許霆案法律分析

深受社會各方關(guān)注的許霆最終以盜竊罪被判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元，繼續(xù)追繳非法所得173826元。許霆案終于算是塵埃落定了，但是由許霆案所引發(fā)的思考卻還在繼續(xù)。一、對許霆案的法律分析首先，對于許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為作如下分析：(一)罪與非罪對于許霆的惡意取款行為，首先應(yīng)當考慮的是其是否構(gòu)成犯罪的問題。在對許霆案的討論中，有很多學(xué)者都認為許霆的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當把其納入刑事法領(lǐng)域進行調(diào)整，而應(yīng)當作為一般的民事違法，如不當?shù)美葋碓u價。我認為，許霆的行為不應(yīng)當在民事法領(lǐng)域進行調(diào)整，理由如下：一般的違法行為和犯罪行為其實是具有很大的關(guān)聯(lián)性的，而非絕對地對立的，我們把違反刑法的行為就稱作為是犯罪行為。所以刑法并非是空中樓閣，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是經(jīng)濟法等，只有當一行為超出其前置法所能調(diào)整的范圍之時，才進入刑法的調(diào)整領(lǐng)域，因而說刑法是對人們違法行為規(guī)制的最后一崗哨。舉例說，A毆打B致B輕微傷屬于一般的治安違法行為，我們可以通過《治安管理處罰條例》來對于A的行為進行行政處罰，但如果A的這個毆打行為造成了B重傷，則超出了《治安管理處罰條例》所能調(diào)整的范圍，我們必須用刑法去評價它。所以，在此案中，我覺得也是同樣的道理，當許霆第一次取出1000元人民幣的時候，其中的1元為有法律依據(jù)的合法所得，而另外的999元則屬于民法中所指的沒有法律依據(jù)的不當?shù)美?，對于此行為，我認為沒有任何的異議，應(yīng)當構(gòu)成民法所調(diào)整的不當?shù)美畟?，如果許霆在這個時候停止行為，那么其所要承擔(dān)的責(zé)任僅是民法上對于不當?shù)美姆颠€責(zé)任，可是許霆選擇的是繼續(xù)行為，從其第二次取款開始，其行為性質(zhì)已經(jīng)升格，民法已經(jīng)無力再調(diào)整此行為了，進入刑法規(guī)制領(lǐng)域，而民法則成為此案中刑法的前置法，因此，我們應(yīng)當進入刑法領(lǐng)域來評價此行為，而不應(yīng)當再在其前置法中糾纏不休。此外，有學(xué)者試圖用期待可能性理論來免除許霆的法律責(zé)任，我認為同樣不甚妥當。期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不予實施違法行為，而應(yīng)當實施合法行為的情形。該理論認為法律不能強人所難，只有當一個人具有期待作出適法行為的可能性但卻作出違法行為時，才能對行為人進行譴責(zé)，如果不具有期待可能性，也就不能對行為人違法行為進行譴責(zé)與非難。此理論發(fā)源于19世紀末德國著名的癖馬案。該案大致是講被告人受雇駕馭雙匹馬車，其中有一匹馬素有以其馬尾纏繞住韁繩并用力壓低馬車的習(xí)癖。被告人多次要求雇主更換該馬，但雇主不僅不答應(yīng)，反而以解雇相威脅。某日，被告人駕車上街之際，突然該馬劣性發(fā)作，將尾巴纏住韁繩并用力下壓，被告采取了所有緊急措施但告無效。因馬驚馳，將一行人撞傷，使其骨折。檢察官根據(jù)上述事實，對被告人以過失傷害罪提起訴訟，但法院終審判決被告人無罪，理由是，很難期待被告人堅決違抗雇主的命令，不惜失去職位而拒絕駕馭癖馬。按照期待可能性理論，行為人在當時遇到的情形應(yīng)當是屬于一種客觀上的“不得不”，因受限于某種條件而不得已為之的情形才能對其免除法律責(zé)任。許霆案中，情況并非如此。在第一次取款之后接二連三的后續(xù)取款行為，我認為不符合期待可能性理論的要求，因為導(dǎo)致許霆實施后續(xù)取款行為的原因并非是因受限于某種客觀因素而不得不為之的情形，而很大程度上是基于許霆本身主觀上的貪婪性，主觀上想非法占為己有的心理狀態(tài)，因而，期待可能性在本案中并不適用。（二）此罪與彼罪確定了許霆的惡意取款行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當在刑法范圍之內(nèi)進行規(guī)制之后，我們應(yīng)當進一步確定的是許霆的行為究竟構(gòu)成何種犯罪。對于定罪問題，學(xué)者們也有著幾種不同的聲音。我認為許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法，將他人公私財物轉(zhuǎn)移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對財物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場的人都發(fā)覺了也不影響盜竊罪的構(gòu)成。秘密竊取中的“秘密”具有相對性和主觀性，即行為人采用自認為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財物，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)。（2）從盜竊罪的對象來看：盜竊罪的對象是他人占有的公私財物，對于自己占有的他人財物不可能構(gòu)成盜竊罪。其中，“他人占有的財物中”的“占有”是指他人對財物事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人事實支配領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使他人沒有現(xiàn)實地握有或監(jiān)視，也屬他人占有。（3）刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的對盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“盜竊金融機構(gòu)”是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券、客戶資金等，而不包括金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物?！皵?shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標準。根據(jù)上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆以非法占有ATM機中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉(zhuǎn)移到其控制之下，構(gòu)成盜竊罪，并且許霆盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金17萬且達到數(shù)額巨大，按照法律規(guī)定應(yīng)當判處無期徒刑或者死刑。需要說明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，該“秘密”具有相對性和主觀性，即許霆采用的是其自認為不被他人發(fā)覺的方法，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或銀行監(jiān)視器監(jiān)視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)。另外，對于ATM機中的錢款應(yīng)當屬于該銀行的經(jīng)營資金，盜竊其中的錢款屬于盜竊金融機構(gòu)也是符合法律規(guī)定的。因而，單純從刑法的角度來看，一審法院的確是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”對案件進行審理，判處許霆無期徒刑也符合法律的規(guī)定。但是如此合法的審判結(jié)果為什么會引起社會上的那么多非議呢？原因是該審判結(jié)果的不合理性，即對于許霆犯盜竊罪的量刑過重。（三）輕罪與重罪對于許霆案的終審判決糾正了法院對于其犯盜竊罪判處無期徒刑的處罰，而將刑罰減少到了有期徒刑5年，其中的原因是終審法院采用了刑法第64條關(guān)于法定刑以下判處刑罰的變通規(guī)定，該條規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。在本案中，陳興良教授認為的“特殊情況”適用特殊減輕的理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責(zé)任。所以，對許霆的盜竊罪判處法定刑以下的刑罰是符合法律變通性規(guī)定的。在本案的終審判決作出之后，經(jīng)終審法院層報最高人民法院批準后，對于許霆判處的5年有期徒刑以及相應(yīng)的附加刑即生效。到此為止，對于許霆的惡意取款行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕已經(jīng)討論結(jié)束,得出的結(jié)論和終審判決是相一致的：即許霆構(gòu)成盜竊罪，因有特殊情況經(jīng)最高院批準判處法定刑以下的5年有期徒刑。二、對許霆案的法律思考單純從刑法的視野來對本案進行定罪量刑的分析，或者說按照罪刑法定的原則來作分析，我們可以肯定地說本案的最終判罰符合法律的規(guī)定，法官是嚴格依照法律的規(guī)定，適用法律，作出刑事判決的。但是，如果我們跳出刑法的狹小視角來對許霆案作進一步的思考的時候，會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存的法律制度以及立法司法中所存在的諸多問題，我將在下文中對部分問題進行闡述：(一)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的問題《刑法》第264條規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，數(shù)額特別巨大的標準是“3萬元至10萬元以上”，換句話說，被告只要盜竊金融機構(gòu)數(shù)額達到3萬元至10萬元以上就有可能被判處無期徒刑或者死刑。許霆案正是對于此標準的嚴格遵守產(chǎn)生的結(jié)果引起了社會各界對刑事立法合理性問題的質(zhì)疑。再看《刑法》第383條規(guī)定，對犯貪污罪的，個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。實踐中，對犯貪污罪的，貪污數(shù)額在10萬元以上的被判處無期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常貪污數(shù)額達到百萬或者千萬的情形下才會考慮適用無期徒刑以上刑罰。比較這兩個條文規(guī)定，對于可以判處死刑的情形存在著很大的差距。由此引出的是現(xiàn)實存在的對死刑適用的公正問題，即“同命不同價”的問題，從上述的一組簡單的對比中我們可以看到，從客觀上說，的確存在著“同命不同價”現(xiàn)象。這是我們對刑事立法的質(zhì)疑，《刑法》開篇就規(guī)定了“刑法平等適用原則”，這是對憲法精神“法律面前人人平等”的貫徹，但是如果立法本身就存在著不平等的話，那么即使其平等地被適用也必然會造成實質(zhì)上的不平等現(xiàn)象，同時有違憲法的基本精神，有違法治社會的平等理念。這是我們的立法者所應(yīng)該考慮的問題。（二）刑事司法中存在的司法僵化問題許霆案件的第一審法院的判決確實錯了，錯在其適用法律時以僵化的司法思維方式，盲目地遵從法律以及相關(guān)的司法解釋。孟德斯鳩曾經(jīng)把法官形象形容成是“自動售貨機”，指的就是法官在適用法律的時候完全充當法律條文的“奴隸”，許霆在一審中獲得的無期徒刑的判決，即是在此種情況下的產(chǎn)物。其實一直以來對于法官和法律的關(guān)系都有著兩種截然不同的觀點。一種是把法官完全看作是法律的“奴隸”，法官在裁判案件時必須嚴格按照法律的規(guī)定，禁止做自由裁量，不管適用法律的結(jié)果是否會造成實質(zhì)上的不公，只要嚴格按照法律判決即被推定為是公正的，法官所充當?shù)木褪窍喈斢凇白詣邮圬洐C”式的角色，或者說是作為法律的工匠，此處所追求的判決結(jié)果僅僅是合法。另一種觀點則認為，法官判決案件，除了要適用法律之外，還需要根據(jù)案件情況，根據(jù)其內(nèi)心確認對案件作一定的自由裁量，此處的法官形象則更為人性化一些，法官在居于中立地位的同時，傾聽當事人各方的陳述和辯論，以法律為基礎(chǔ)，對具體案件進行一定程度上的自由裁量，此處所追求的則是判決的合法性同時還有判決的合理性。作為成文法國家，法律條文本身就存在著一定的滯后性和僵化性，所以要求法官在適用法律的時候，不僅要以事實為依據(jù)，以法律為準繩，還應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)作適當?shù)淖杂刹昧浚沟迷窘┗姆稍谶m用到具體案件中時能夠使判決結(jié)果更為合理化，真正做到公平公正。同時，合理化的判決結(jié)果較容易為當事人所接受以及信服，這樣才能樹立起法律和法院的權(quán)威，使人們更好地遵守法律，使我們的法治建設(shè)更為順利地開展下去。（三）法外因素對法內(nèi)因素的影響較大法官在對案件裁判的過程中應(yīng)當要盡可能地減少法外因素對于法內(nèi)因素的影響。比如說，盡可能排除行政機關(guān)對于司法的干預(yù)、社會輿論導(dǎo)向?qū)τ诜ü賹徟邪讣挠绊懙?。法官作為案件的裁判者?yīng)當處于中立地位，應(yīng)當根據(jù)案件事實來適用法律，最終作出公正的判決。如果法官在裁判過程中受到相關(guān)行政機關(guān)的干預(yù)，那么司法獨立和司法公正將不復(fù)存在，對于當事人的權(quán)利也無法得到公正的保障；如果法官在裁判過程中受到過多的輿論導(dǎo)向的影響，那么也許司法權(quán)威將不復(fù)存在，法律的尊嚴也將得不到保護。如前幾年的劉涌案，還有許多類似的案例的審判，很難說法官完全就是以事實為依據(jù)，以法律為準繩來判案的，法外因素對最后裁決的產(chǎn)生起到了一定的影響，