敗壞了社會(huì)風(fēng)尚，有悖社會(huì)的公序良俗，影響極壞，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成誹謗罪。考慮到毛某有自首情節(jié)和悔過表現(xiàn)，法院依法予以從輕處罰。故依法判處其拘役3個(gè)月。

一、公序良俗原則的理論依據(jù)

公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性?！胺o明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強(qiáng)制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為?！皺?quán)利不可濫用”意味著對(duì)民事主體權(quán)利行使時(shí)，其行為應(yīng)符合善良風(fēng)俗習(xí)慣，并不損害政治國家和市民社會(huì)一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評(píng)價(jià)主體行為時(shí)，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。我國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神，這為公序良俗原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的運(yùn)用，提供了良好的思想基礎(chǔ)。同時(shí)，由于我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立與發(fā)展，市民社會(huì)生活與交往日趨繁榮與復(fù)雜，這又為公序良俗原則的運(yùn)用提供了廣闊的社會(huì)基礎(chǔ)。公序良俗來源于民事法律調(diào)整的固有缺陷，即市民社會(huì)生活交往的廣泛性、復(fù)雜性、不穩(wěn)定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務(wù)則是解決這一矛盾，以彌補(bǔ)法律的不足，維護(hù)社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

公序良俗原則，一方面是指民事主體在參與民事法律關(guān)系時(shí)，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規(guī)定不足或不違背強(qiáng)制性法律規(guī)范的條件下，可以運(yùn)用公共秩序的一般要求與善良風(fēng)俗習(xí)慣處理糾紛。根據(jù)公序良俗原則，民事法律制度對(duì)民事主體權(quán)利行使作出必須的法律限制性規(guī)定，加上公認(rèn)的道德規(guī)范，形成了具有系統(tǒng)性的公序良俗。歸納起來，有下述幾種類型：一是政治國家公序；二是市民社會(huì)善良風(fēng)俗習(xí)慣；三是他人人格尊嚴(yán)；四是家庭道德關(guān)系準(zhǔn)則；五是其他公序良俗。

二、公序良俗原則在民事審判中的適用

在大陸法系民法中，公序良俗原則主要用來控制法律行為，違反公序良俗的法律行為無效。在我國，司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)援引民法通則第七條規(guī)定作出判決。應(yīng)當(dāng)看到，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時(shí)，一般要經(jīng)過兩個(gè)步驟：首先是確認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中存在著相應(yīng)的公序良俗，也即查明公序良俗的內(nèi)容；其次才是認(rèn)定系爭(zhēng)法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，運(yùn)用公序良俗時(shí)可以遵循一些的依據(jù)。

在民事審判中的判斷主體

在美國，違反公共政策是一個(gè)由法院主動(dòng)提出的問題，而不是只能由當(dāng)事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當(dāng)事人、律師、專家學(xué)者以及新聞媒體等固然可以發(fā)表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權(quán)，始終掌握在法官手中。這種做法值得我們借鑒，因?yàn)樵诋?dāng)事人不申請(qǐng)對(duì)法律行為是否違反公序良俗進(jìn)行認(rèn)定的情況下，如果法院不主動(dòng)認(rèn)定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執(zhí)行當(dāng)事人的不法意圖的工具。既然對(duì)公序良俗的判斷是在司法過程中才會(huì)出現(xiàn)的問題，且法院應(yīng)依職權(quán)認(rèn)定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什么是公序良俗的權(quán)力，只能歸屬于法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。

在民事審判中如何判斷

法官在判斷一個(gè)法律行為是否違反法律、是否違反善良風(fēng)俗，可以從以下幾個(gè)方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內(nèi)容是否違法；三是法律行為所附條件是否違法；四是動(dòng)機(jī)或目的是否違法。法律行為的客體是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。如客體本身具有違法性和反社會(huì)性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內(nèi)容為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)具有違法性或反社會(huì)性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負(fù)擔(dān)殺人等犯罪行為義務(wù)之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動(dòng)機(jī)善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會(huì)性，法律行為即無效。一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會(huì)性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時(shí)，履行該法律行為有助于增長反社會(huì)行為的危險(xiǎn)，條件的違法性將導(dǎo)致法律行為無效。最后，動(dòng)機(jī)或目的具有違法性或反社會(huì)性，致使法律行為無效。一般說來，動(dòng)機(jī)是推動(dòng)行為人去追求某種目的的內(nèi)在動(dòng)力和內(nèi)在起因。目的是在一定動(dòng)機(jī)的推動(dòng)下，希望通過實(shí)施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果。對(duì)民事法律行為的效力評(píng)價(jià)，一般并不去考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和目的，但當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的與法律行為相結(jié)合，有助長反社會(huì)行為實(shí)現(xiàn)的具體危險(xiǎn)時(shí)，法律行為也具有了反社會(huì)性。當(dāng)事人的非法目的和動(dòng)機(jī)就會(huì)導(dǎo)致法律行為的無效。

在民事審判中判斷的時(shí)間

法官在判斷一個(gè)法律行為是否違反公序良俗原則時(shí)，應(yīng)以什么時(shí)間為準(zhǔn)呢？在德國，司法判例大多是根據(jù)當(dāng)事人實(shí)施法律行為時(shí)存在的實(shí)際關(guān)系和價(jià)值評(píng)判，來判斷其是否違反善良風(fēng)俗的。這種做法具有客觀性和可操作性的優(yōu)點(diǎn)，有助于維護(hù)法律的安定性，原則上可資贊同。其缺點(diǎn)是沒有解決合同成立時(shí)符合公序良俗，但在合同存續(xù)期間卻因環(huán)境的變化而導(dǎo)致合同違反公序良俗的問題。國內(nèi)對(duì)此有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)贊成德國的做法，認(rèn)為應(yīng)以法律行為成立之時(shí)作為判斷的基準(zhǔn)時(shí)。法律行為在成立之時(shí)因違反公序良俗而無效的，即便其后公序良俗發(fā)生改變，該法律行為也不因此而變?yōu)橛行?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)合同是否已經(jīng)履行來確定不同的基準(zhǔn)時(shí)：如果合同已經(jīng)履行，就以合同成立時(shí)為判斷的基準(zhǔn)時(shí)；如果合同尚未履行，而合同在成立時(shí)是有效的，但在此期間內(nèi)公序良俗發(fā)生變化，則債務(wù)人得以違反公序良俗為由拒絕履行合同。筆者比較贊成后一種觀點(diǎn)，后者在處理上顯得比較靈活，既注重維護(hù)合同成立時(shí)的公序良俗，又適當(dāng)?shù)卣疹櫟椒ü龠M(jìn)行判斷時(shí)的公序良俗。

是否應(yīng)考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)

法官在判斷公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗時(shí)，是否需要考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)？無論是判斷公序良俗的內(nèi)容還是判斷法律行為是否違反公序良俗，都不需要考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。其原因在于，公序良俗乃是社會(huì)一般利益和一般道德觀念的體現(xiàn)，是獨(dú)立于當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)之外的一種客觀存在，不以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移。因此，在認(rèn)定法律行為因違反公序良俗而無效時(shí)，不需要考慮當(dāng)事人主觀上是否認(rèn)識(shí)到相應(yīng)的公序良俗的存在以及自己實(shí)施的法律行為是否違反了這種公序良俗。

公序良俗原則的適用，在民事審判中具有非常重要的意義，對(duì)民事主體濫用權(quán)利以及違反國家利益、社會(huì)公共利益、他人利益的行為進(jìn)行了必要的限制；未成年人、殘疾人等社會(huì)弱者的合法權(quán)益得到了有效的保護(hù)；社會(huì)正義理念得到了張揚(yáng)。

二、“公序良俗”與法律的關(guān)系

“公序良俗”是一個(gè)社會(huì)能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)的道德基礎(chǔ)。那么，“公序良俗”與法律到底誰大？對(duì)此，有關(guān)專家指出，公序良俗與法律是統(tǒng)一的、一致的，二者之間并不矛盾，更不存在誰大于誰的問題。對(duì)于人民法院來說，雖然在審理案件時(shí)要追求迅速高效，更要最大限度地維護(hù)公民的合理權(quán)益。這就要求我們執(zhí)法者在熟練掌握業(yè)務(wù)知識(shí)的同時(shí)，也要設(shè)身處地為百姓著想。據(jù)悉，在《侵權(quán)責(zé)任法專家意見稿》中，“公序良俗”將成為其中的一條重要的法律原則。由此可以看出，法律確立“公序良俗”原則，從立法技術(shù)上講是為了應(yīng)付“法無明文規(guī)定”但又需要法律“說話”時(shí)的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護(hù)公共利益，保護(hù)弱者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

三、適用公序良俗遵循的原則

筆者認(rèn)為，法官在適用公序良俗要件時(shí)，至少還應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

第一，公序良俗條款，只能在“實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下”才能適用。關(guān)于公序良俗要件的適用，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄先生指出，“作為或不作為脫序，而強(qiáng)行法又苦無強(qiáng)制或禁止之規(guī)定可用時(shí)，公序良俗之規(guī)定，方使發(fā)生補(bǔ)充之功能?！狈申P(guān)于公序良俗要件的規(guī)定屬于一般條款，在法律關(guān)于某一法律行為的效力有特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用該規(guī)定，以防止發(fā)生所謂的“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。如對(duì)于雙方當(dāng)事人惡意串通而實(shí)施的法律行為，在德國，其立法并無關(guān)涉于此的特殊規(guī)定，因此，一般是通過適用善良風(fēng)俗的要件而予以規(guī)制的?！斑`反善良風(fēng)俗并造成第三者損失，特別是造成債權(quán)人損失。如果合同雙方旨在對(duì)第三者造成損害，或者這個(gè)損害至少可以由合同雙方當(dāng)事人事先預(yù)見并加以考慮，或者對(duì)此損失由于合同雙方當(dāng)事人的疏忽大意而沒有預(yù)見，則該合同可以是違反善良風(fēng)俗的?！倍谖覈睹穹ㄍ▌t》第58條和《合同法》第52條對(duì)此有明確規(guī)定，因此，在處理雙方當(dāng)事人惡意串通而實(shí)施的法律行為的效力時(shí)，應(yīng)適用法律的特別規(guī)定而不能適用《民法通則》第55條關(guān)于“法律行為有效要件”的規(guī)定。再如，在日本法上，由于日本民法未如《德國民法》第138條第二款以及我國“臺(tái)灣地區(qū)民法”第74條那樣設(shè)立關(guān)于暴利行為的規(guī)定，理論上一般主張適用其民法關(guān)于公序良俗要件的規(guī)定。而在我國大陸，雖然現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定暴利行為制度，但《民法通則》第59條與《合同法》第54條規(guī)定了顯失公平的合同制度，在理論上，學(xué)者們一般主張嚴(yán)格該條的適用要件，使之發(fā)生如同大陸法系國家或地區(qū)暴利行為制度一樣的規(guī)范效力，因此在我國，當(dāng)發(fā)生“一方乘他方急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)而為給付之約定，致其所獲財(cái)產(chǎn)上利益與其所為給付之價(jià)值顯不相當(dāng)”的案型時(shí)，應(yīng)適用我國現(xiàn)行法的特別規(guī)定，而不應(yīng)適用關(guān)于公序良俗的要件。

第二，應(yīng)以本國現(xiàn)時(shí)的公序良俗作為判斷基準(zhǔn)。

雖然并不是不存在著通行世界各國或各地區(qū)的普世倫理，但“對(duì)于哪些行為的內(nèi)容屬于違背法律和善良風(fēng)俗這一問題，世界各國法律的回答并不一致，因?yàn)樵谶@一問題上，不同的國家民族的風(fēng)俗習(xí)慣非常不同，而更為復(fù)雜的是對(duì)這一問題進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)是民族自己的歷史形成的，在這一問題上發(fā)揮決定性作用的就是這些歷史形成的標(biāo)準(zhǔn)。”誠如米爾恩所言，“道德決不能歸結(jié)為普遍道德，盡管它總是包括后者，這是因?yàn)槊總€(gè)共同體都是一個(gè)個(gè)別的共同體，擁有自己獨(dú)特的生活方式、自己的制度和價(jià)值觀，這些獨(dú)特之處產(chǎn)生更深一層的原則、規(guī)則和美德，以及與它們相關(guān)的更深一層的義務(wù)?！币虼?，在以公序良俗判斷法律行為的效力時(shí)，法官應(yīng)該選取由自己所在國的經(jīng)濟(jì)、地理狀況和氣候等狀況所決定的倫理道德觀念。

抑有進(jìn)者，雖然不排除每一個(gè)國家或地區(qū)都有一些古今承襲的醇風(fēng)美俗，但公序良俗是以時(shí)間為內(nèi)生變量的。公共秩序的涵義是因時(shí)因地而異的，“昔日為違反公序者，今則未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以為然。因之，公序良俗之涵義常隨各國之風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德觀念之不同而異?！倍吧屏硷L(fēng)俗是一個(gè)可變的概念，視時(shí)地之不同而迥異，它包括了整套在一定環(huán)境與一定時(shí)刻為誠實(shí)、正派、善意地人們所接受的倫理規(guī)則?！痹诘聡?，法院以前有一種牢固的觀念：出租一宗不動(dòng)產(chǎn)來開設(shè)妓院在任何時(shí)候都是違背善良風(fēng)俗的，因而當(dāng)然是無效的。但是今天這樣的情況只能是根據(jù)具體案件才能認(rèn)定為無效，如出租人收取非常高的租金的情形，因?yàn)檫@樣就意味著承租人為了收回成本，就必須在經(jīng)濟(jì)上剝削妓女。……但是，如果一個(gè)住房是以適當(dāng)?shù)膬r(jià)格出租的，那么這項(xiàng)出租合同是有效的，即使出租人訂立合同時(shí)就已經(jīng)知悉出租房將要用來作什么活動(dòng)。德國法院普遍承認(rèn)，妓女可以就妓院老板已經(jīng)承諾而沒有發(fā)放的工資提起訴訟。在一個(gè)不再“過分嚴(yán)格”的社會(huì)中，“善良風(fēng)俗的逐漸消亡，應(yīng)當(dāng)說是社會(huì)的一種進(jìn)步?！痹谟⒚婪ㄏ?，英美普通法以其不間斷的發(fā)展歷史著名，但在這種法律體系中，法律的此種變化尤其明顯。說來令人吃驚的是，恰恰是英格蘭的法官對(duì)于法律價(jià)值觀的變遷有一種清晰的觀念：“所謂違背政策與法律的確定標(biāo)準(zhǔn)必須因時(shí)而異。上一代人確定的所謂違背政策與法律的規(guī)則，在我們當(dāng)代的法院里已經(jīng)發(fā)生了變化。規(guī)則雖然還保持著，但是其適用卻根據(jù)對(duì)待公眾意見的導(dǎo)向發(fā)生了轉(zhuǎn)變。”因此，在判斷法律行為是否違反公序良俗時(shí)，雖然應(yīng)以本國的善良風(fēng)俗為依據(jù)，但同時(shí)還存在著一個(gè)應(yīng)將何時(shí)的公序良俗作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。我認(rèn)為，法官應(yīng)以現(xiàn)時(shí)的公序良俗為準(zhǔn)，“由于時(shí)代前進(jìn)了和一國的商業(yè)繁榮了，任何國家追求的、與其商業(yè)相關(guān)的并為促進(jìn)其商業(yè)利益的政策進(jìn)程都必定會(huì)經(jīng)歷各種變革和發(fā)展，而變革和發(fā)展的諸多原因完全與法院的活動(dòng)無關(guān)。……在我看來，法院的職能并不是必須接受那些100年前或150年前被認(rèn)為是政策規(guī)則的東西，而是要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時(shí)代的政策規(guī)則。一旦這一規(guī)則得以確立，拒絕承認(rèn)某個(gè)違背這一規(guī)則的、或者強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)給社會(huì)造成傷害的合同的效力就成了法院的義務(wù)?！?/p>

第三，公序良俗條款的判斷對(duì)象應(yīng)僅限于法律行為。

公序良俗的判斷對(duì)象不是當(dāng)事人的行為，而是他們所從事的法律行為。德國聯(lián)邦最高法院在一則判例中指出，“在民法典第138條的框架下，關(guān)鍵的問題并不在于對(duì)某一個(gè)人的行為進(jìn)行評(píng)判，并對(duì)某種不道德的行為進(jìn)行制裁，而僅僅在于判斷某項(xiàng)法律行為是否違反了善良風(fēng)俗。對(duì)于判斷某項(xiàng)行為是否違反善良風(fēng)俗，依據(jù)事物的本質(zhì)，該法律行為參與人的行為方式可能具有重要意義?！庇捎谑欠襁`反善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)涉及的對(duì)象是法律行為，因此，即使當(dāng)事人的行為從道德上說是應(yīng)該受到指責(zé)的，但其實(shí)施的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要法律行為的后果表現(xiàn)為不可忍受，該法律行為也可能是違反善良風(fēng)俗的。如一個(gè)已婚的男子如果給他的情人作出贈(zèng)與或者供養(yǎng)其生活的許諾，或者將其作為人壽保險(xiǎn)的受益人，或者將其作為遺囑繼承人時(shí)，這種協(xié)議一般是有效的。這種行為只有在如下情況下才是無效的：即該女性的目的就是“以固定的方式、持續(xù)性地從這種關(guān)系中不道德地獲得報(bào)酬作為產(chǎn)業(yè)性的利益”。但是，如果該男子具有某種值得尊重的動(dòng)機(jī)，或者是在一段長期的共同關(guān)系之后為了保障該女子日后的生活，或者是為了感謝她給予自己的支持、照料生活以及撫養(yǎng)等，從而給予該女子物質(zhì)性的報(bào)酬，則這種行為總是有效的。

在我國司法實(shí)踐中，也發(fā)生了是否應(yīng)以公序良俗來否決法律行為效力的案件。被媒體渲染得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的四川瀘州納溪區(qū)法院一審、瀘州中院二審的遺囑繼承權(quán)糾紛案就屬于此種案型。本案的核心在于判斷黃××所立的