分行為與結(jié)果

分行為與結(jié)果，而且直接取消了結(jié)果要素，顯然不符合罪刑法定原則。相關(guān)人員指出：“關(guān)于本條第五項‘兩年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的’規(guī)定，起草過程中有不同意見。經(jīng)研究，保留了此項規(guī)定。主要考慮：①從實踐看，由于污染環(huán)境犯罪的犯罪成本低、取證難度大，屢查屢犯的現(xiàn)象較為突出，規(guī)定本項，既能有針對性地加大打擊力度，也能降低執(zhí)法成本。②本項規(guī)定將時間限制在‘兩年內(nèi)’，污染物對象限于‘有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)’（不包括危害性相對較小的‘其他有害物質(zhì)’），曾受行政處罰的次數(shù)限定為‘兩次以上’。符合此項規(guī)定的，說明行為人主觀惡性大，客觀危害嚴重，將其納入刑事處罰范圍，并不會導(dǎo)致打擊過嚴的問題，相反，更加符合寬嚴相濟刑事政策的精神。③《刑法》第一百五十三條第一款規(guī)定：‘一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的’，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。本項規(guī)定與刑法的上述規(guī)定意旨一致，并不存在雙重評價問題?！薄玻常贰车?，這樣的說明存在疑問。①在刑法分則條文要求發(fā)生結(jié)果才構(gòu)成犯罪時，不能因為結(jié)果難以認定，就直接取消結(jié)果要件。②二年內(nèi)受到二次以上行政處罰后再實施污染環(huán)境的行為，也只是表明其多次實施了該行為，并不表明其行為造成了“嚴重污染環(huán)境”的結(jié)果。即使認為行為人主觀惡性大，社會危害性嚴重，也不能說明其行為造成了“嚴重污染環(huán)境”。這再一次表明，所謂的主客觀相統(tǒng)一的社會危害性理論，明顯不利于貫徹罪刑法定原則。③《刑法》第１５３條第一款關(guān)于“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的規(guī)定不涉及偷逃稅款的結(jié)果，立法機關(guān)也可以不將偷逃稅款的結(jié)果規(guī)定為走私普通貨物、物品罪的構(gòu)成要件要素。但是，《刑法》第３３８條明文要求發(fā)生“嚴重污染環(huán)境”的結(jié)果。既然如此，就不可能套用《刑法》第１５３０月２０日《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“偽造貨幣解釋”）第５條規(guī)定：“以使用為目的，偽造停止流通的貨幣，或者使用偽造的停止流通的貨幣的，依照《刑法》第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰?！备鶕?jù)《刑法》第２２條與第２３條的規(guī)定，可以肯定的是，行為人對自然人使用偽造的停止流通的貨幣的，其詐騙行為已經(jīng)著手。但是，以使用為目的偽造停止流通的貨幣的行為，還不是詐騙罪的著手，只是詐騙的預(yù)備行為。本文不能斷言，這一解釋將詐騙未遂與詐騙預(yù)備提升為詐騙既遂處理，但是，將詐騙預(yù)備行為與詐騙未遂（乃至詐騙既遂）行為規(guī)定在同一條款，不區(qū)分或者不明確區(qū)分未遂與預(yù)備，容易誤導(dǎo)下級司法機關(guān)將詐騙預(yù)備行為當作詐騙未遂乃至詐騙既遂處罰。之所以如此擔(dān)心，不僅因為下級司法機關(guān)可能機械地理解和執(zhí)行司法解釋，而且因為歷來的司法解釋只是規(guī)定詐騙未遂情節(jié)嚴重的才定罪處罰。例如，最高人民法院１９９６年１２月２４日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“已經(jīng)著手實行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴重的，也應(yīng)當定罪并依法處罰。”“兩高”２０１１年３月１日《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“詐騙罪解釋”）第５條第一款規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當定罪處罰?！贝送?，許多司法解釋明確區(qū)分了犯罪既遂與未遂。例如，“兩高”２０１２年１２月１２日《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第１條第三款規(guī)定：“以組織他人偷越國（邊）境為目的，招募、拉攏、引誘、介紹、培訓(xùn)偷越國（邊）境人員，策劃、安排偷越國（邊）境行為，在他人偷越國（邊）境之前或者偷越國（邊）境過程中被查獲的，應(yīng)當以組織他人偷越國（邊）境罪（未遂）論處；具有《刑法》第三百一十八條第一款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當在相應(yīng)的法定刑幅度基礎(chǔ)上，結(jié)合未遂犯的處罰原則量刑?！笨墒?，“偽造貨幣解釋”卻沒有類似的規(guī)定。聯(lián)系本文列舉的這些司法解釋，下級司法機關(guān)完全可能將“偽造貨幣解釋”中所規(guī)定的“以使用為目的，偽造停止流通的貨幣”的行為認定為詐騙罪的既遂或者未遂。再如，最高人民檢察院、公安部２０１２年５月１６日《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》，就販賣毒品罪做了如下規(guī)定：“‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為”?，F(xiàn)在，各級司法機關(guān)均將為了販賣而購買毒品的行為認定為販賣毒品既遂，這也混淆了犯罪形態(tài)?！缎谭ā返冢常矗窏l第一款規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！边@里的“販賣”只要求單純出售，而不要求先買進毒品后再賣出毒品。例如，行為人接受他人贈與的毒品后出賣的，撿拾毒品后又出賣的，將父輩、祖輩遺留下來的毒品予以出賣的，都只能認定為販賣毒品罪，既不可·３２·張明楷：簡評近年來的刑事司法解釋

〔３８〕例如，司法實踐中很少處罰預(yù)備犯，也不會起訴沒有造成損害的中止犯。能宣告無罪，也不可能認定為其他犯罪?！玻常埂臣热蝗绱耍瑸榱素溬u而購買毒品的行為，因還沒有著手實行販賣行為，既不可能認定為販賣毒品未遂，更不能認定為販賣毒品既遂，〔４０〕只能認定為販賣毒品的預(yù)備犯。如果該行為同時符合非法持有毒品罪的構(gòu)成要件，則從一重罪論處。將出于販賣的目的購買毒品的行為直接認定為販賣毒品既遂，是因為沒有正確理解本罪的保護法益。亦即，認為毒品犯罪的保護法益是國家對毒品的管制，因此，只要以販賣為目的購買毒品，就破壞了國家對毒品的管制?？墒?，這種傳統(tǒng)觀點不能說明，為什么出于吸食目的而購買毒品的行為不構(gòu)成犯罪？為什么非法種植毒品原植物與非法制造毒品的法定刑相差甚遠？換言之，這些都是破壞國家對毒品的管制的行為，為什么有的構(gòu)成犯罪有的卻不構(gòu)成犯罪？有的受到較輕處罰有的卻受到較重處罰？任何國家都對毒品實行嚴格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛濫，在此意義上說，毒品的不可泛濫性是一種法益。然而，必須追問的是，國家為什么不允許毒品泛濫？顯然是因為毒品不僅能使人形成癮癖，而且足以危害人的身體健康；接觸毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身體健康受到侵害的危險性很大。所以，毒品犯罪的保護法益是公眾健康。也正因為如此，刑法不僅處罰已經(jīng)侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且針對毒品對公眾的健康進行提前保護。所以，毒品犯罪是“以公眾的健康為保護法益的抽象危險犯”?！玻矗薄筹@然，只要認識到毒品犯罪的保護法益是公共健康，上述問題就會迎刃而解?！玻矗病骋嗉矗捎谪溬u毒品罪侵犯的是公眾健康，當行為人尚未將毒品賣給他人時，不可能成立販賣毒品罪的既遂。（四）混淆量刑規(guī)則與加重構(gòu)成刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）。區(qū)分量刑規(guī)則與加重構(gòu)成的意義，凸出地表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問題上。我國刑法總則規(guī)定對未遂犯原則上予以處罰，在司法實踐中，雖然事實上對情節(jié)較輕的故意犯罪未遂不會追究刑事責(zé)任，但對嚴重犯罪的未遂一般以犯罪論處。按照刑法理論的通說，刑法分則所規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成與加重犯罪構(gòu)成，都以既遂為模式。所以，不僅故意的基本犯存在·４２·未遂犯，故意的加重犯（如故意的結(jié)果加重犯）也存在未遂犯。概言之，當行為人的行為符合加重的犯罪構(gòu)成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，就成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑同時適用總則的未遂犯規(guī)定?！玻矗场忱纾霊魮尳傥此斓?，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但是，量刑規(guī)則是不可能存在所謂未遂形態(tài)的。換言之，只有當案件事實完全符合某個量刑規(guī)定時，才能按照該規(guī)定量刑。例如，一個盜竊犯雖然想實施“情節(jié)特別嚴重”的盜竊罪，但事實上其盜竊情節(jié)并非特別嚴重。對此，絕對不可能適用“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。但是，有的司法解釋沒有區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則，主要表現(xiàn)為將“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”這種量刑規(guī)則，視為加重構(gòu)成。例如，“詐騙罪解釋”第６條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！薄氨I竊罪解釋”第１２條第二款規(guī)定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！边@樣的解釋會導(dǎo)致罪刑不均衡。例如，假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大與特別巨大的起點分別為１０００元、３萬元與３０萬元，甲潛入某博物館，意圖竊取價值３０萬元的一幅畫，雖然已經(jīng)著手，但由于意志以外的原因未得逞。乙入戶盜竊他人價值２．８萬元的財物，而且既遂。按照司法解釋的觀點，對甲要適用數(shù)額特別巨大的法定刑，并適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。如果僅從輕處罰，則最低處１０年有期徒刑；如果減輕處罰，則必須適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。對乙則必須適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。這顯然不均衡。再如，Ａ盜竊２９萬元既遂，Ｂ意圖盜竊３０萬元未遂。按照司法解釋的規(guī)定，對Ａ可能判處的最低刑為３年徒刑，可能判處的最高刑為１０年徒刑，而對Ｂ可能判處的最低刑為１０年徒刑，可能判處的最高刑為無期徒刑。誠然，對Ｂ可以適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，盡管如此，對Ｂ的處罰仍然會重于對Ａ的處罰。然而，Ａ的盜竊行為已經(jīng)給他人財產(chǎn)造成了實害，Ｂ的盜竊行為只是有造成他人財產(chǎn)損失３０萬元的危險，所以，Ｂ的盜竊行為的違法程度肯定輕于Ａ的盜竊行為的違法程度?！玻矗础巢浑y看出，司法解釋的上述規(guī)定有悖罪刑相適應(yīng)原則?，F(xiàn)在需要討論部分行為既遂、部分行為未遂的情形。例如，甲一次盜竊他人價值４０００元的財物既遂，另一次盜竊價值３０萬元的財物未遂。如果認為，《刑法》第２６４條有關(guān)“數(shù)額特別巨大”及其法定刑的內(nèi)容，屬于加重的犯罪構(gòu)成，那么，理所當然地對甲要適用“數(shù)額特別巨大”的法定刑，既要適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，又將盜竊４０００元財物作為從重處罰的情節(jié)。但是，這種做法明顯不當。其一，明明存在盜竊４０００元財物既遂的情形，卻要認定為盜竊未遂，違背了事實與常理。其二，一方面認為“盜竊數(shù)額特別巨大”是加重的犯罪構(gòu)成，·５２·張明楷：簡評近年來的刑事司法解釋

〔４３〕〔４４〕當然，由于法條表述等原因，不排除個別情形存在例外或者存在爭議。也許有人認為，Ｂ的主觀惡性（或人身危險性）大于Ａ。但本文不贊成這種說法。主觀責(zé)任是對客觀違法事實的責(zé)任，不存在獨立于違法事實之外的主觀責(zé)任。所以，不能認為Ｂ的主觀責(zé)任重于Ａ的主觀責(zé)任。換言之，Ａ是對２９萬元財產(chǎn)實害的主觀責(zé)任，Ｂ只是對３０萬元財產(chǎn)危險的主觀責(zé)任。另一方面，如前所述，不能將影響特殊預(yù)防的必要性大小的因素，與主觀責(zé)任要素混為一談。在上述假定的Ａ與Ｂ的案件中，并沒有假定特殊預(yù)防必要性大小的因素。此外，Ｂ的主觀惡性大的說法也不可能得到貫徹。例如，甲僅以盜竊數(shù)額較大財物的故意，盜竊了價值８０００元的財物，乙以盜竊得越多越好的故意，盜竊了價值８０００元的財物。沒有人會認為對乙應(yīng)當適用“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”的法定刑。另一方面又不將甲的行為認定為兩個盜竊罪（前者盜竊既遂，后者盜竊未遂），這與罪數(shù)原理相沖突。其三，在適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定的同時，又將盜竊４０００元財物作為從重處罰情節(jié)的結(jié)局是，對甲判處的刑罰明顯過重，因而不符合罪刑相適應(yīng)原則。如若合理地將《刑法》第２６４條有關(guān)“數(shù)額特別巨大”及其法定刑的規(guī)定作為量刑規(guī)則，那么，對甲就應(yīng)當適用數(shù)額較大的法定刑，不適用未遂犯的規(guī)定，同時將盜竊３０萬元未遂的事實，作為在數(shù)額較大法定刑內(nèi)量刑的從重情節(jié)?；谕瑯拥睦碛?，同一行為人詐騙數(shù)額較大既遂，詐騙數(shù)額巨大未遂的，或者同一行為人搶奪數(shù)額較大既遂，搶奪數(shù)額巨大未遂的，也應(yīng)分別認定為詐騙既遂、搶奪既遂，并且只能適用數(shù)額較大的法定刑。〔４５〕（五）重復(fù)評價案件情節(jié)如前所述，“盜竊罪解釋”、“敲詐勒索罪解釋”、“搶奪罪解釋”都規(guī)定，曾因盜竊等受過刑事處罰，或者一年內(nèi)曾因盜竊等受過行政處罰，后來再次實施盜竊等行為的，只要達到數(shù)額較大標準的５０％，即可認定為盜竊等罪。這樣的解釋除了沒有區(qū)分違法與量刑責(zé)任外，還會導(dǎo)致對部分情節(jié)的重復(fù)評價。最為明顯的是，當甲曾因盜竊罪被判處有期徒刑１年，刑滿釋放后在５年內(nèi)再實施盜竊行為，只要達到數(shù)額較大標準的５０％，就成立盜竊罪。不僅如此，甲還成立累犯。于是，甲曾因盜竊罪被判處有期徒刑１年的事實，既是導(dǎo)致其構(gòu)成盜竊罪的根據(jù)，也是對其以累犯從重處罰的根據(jù)。這是典型的重復(fù)評價，明顯不妥當。因為當一個事實作為構(gòu)成要件事實評價后，是絕對不應(yīng)當再作為從重量刑的情節(jié)評價的。這一道理顯而易見，不必贅言。以上對近年來司法解釋的評價只是個人淺見，不一定能得到學(xué)界的認可，也許會遭到“兩高”的反對。筆者深知，在當下的