刑事法治的理念建構(gòu)

目前，中國法治首要解決的問題，就是刑事法治問題。根據(jù)''木桶原理”，水桶的容量取決于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板，刑事法治是最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn).在法治建設(shè)中，理念是先行的，首先要樹立正確的刑事法的治理念，才能達(dá)到刑事法治乃至全面的法治.在刑事法治視角中，這就要解決三個問題一、形式合理性和實質(zhì)合理性。二、法律真實與客觀真實三、程序正義與實質(zhì)正義.一、形式合理性與實質(zhì)合理性刑法是最后一道法律防線，其它部門法是按調(diào)整對象不同來劃分的而刑法是據(jù)調(diào)整手段劃分的，凡是上升到用刑罰來規(guī)范的，就由刑法來調(diào)整，刑法是其它法律的后盾，如同足球場上的守門員。另一方面，刑法以刑罰懲罰犯罪，涉及公民生殺予奪.這合得刑法具有雙重性：1、保衛(wèi)社會，2、保障人權(quán)。雙重機(jī)能本身的對立統(tǒng)一關(guān)系現(xiàn)于形式合理性與實質(zhì)合理性的矛盾之中。首先，法律規(guī)定的犯罪是立法者對認(rèn)為有社會危害的行為在立法中存在犯罪性的確認(rèn)，所規(guī)定的犯罪只是危害行為的部分而不是全部，因為立法者立法能力的局限性，必有所遺漏。其次，刑法有穩(wěn)定性，而犯罪有變化性，刑法總滯后于犯罪，基于這兩方面原因，使''法有限而情無窮”。為解決刑法有限性和犯罪行為無窮性的矛盾，就有了形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突。解決方法之一是類推的方法。2000年前荀子就說：'、有法者以法行，無法者以美舉，”按法規(guī)處理，邏輯前提是法律規(guī)定事項與需要處理事項有同一性；按美推處理邏輯前提是，法律規(guī)定事項與需要處理事項有類似性基礎(chǔ)上的。在美推中，法規(guī)適用范圍從具有同一性事項擴(kuò)大為具有相似性事項，一定程序上緩解了無限與無窮的矛盾。我國唐律中就有了明確的、'入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”的美推制規(guī)定，其中包含的是實質(zhì)合理性.中國古代法文化中有實質(zhì)合理的''沖動”，是深受倫理法傳統(tǒng)影響的，這種''沖動”對法治的建設(shè)有消極作用。類推在其它部門法中是廣泛應(yīng)用的，從《法國民法典》民法中就明確有''法官不得以法無明文規(guī)定為理由拒絕受理案件”的規(guī)定.這是誠實信用原則的體現(xiàn)，而誠信原則正是實質(zhì)合理性的體現(xiàn)。便在刑法中遠(yuǎn)種原則不被認(rèn)可，刑法的罪刑法定原則，正是對實質(zhì)合理的排斥，體現(xiàn)的就是形式合理性。罪刑法定之所以成為原則，是因為它在國家刑罰權(quán)與個人自由權(quán)利劃分一條線，國家只能在一定范圍內(nèi)行使。在此基礎(chǔ)上刑法規(guī)范有了雙重機(jī)能1、對公民規(guī)范，2、對執(zhí)法者限制。我們過去認(rèn)為刑法是管理老百姓的，事實上是管國家的。刑法存在的正當(dāng)性根據(jù)不是犯罪存在，如果只為懲罰犯罪，那么沒有比有更有力。''罪刑法定”體現(xiàn)的是限制機(jī)能.與''誠實信用”的擴(kuò)張機(jī)能：''誠實信用”使民法權(quán)爭相對開放，而''罪刑法定”則使刑法體系相對封閉，因為兩種法律性質(zhì)不同.刑法中，當(dāng)實質(zhì)合理性與形式合理性沖突中，我們寧愿選擇形式合理性。刑法中此種例子很多，比如''搶劫嬰兒，自己撫養(yǎng)”因沒有法律明文規(guī)定而不能定罪.如果可以以美推定罪，可能在這個案件中作用是好的，而在另一個中法律就會被踐踏，公民的自由權(quán)利就存在危險。因此，只能以違法性認(rèn)定犯罪。結(jié)論，我們應(yīng)選擇形式合理性，在刑事法視野中，犯罪就是法律明規(guī)定的（違法行為）.二、法律真實與客觀真實犯罪須要由事實來證明，在證據(jù)法中法律真實與客觀真實沖突。過去堅持''實事求是”原則，要求司法人員去，發(fā)現(xiàn)客觀真實作為實罪標(biāo)準(zhǔn)。這涉及司法認(rèn)識論的問題，司法認(rèn)識活動，也是認(rèn)識活動一種，遵守一般規(guī)律，但具有特殊性。（1）有事后性，司法人員不是親歷者（尤其法官）根據(jù)只能是證據(jù)。所認(rèn)定事實是建立在證據(jù)基礎(chǔ)上的。我認(rèn)為只是法律真實不是客觀真實。客觀真實是自在的真，不以人的認(rèn)識為轉(zhuǎn)移的。法律真實是人所認(rèn)識的真。司法活動終極目標(biāo)是客觀真實，但只能接近而達(dá)不到。客觀真實與法律真實正如同絕對真理與相對真理。思格斯說：''人的思維是至上性與非至上性的統(tǒng)一。至上性的前提”①人不是單個的人而人類全體②把人的認(rèn)識活動放到無限的歷史長河中去。但作為一個生活在具體時空中的單個人，思維是不具有至上性的。訴訟中的犯罪事實是要有證據(jù)證實的，這種證明活動與考古的活動相似，我們要寫出一部歷史來，歷史事實憑借歷史資料完成，資料本身尚存疑，何況沒有記載部分，只能通過考古來發(fā)現(xiàn)，這就是考古真實。比如紙的發(fā)明，起于何時不斷被新的考古發(fā)現(xiàn)推翻。在現(xiàn)在考古成就下，一個命題是真實的，以后可能被推翻，在現(xiàn)在考古成就下，一個命題是真實的，以后可能被推翻，但在新的證據(jù)出現(xiàn)之前，這個結(jié)論就是正確的。在有懷疑的案子中，有時面臨錯判和錯放的二難選擇。有學(xué)者認(rèn)為，錯判犯了兩個錯誤，①放掉了壞人②冤枉了好人.而錯放只犯一個錯誤。所以有正常理智的人都有會想到在不得不犯錯時，要''兩害相權(quán)取其輕”。但實際上，不能認(rèn)為放不是錯的，凡是不能證明其有罪，就還是無罪的。所謂的錯放與錯判矛盾已不存在，放是唯一的選擇。法律真實的觀念是可貴的，''實事求是”是把客觀真實作為評判標(biāo)準(zhǔn)，是不可能的。但這種觀念影響很大比''有錯必究"，''錯案迫究制”。一部中國的歷史就是平反的歷史，法律真實被客觀真實所扼殺，在法律中必須強調(diào)不同于客觀真實的擬制.與民法中的''宣告死亡”一樣，''無罪推定”也是法律的擬制。這種擬制與、'事實求是”是不同的邏輯，、'事實有罪”與經(jīng)證明有罪是不同的，''無罪推定原則”是證明有罪的邏輯起點。三、程序正義與實體正義過去我們的思想傾向是重實而輕程序的，把程序與實體關(guān)系說成手段與目的的關(guān)系。認(rèn)為只要實體結(jié)果是正確的，手段就不重要了.用目的正當(dāng)性證明手段的合理性是有違法治精神的。當(dāng)程序正義與實體正義中，應(yīng)當(dāng)選擇程序正義。程序是否有獨立于實體的價值，［美］羅爾斯認(rèn)為；程序正義有三種情形①純粹的程序正義，此時實體沒有獨立于程序的價值，反到是實體正義依賴于程序的正義而在有。例如''賭博”、'、抓鬮”這里包含著樸素的公平感，是難以作到公平情況不得以的選擇.適用這種程序的范圍是有限的，首先要求主體沒有特殊要求（每個人都相同），有些情況是不能適用的比如、'入黨”、'、下崗”。②完善的程序正義，在這種情況下，實體正義與程序正義是不同的標(biāo)準(zhǔn)，但可通過設(shè)計一種程序達(dá)到實體義，比如''切蛋糕”（切蛋糕的人后拿蛋糕）③不完善的程序正義，在這種情況下，實體正義與程序正義也是不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且無論如何設(shè)計程序也不一定達(dá)到實體正義，比如審判。嚴(yán)守程序也可能辦錯案，違反程序也可能達(dá)到實體正義。在審判中面臨程序正義與實體或的沖突，兩者誰優(yōu)先是法治社會的重要選擇，我認(rèn)為應(yīng)選擇程序正義，因為離開了程序就不會有實體正義的存在，就如同鐵軌與火車的關(guān)系，只有唾棄正義才能最大限度保障實體正義。程序有吸收不滿的能力，比如''抓鬮”、'、切蛋糕”。因為程序證是切實可感受的，只要嚴(yán)守程序，大家都會有公正感。司法公正如果能作到程序正義與實體正義統(tǒng)一更好，但大程序是要求程序正義。高院提出''使100人民群眾滿意”有的學(xué)者認(rèn)為不可能，最多50的人（勝訴方）滿意.這個50指的是實體公正但從程序上來說能作到100。比如美國人都認(rèn)為方辛普森是殺人者，但進(jìn)一步問辛普森是否得到了公正審判，每一個美國人都會回答''是”。程序主要是限制執(zhí)法人員，保障被告人的，一個社會對待被告人的態(tài)度是文明與法治的試金石.一個社會的文明人道不是看對好人的態(tài)度而是看對壞人的態(tài)度。程序強調(diào)的是程序。比如''米蘭達(dá)規(guī)則”的重要案例，smith被控劫殺女孩案，二審法官判smith無罪，理由就在于，證據(jù)是違法獲得的。這次違法獲得的證據(jù)可能有利于證明smith有罪，但放縱這種違法，以后就會成為濫用權(quán)力和錯案之源，所以不能予以采納.這在中國是很難被接受的，我們目前對違法取得理論指導(dǎo)是按''實事求是”的原則，違法取證者處理，但證據(jù)酌情采納。法律的