公司合并應(yīng)注意的問題

公司合并應(yīng)注意的問題【內(nèi)容提要】公司合并是企業(yè)兼并的形式之一。吸收合并的操作方法、程序、異議股東的回購請求權(quán)、法律效果、公司合并無效之訴、不同種類公司之間合并的限制等均是公司合并中應(yīng)注意的問題。

【關(guān)鍵詞】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回購請求權(quán)；公司合并無效之訴；限制

一、公司合并的概念與特征

公司合并是指兩個或兩個以上的公司訂立合并協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，不經(jīng)過清算程序，直接合并為一個公司的法律行為。[1]

公司合并具有以下幾個法律特征：

1、公司合并是數(shù)個公司之間的共同法律行為，須以當(dāng)事人之間訂立有合并協(xié)議為前提。

2、公司合并是當(dāng)事人之間的一種自由行為，其合并與否及合并的方式完全取決于當(dāng)事人的意志。

3、公司合并是一種毋須通過解散、清算程序即可消滅和變更公司的行為。公司合并可以在不進行清算的前提下改變公司的存在、財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和股權(quán)結(jié)構(gòu)等。[2]

二、企業(yè)兼并的規(guī)范

國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》(以下簡稱兼并辦法)第1條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范?！?/p>

我國企業(yè)兼并的主要形式：

1、兼并辦法中規(guī)定的兼并方式

兼并辦法第4條規(guī)定，企業(yè)兼并主要有以下幾種形式：

（一）承擔(dān)債務(wù)式，即在資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔(dān)被兼并方債務(wù)為條件接收其資產(chǎn)。

（二）購買式，即兼并方出資購買被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)。

（三）吸收股份式，即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方企業(yè)的一個股東。

（四）控股式，即一個企業(yè)通過購買其它企業(yè)的股權(quán)，達到控股，實現(xiàn)兼并。

2、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）規(guī)定的合并方式

公司法第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。

3、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）規(guī)定的兼并方式

證券法第78條規(guī)定，上市公司可以采取要約收購或者協(xié)議收購兩種兼并形式。[3]

由此可見，在我國法上，公司合并是企業(yè)兼并的一種方式。三、公司合并的方式

如前所述，公司合并可以分吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。依據(jù)公司法第173條第1款，一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。二個以上公司合并并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解報過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）。

（五）主管機關(guān)批準

公司法第183條規(guī)定：“股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。”所以，主管機關(guān)的批準是股份有限公司合并的必經(jīng)程序。

（六）辦理公司變更、注銷登記

公司合并后，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記。被吸收公司因解散應(yīng)向公司登記機關(guān)辦理注銷登記。

六、異議股東的回購請求權(quán)

異議股東的回購請求權(quán)，是指反對公司合并的股東，有權(quán)要求公司按照當(dāng)時公平價格購買其股份。[7]該請求權(quán)是對異議股東利益的救濟。

關(guān)于異議股東回購請求權(quán)的適用對象，有兩種不同的立法例。第一種立法例，如德國，規(guī)定回購請求權(quán)只適用于被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國、日本、我國臺灣地區(qū)等，規(guī)定回購請求權(quán)不僅適用于被吸收公司股東，而且適用于吸收公司股東。[8]如我國臺灣地區(qū)《公司法》第317條第1款規(guī)定，公司與其他公司合并時，董事會應(yīng)就合并有關(guān)事項作成合并契約，提出關(guān)于股東會股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議，經(jīng)紀錄者，得放棄表決權(quán)，而請求公司按當(dāng)時公司價格收買其持有之股份。[9]

一般而言，公司吸收合并對合并雙方都會發(fā)生重大影響。對于吸收公司的股東，也會面臨公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等方面的重大變化，所以，對吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣，也應(yīng)賦予其回購請求權(quán)，始能體現(xiàn)法律上的公平。

對異議股東回購請求權(quán)，我國公司法沒有規(guī)定。中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司章程指引》第173條規(guī)定，公司合并或者分立時，公司董事會應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護反對公司合并或者分立的股東的合法權(quán)益。但對如何保護異議股東的合法權(quán)益，卻沒有下文。只有中國證監(jiān)會《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由公司董事會提出方案，按公司章程規(guī)定的程序通過后，依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。反對公司合并、分立方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東、以公平價格購買其股份。公司合并、分立決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作成專門文件，供股東查閱。但這一部門規(guī)章卻沒有普遍的法律約束力。

由此看來，對異議股東的回購請求權(quán)，法律解釋論已經(jīng)不能解決問題，只能依靠立法論才能解決。

七、公司合并的法律效果

合同的法律效果有三：

1、公司消滅

在此特指被吸收公司消滅。由于消滅的公司的全部權(quán)利和義務(wù)已由吸收公司概括承受，所以，它的解散與一般公司的解散不同，無須經(jīng)過清算程序，公司法人人格直接消滅。

2、公司的變更

如前所述。

3、權(quán)利與義務(wù)的概括承受

公司法第184條和合同法第90條[10]對此均有規(guī)定。

八、公司合并無效之訴

我國公司法沒有直接規(guī)定公司合并無效制度。但是由于公司合并是參與合并的公司基于合并合同而進行的法律行為，如合并行為存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范的事由，利害關(guān)系人當(dāng)然可以提起請求確認無效之訴。在此類訴訟中，應(yīng)注意以下三個方面的問題：

（一）合并無效的原因

公司合并只要違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范，都可以作為合并無效的原因。在實務(wù)中，違反下列強制性規(guī)范是常見的導(dǎo)致公司合并無效的原因：

1、違反公司法第38條和103條規(guī)定，公司合并應(yīng)經(jīng)股東（大）會決議。

2、違反公司法第183條規(guī)定，股份有限公司合并，必須經(jīng)主管機關(guān)批準。

3、違反公司法第184條規(guī)定，債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保，但公司不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（二）無效原因的補正

雖然公司合并存在無效的原因，但為了保護交易的安全，穩(wěn)定社會關(guān)系，在法院判決合并無效之前，應(yīng)給予當(dāng)事人以補正的機會。若當(dāng)事人在法院判決前，補正有關(guān)無效原因，合并應(yīng)確認有效。《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定：“企業(yè)兼并協(xié)議自當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。需經(jīng)政府主管部門批準的，兼并協(xié)議自批準之日起生效;未經(jīng)批準的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前補辦報批手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認該兼并協(xié)議有效?！?/p>

（三）合并無效的法律后果

1、恢復(fù)到合并前的狀態(tài)。在吸收合并中，消滅公司應(yīng)從存續(xù)公司中分離，存續(xù)公司進行變更。

2、無效判決的溯及力的限制。合并無效的判決只對將來有效，不影響此前存續(xù)公司以合并有效為前提而產(chǎn)生的法律關(guān)系。如果合并無效判決溯及既往，自合并開始無效，則影響交易安全，導(dǎo)致法律關(guān)系混亂，損害第三利益。

3、締約過失責(zé)任。我國合同法第58條后句的規(guī)定。[11]

九、不同種類公司之間合并的限制

我國公司法對此沒有規(guī)定，那么，在我國公司實踐中，應(yīng)如何處理這一問題？

在理論上，這一問題存在三種學(xué)說：

（1）自由說。認為公司合并并不應(yīng)有種類的限制。

（2）嚴格限制說。認為只有同種類公司方可合并，并且，合并之后的公司仍應(yīng)為同種類公司。

（3）適當(dāng)限制說。認為對不同種類公司的合并采取適當(dāng)限制。

許多國家的公司立法采取了適當(dāng)限制說，對不同種類的公司之間的合并以及合并后的公司類型作了限制。如德國規(guī)定股份有限公司可以接收有限責(zé)任公司，但有限責(zé)任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59條規(guī)定，有限公司可以與其他有限公司合并，但合并后存續(xù)的公司或因合并而設(shè)立的公司，須為有限公司;第60條規(guī)定，有限公司與另一股份有限公司合并，應(yīng)經(jīng)法院認可，否則無效。我國臺灣地區(qū)《公司法》對公司合并沒有限制性規(guī)定，但臺灣“經(jīng)濟部”1988年3月21日經(jīng)商字07610號文件對此作了解釋：現(xiàn)行公司法對于合并公司之種類和合并后存續(xù)或另立公司之種類，未有明文限制。為獎勵合并，凡屬責(zé)任相同之公司得予合并，故股份有限公司得與有限公司合并。惟依2001年11月12日修正的“公司法”第316-1條第1款，股份有限公司相互間合并,或股份有限公司與有限公司合并者，其存續(xù)或新設(shè)公司以股份有限公司為限。[12]

學(xué)者認為，適當(dāng)限制說比較合理，應(yīng)成為我們處理這一問題的基本思路。[13]*本文的寫作主要參考趙旭東主編《公司法學(xué)》中由王涌執(zhí)筆的第十二章第一節(jié)“公司的合并”的內(nèi)容，在此向王涌先生表示感謝。注釋及參考文獻

[1]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2003.415.

[2]覃有土.商法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.85-86.

[3]該部分內(nèi)容主要參考吳合振.企業(yè)分立、兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移及產(chǎn)權(quán)確認[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.

[4]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2003.417.

[5]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2003.418-419.

[6]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2003.418-417.

[7]該概念主要參考我國臺灣地區(qū)《公司法》第317條第1款；中國證監(jiān)會《到境外上市公司章程必備條款》第149條。

[8]趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2003.422.

[9]張知本主編，林紀東續(xù)編.最新六法全書[M].臺北：大中國圖書公司，199