建設工程施工活動中常見法律風險及防范措施

2023/7/271建設工程施工活動中

常見法律風險及防范措施xxxx律師事務所xxx2023/7/272“扁鵑三兄弟故事〞的啟示。一、當前建筑業(yè)面臨的政策和法律環(huán)境二、建設工程施工過程中常見法律風險及防范措施三、給建設工程施工企業(yè)的法律建議2023/7/273一、當前建筑業(yè)面臨的政策和法律環(huán)境〔一〕挑戰(zhàn)與機遇并存1、挑戰(zhàn)〔1〕傳統(tǒng)行業(yè)，利潤率低?！?〕房地產(chǎn)行業(yè)處于低谷?！?〕用工本錢加大。2、機遇〔1〕黃藍戰(zhàn)略落地實施?！?〕城市開展建設，進入舊城改造階段?！?〕行業(yè)更加標準，突出競爭力。2023/7/274〔二〕法律法規(guī)及政策更加標準中華人民共和國建筑法中華人民共和國建設工程質(zhì)量管理條例中華人民共和國招標投標法關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〔法釋[2004]14號〕關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復〔法釋【2002】16號〕建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法〔2001建設部107號〕建設工程價款結(jié)算暫行方法(財建部369號)2004年2023/7/275〔三〕標準合同文本陸續(xù)出臺?建設工程施工合同?1999年版。?標準施工招標文件?2021年5月1日施行?建設工程施工合同示范文本?〔征求意見稿〕2021年3月9日2023/7/276

二、建設工程施工過程中常見法律風險及防范措施〔一〕掛靠1、概念指沒有資質(zhì)或資質(zhì)等級較低企業(yè)或個人以具備資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為。2023/7/277?鋼材買賣合同?工地一名工人受傷巨源建筑公司建筑包工頭鞏某宅興房地產(chǎn)公司鋼材公司30名農(nóng)民工?內(nèi)部承包協(xié)議書??工程施工合同?2023/7/278巨源建筑公司與鞏某是什么關系？?內(nèi)部承包協(xié)議?有效嗎？?內(nèi)部承包協(xié)議?約定：允許使用公司名義及資質(zhì)；出具結(jié)算票據(jù)；每年收取管理費8萬元；不派人管理；不承擔任何責任。?鋼材買賣合同?：蓋了建設公司的合同專用章；落款寫明“某建設公司〞，并蓋有合同專用章〔后經(jīng)鑒定該章系假的，鞏某私刻〕，另有鞏某本人簽字。?工程施工合同?有效嗎？工地上的人身傷害事故由誰承擔？2023/7/2792、風險及危害〔1〕掛靠人民事責任由被掛靠人連帶承擔?！?〕導致施工合同無效，施工企業(yè)合法利益不受保護?！?〕被掛靠企業(yè)承擔非法用工風險?！?〕管理費應被收繳，存在降低資質(zhì)風險。2023/7/27103、防范措施〔1〕拒絕掛靠或與直接工程經(jīng)理確立勞動關系?！?〕工程款統(tǒng)一進入公司賬戶。律師提示：“發(fā)包人應將工程款付至承包人在協(xié)議書中所指定的銀行賬戶，未經(jīng)承包人書面授權，不得支付現(xiàn)金或付至其他賬戶，否那么承包人不予認可。承包人有權變更收款賬戶，但須提前出具書面通知。〞2023/7/2711〔3〕加強印章管理。①盡量不制作工程部章。律師提示：“僅用于簽訂合同之用，不能作為價款確認、或變更的依據(jù)〞。②注意加蓋印章時的操作風險?？偘絾畏绞痔睿骸凹僭O履行合同出現(xiàn)爭議，提交總包方所在地法院解決。〞律師提示：“本合同以打印稿為準，如手寫添加，手寫處應有雙方蓋章方為有效。〞總包方分包方2023/7/2712〔4〕加強對工程經(jīng)理的管理。要求工程經(jīng)理交納保證金，控制好建設資金撥付進度。律師提示：“對于合同雙方往來的補充協(xié)議、簽證、變更或涉及權利義務的所有事項，均由甲方代理人簽字且加蓋公司行政公章，其他任何人的意見或印鑒均不代表甲方的意思表示。〞“工程經(jīng)理生病，所在企業(yè)吃藥〞表見代理，建筑企業(yè)的隱性殺手，不定時炸彈。2023/7/2713〔二〕黑白合同1、何謂黑白合同黑合同？是針對指應當招投標且應當進行備案的合同而作了實質(zhì)更改，相對于白合同，已經(jīng)改變了合同的實質(zhì)性內(nèi)容，如工程價款、工程質(zhì)量、工程期限，未改變實質(zhì)內(nèi)容的合同不是黑合同。2023/7/27141月1日?投標書?明確工程造價下浮6%；1月10日?施工合同?〔備案〕未約定下?。?月20日?施工合同?〔未備案〕約定下浮9%。發(fā)包方力新置業(yè)承包方寧水建工2023/7/2715第一種意見：?施工合同?〔未備案〕是雙方對中標合同的變更，應據(jù)此確定造價下浮率為9%；第二種意見：?施工合同?〔備案〕應作為結(jié)算依據(jù)，應據(jù)此確定造價下浮率為0；第三種意見：?投標書?和?施工合同?〔備案〕都是備案中標合同的組成局部，應據(jù)此確定造價下浮率為6%。應按什么標準進行工程結(jié)算？2023/7/2716必須進行招標的施工工程：〔一〕大型根底設施、公用事業(yè)關系公共利益、公共平安工程；〔二〕全部或局部使用國有資金投資或者國家融資的工程；〔三〕使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。①以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設工程單項合同估算價在200萬元以上的；②重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估價在100萬元以上的；③勘察、設計、監(jiān)理等效勞采購，單項合同估價在50萬元以上的；④工程總投資在3000萬元以上的。

2023/7/2717可不進行招標的施工工程：

經(jīng)縣級以上地方政府建設行政主管部門批準，以下工程可以不招標：①停建或緩建后恢復建設的工程，且施工單位未發(fā)生變化；②施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求；③在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；④其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。2023/7/2718衡量黑白合同的界限：一是針對必須經(jīng)招投標的工程二是投標人已簽訂了白合同并備案三是補充的合同改變了白合同實質(zhì)內(nèi)容三要件缺一不可。2023/7/27192、簽訂黑合同的危害〔1〕易滋生腐敗行為；〔2〕嚴重擾亂建筑市場秩序；〔3〕損害承包方的合法利益。2023/7/2720

3、防范措施〔1〕有理、有據(jù)、有節(jié)拒絕“黑合同〞〔2〕可在起草的合同文本中做出特別約定：①經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議；②合同的工期、質(zhì)量以及造價的計價方式、支付、結(jié)算條款均系實質(zhì)性內(nèi)容；③經(jīng)備案的合同如實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案，未經(jīng)重新備案的，那么不發(fā)生合同效力；④雙方就本工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。2023/7/2721〔三〕簽證及索賠“中標靠低價，盈利靠索賠〞“低中標，勤簽證，高結(jié)算〞2023/7/27221、發(fā)包人難批，可否依據(jù)“待批簽證〞追加價款某金融大廈弱電工程約定工程量包干價600萬元增加工程量50萬元“待報業(yè)主后再決定是否予以追加〞總包人中蘇公司恒平監(jiān)理公司分包人天啟公司2023/7/2723第一種觀點，簽證單已注明待報業(yè)主后再決定是否追加，故在沒有業(yè)主同意情況下不應追加；第二種觀點，應該依據(jù)該簽證單和鑒定造價追加50萬元價款。理由如下：第一，總包人的上述簽證意見是其單方意思表示，對分包人不具有約束力；第二，可認為分包人完成增加的工程量；第三，完成的增加工程量已確定；第四，簽證單表示總包人對增加工程量是明知且同意的。2023/7/2724?最高法院司法解釋?19條：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量〞。最終法院判決總包人中蘇公司應支付該增加價款。退一步講，即使沒有簽證，只要施工人能證明工程量，一樣可以向發(fā)包人索賠。2023/7/27252、圖紙錯漏—承包人可預留索賠空間以便索賠

招標文件：承包人按素混凝土報價；投標人不得做改動；未含鋼筋用量；招標圖標明井壁用C25混凝土澆制；雙方簽定固定價合同。無配筋圖；工作量中無鋼筋含量。施工合同約定：承包人已充分理解圖紙和文件，固定價300萬元，一次包死，不再調(diào)整。施工過程中：中興公司補充了施工詳圖，用C25鋼筋混凝土，并有配筋詳圖。結(jié)算時：福臨建筑公司主張增加的鋼筋價款，中興公司拒絕，遂成訴。發(fā)包人中興公司承包人福臨建筑公司2023/7/2726第一種意見：招標圖紙雖有遺漏，但有經(jīng)驗的承包人應能合理預見井壁結(jié)構需配鋼筋，故不應追加價款；第二種意見：發(fā)包人應承擔招標圖紙錯誤及遺漏的主要責任，故應追加價款。哪種意見適宜呢？承包范圍模糊是追加價款的時機。2023/7/27273、律師建議〔1〕掌握簽證技巧?！?〕盡量詳細，文來文去?！?〕要注意簽證主體，注意誰是有權簽證人。【案例】福煉工程部，滿堂紅腳手架案?！?〕充分注意索賠時效。2023/7/2728〔四〕工期1、工期延誤的現(xiàn)狀及教訓【案例】承包商應充分利用好現(xiàn)有文本規(guī)定。99版合同文本：13.2在工期延誤情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤工期以局面形式向工程師提出報告，工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認，逾期不確認也不提修改意見，視為同意工期順延。2023/7/2729承包人武建集團發(fā)包方本案經(jīng)四年五次審理，最高院判決最終賠償延誤工期損失500余萬元反訴延誤工期經(jīng)濟損失2000萬元起訴拖欠工程款1500萬元2023/7/27302、工期延誤的原因〔1〕發(fā)包方原因：設計變更、工程量增加、圖紙不全等?！?〕承包方原因：組織方案不力、施工能力缺乏等。“關鍵線路〞2023/7/27313、律師建議從發(fā)包方或總包方管理分包方的角度，可以在文本中約定節(jié)點考核措施：分包人應按照提供的施工進度方案按時完成工程進度?？偘嗣吭驴己艘淮?，如分包人在考核期內(nèi)未能完成當月工程進度，那么每逾期一天，應向總包人支付違約金人民幣壹萬元，并在當月進度款中抵扣；假設分包人通過加快施工進度，使上月延誤的工期在次月得到彌補〔即分包人在次月順利完成上月及當月的全部施工進度〕，那么總包人應將上月收取的違約金全部返還。連續(xù)2個月未完成進度時，該2個月違約金不再返還給分包人。2023/7/2732〔五〕工程價款結(jié)算1、工程價款結(jié)算——發(fā)包人拖而不審、審而不定怎么辦？【案例】淄博某建筑公司與東營某通信公司以報送值為準結(jié)算工程款及追索可得利益損失案。2023/7/27332、工程價款結(jié)算適用的法律及規(guī)章?建設工程價款結(jié)算暫行方法?財建[2004]369號；?建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法?〔建設部107號文件〕。上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：第一，承包人應在約定期限內(nèi)向業(yè)主提交竣工結(jié)算報告；第二，業(yè)主應在承包人提交結(jié)算報告后28天內(nèi)審核完畢；第三，業(yè)主在28天內(nèi)未審核完畢或不予答復，視為認可承包人提交的結(jié)算報告。?最高法院解釋?第二十條規(guī)定，當事人有約定的，人民法院應予支持。2023/7/27343、律師建議〔1〕法寶一：以送審價為準。?解釋?20條，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。財建【2004】369號文；建設部【2000】107號文。首先，合同或補充協(xié)議、備忘錄、會議紀要中盡量寫明“假設工程款結(jié)算方式在合同沒有約定的，適用建設部【2000】107號文件〞；其次，要保存好對方簽收結(jié)算文件的憑證；再次，等發(fā)包人過了簽證時效，即可要求發(fā)包人按送審金額支付工程款。2023/7/2735〔2〕法寶二：計價方法以當?shù)亟ㄔO行政部門發(fā)布為準。?解釋?16條，因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該局部工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！?〕法寶三：實事求是原那么。?解釋?19條，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。2023/7/2736〔4〕法寶四：建設工程優(yōu)先受償權。?合同法?286條，業(yè)主未按照約定支付價款的，承包人可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。?批復?，該優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但承包人行使該優(yōu)先權的期限為自工程竣工或合同約定的竣工日起六個月。2023/7/2737業(yè)主建設工程?施工合同??借款合同?抵押權優(yōu)先受償權材料商銀行承包人普通債權〔1〕〔2〕〔3〕2023/7/2738〔六〕其他相關法律問題1、工程質(zhì)量問題杭州在建地鐵一號線基坑塌陷事故。上海“河畔景苑〞倒樓事件?！?〕工程質(zhì)量高于一切，甚至高