論著作權(quán)法上作品概念的三個要素

論著作權(quán)法上作品概念的三個要素

自1709年英國頒布《獨立安全法》以來，該作品逐漸成為受國家機構(gòu)法律保護的對象。不同的國家對該著作權(quán)客體有不同的稱謂,但毋庸置疑的是,作品是各國著作權(quán)法的核心和基礎(chǔ),可以認為,作品決定了著作權(quán)制度的構(gòu)成與發(fā)展。博登海默認為:“沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能理性和清楚地思考法律問題”。一、《著作權(quán)法》的修定現(xiàn)有的國際公約與各國立法大多并未對作品的概念進行定義。國際公約層面,《伯爾尼公約》對作品進行了定義,其將“文學和藝術(shù)作品”規(guī)定為“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果,不論其表現(xiàn)形式為如何”,本次我國《著作權(quán)法》的修定過程中,首次在《著作權(quán)法》修改草案中增加了作品的定義,并將《著作權(quán)法實施條例》中關(guān)于各類具體作品的定義提至法律中。該修改草案送審稿第三條對作品進行了界定,即“本法所稱的作品,是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果”。與《著作權(quán)法實施條例》相比,此次《著作權(quán)法》修改草案對作品概念的修改只有一處,即將“能以某種有形形式復(fù)制”改為“能以某種形式固定”。此外,《著作權(quán)法》修改草案中的作品概念主要包括了“獨創(chuàng)性”“固定”要件和智力成果三個基本要素,然而,這3個要素都無法真正展示作品概念的本質(zhì)屬性,并對現(xiàn)有作品的邏輯內(nèi)涵造成了影響,筆者將對此逐一厘清,并嘗試對作品的概念進行重構(gòu)。二、獨創(chuàng)性的概念“獨創(chuàng)性”一詞譯自英文originality,亦有學者譯作“原創(chuàng)性”,漢語中的“獨創(chuàng)性”包括“獨”和“創(chuàng)”兩個方面,多數(shù)學者也將著作權(quán)法中的“獨創(chuàng)性”概括為兩個方面(李明德《著作權(quán)》、王遷《知識產(chǎn)權(quán)法教程》、李琛《著作權(quán)基本理論批判》),一方面為“獨立創(chuàng)作”,指的是作品是由作者獨立完成的,該作品并非抄襲而來;另一方面為“一定程度的創(chuàng)造性”(下文簡稱為“創(chuàng)造性”),亦可稱為“一定程度的獨特性”,指的是作者完成的創(chuàng)作必須具有最低限度的創(chuàng)造性。1.“獨創(chuàng)性”與作品著作權(quán)制度的預(yù)設(shè)是近代以來的個人主義創(chuàng)造觀。正基于此,“獨創(chuàng)性”所“體現(xiàn)作者獨特的取舍”逐漸成為作品的內(nèi)涵,并為世人所承認。不過,伴隨著后現(xiàn)代主義思潮和美學形式主義的影響,“獨創(chuàng)性”之正當性亦受到挑戰(zhàn),我們有必要思考“獨創(chuàng)性”與作品的真正聯(lián)系。正如前文所述,“獨創(chuàng)性”包含了“獨立創(chuàng)作”和“一定程度的創(chuàng)造性”兩個方面,那么這兩個方面是否能夠界定作品的概念呢?本文將對此分別進行闡述。2.勞動財產(chǎn)權(quán)學說的規(guī)定為“獨立創(chuàng)作”提供了實踐依據(jù)布拉德·謝爾曼和萊昂內(nèi)爾·本特利曾對前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法進行區(qū)別,并指出:“前現(xiàn)代法的一個顯著特點在于,其對在該保護對象中所體現(xiàn)的智力勞動或者創(chuàng)造性勞動的關(guān)注,而該法律呈現(xiàn)出現(xiàn)代姿態(tài)時,它卻把注意力從被保護對象所體現(xiàn)的勞動那里轉(zhuǎn)移了,轉(zhuǎn)而更多地集中于其自身權(quán)利的客體上”事實上,“獨立創(chuàng)作”受到了勞動財產(chǎn)權(quán)學說的影響,該學說最先來自洛克的《政府論》,其中指出,在人類的原始狀態(tài),一切資源都為全人類所共有,單個人使某個任何東西脫離全人類所共有的東西,他就已經(jīng)摻進他的勞動,在這上面摻進他自己所有的某些東西,因而使它成為他的財產(chǎn)。因此,“獨立創(chuàng)作”在邏輯上是一個表示關(guān)系的范疇,其實質(zhì)意義在于確定作品的歸屬。倘若將“獨立創(chuàng)作”作為作品概念的構(gòu)成要件,勢必將破壞法律的基本邏輯,混淆作品內(nèi)涵和作品歸屬,這應(yīng)為立法者所重視。3.個性特征liddack相較于“獨立創(chuàng)作”,創(chuàng)造性是一個描述作品客觀性質(zhì)的范疇概念,也是作品內(nèi)涵的應(yīng)有之義。作品具有創(chuàng)造性從根本上指的是作品的表達具有一定程度的創(chuàng)造性高度,換言之,作品的創(chuàng)造性凝結(jié)在作品中,又從作品中體現(xiàn)出來。創(chuàng)造性存在的重要佐證便是作品與制品的區(qū)別,如在德國法中,反映作者個性特征具有藝術(shù)性的照片,能構(gòu)成攝影作品(Lichtbilderwerke),而未能反映作者個性特征的,僅經(jīng)過拍攝者隨意拍攝而形成的,則沒有達到創(chuàng)造性的高度,無法構(gòu)成攝影作品,只能以照片(Lichtbilder)進行對待,并通過鄰接權(quán)進行保護。大陸法系國家對于視聽作品和錄像制品采用的“二分法”處理,亦體現(xiàn)了創(chuàng)造性是衡量作品存在與否的重要依據(jù)。需要注意的是,各國的創(chuàng)造性標準并不統(tǒng)一,英美法系國家曾長期適用“額頭流汗”標準,即便在Feist案之后,美國、加拿大等英美法系國家告別了“額頭流汗”規(guī)則,將“最低限度的智力創(chuàng)造性”當然,作品的創(chuàng)造性不同于專利的創(chuàng)造性,對于發(fā)明而言,發(fā)明的創(chuàng)造性指的是發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步,這屬于專利法意義的可專利性要件,是對發(fā)明的客觀屬性的描述。值得注意的是,無論是作品的創(chuàng)造性,還是專利的創(chuàng)造性,創(chuàng)造性一詞都是一個描述對象客觀性質(zhì)的范疇概念。4.獨創(chuàng)性在著作權(quán)法中的地位由上對“獨立創(chuàng)作”和“創(chuàng)造性”論述中可以看出,“獨立創(chuàng)作”屬于表示關(guān)系的范疇,不應(yīng)作為作品概念的構(gòu)成要件,“創(chuàng)造性”則是一個描述作品客觀性質(zhì)的范疇概念,應(yīng)作為作品概念的構(gòu)成要件,由此,“獨創(chuàng)性”不應(yīng)作為作品的構(gòu)成要件。那么,“獨創(chuàng)性”與作品之間的關(guān)系如何?本文認為,“獨創(chuàng)性”是作品受到著作權(quán)法保護的實質(zhì)性要件。從歷史角度來看,1709年頒布的《安娜女王法》是從利用作品,獲取經(jīng)濟收入的角度來保護著作權(quán)的,其序言中明確宣布:“頒布該法的目的,是為了防止印刷者不經(jīng)作者的同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品,以鼓勵有學問、有知識的人寫作或編輯有益的作品?！贝送?從比較法上看,目前主流國家著作權(quán)法中的作品概念不包含“獨創(chuàng)性”要件,如《美國版權(quán)法》102條(a)保護的版權(quán)客體是“獨創(chuàng)作品”,譯自“originalworksofauthorship”,可見《美國版權(quán)法》區(qū)別了original(獨創(chuàng)性)與作品(works),未將獨創(chuàng)性作為作品的構(gòu)成要件?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》并未對作品的概念進行定義,該法L.112-1條規(guī)定了著作權(quán)的客體,即“智力作品”,并在L.112-2條對“智力作品”的范圍進行了界定。綜上,我國此次《著作權(quán)法》修改草案和《著作權(quán)法實施條例》中使用“獨創(chuàng)性”定義作品的概念實際上是對“獨創(chuàng)性”與作品的關(guān)系的一種以偏概全的理解,是對獨創(chuàng)性在著作權(quán)法中的真正地位的誤解。同時,基于前述的探討,立法者應(yīng)將“創(chuàng)造性”作為作品概念的構(gòu)成要件,此外,立法應(yīng)規(guī)定,著作權(quán)法保護的是“具有獨創(chuàng)性的作品”,以厘清獨創(chuàng)性與作品之間的關(guān)系。三、作品是否可以作為作品概念構(gòu)成要件此次《著作權(quán)法》修改草案將“固定”要件作為作品概念的要素之一,與《著作權(quán)法實施條例》相比,《著作權(quán)法》修改草案將“能以某種有形形式復(fù)制”改為“能以某種形式固定”,從其表述可以看出,只有能夠“固定”在載體上的表達才能構(gòu)成作品,否則不構(gòu)成作品。那么,固定是否應(yīng)該作為作品概念的組成部分?本文認為,這樣的規(guī)定將會混淆“固定”、作品、載體三者的關(guān)系,需要厘清。首先,“固定”體現(xiàn)的是作品與載體之間的關(guān)系,如《美國版權(quán)法》102(a)條明確規(guī)定作品受版權(quán)法保護的前提條件在于,作品已經(jīng)被“固定在任何有形媒介上”?！肮潭ā睂儆诒硎娟P(guān)系的范疇,這并不是一個描述作品客觀性質(zhì)的范疇概念,不應(yīng)作為作品概念的構(gòu)成要件,作品即便未“固定”在載體上,亦客觀存在,“固定”真正體現(xiàn)的是作品體現(xiàn)于載體的狀態(tài)。其次,國際公約和各國立法都區(qū)分了“固定”和作品概念,并未將“固定”作為作品的概念進行界定。如《伯爾尼公約》第二條第1款將“文學和藝術(shù)作品”規(guī)定為“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果,不論其表現(xiàn)形式為如何”,第2款又明確規(guī)定:“各成員國得通過立法規(guī)定所有作品或任何特定種類的作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來便不受保護?！痹俅?固定的實際意義在于,著作權(quán)法保護已經(jīng)“固定”于載體的作品,這才是“固定”的應(yīng)有之義,倘若作品無法“固定”,作品在實際上亦缺乏保護可能,這意味著“固定”要件并不是作品概念的要素,“固定”實質(zhì)上是作品受著作權(quán)法保護的要件。有學者認為,《伯爾尼公約》已經(jīng)將“講課、演講、布道和其他類似的作品”作為作品種類之一加以規(guī)定,這屬于口述作品,若規(guī)定“固定”的要件,將會將口述作品從作品的種類中排除出去,這將造成不必要的誤解。此外,此次《著作權(quán)法》修改草案將“固定”要件規(guī)定為“能以某種形式固定”,單從文義進行理解,我國“固定”要件實質(zhì)上要求的是“固定可能性”,并不要求“固定”的實然性,這意味著作品只要具有“固定可能性”即可受到著作權(quán)法的保護,換言之,即便作品并未實際“固定”在有形載體上,只要作品有可能固定在有形載體上,即可受到著作權(quán)法的保護。不過,從側(cè)面思考,很難舉出不具有“固定可能性”的作品的例子,即便是未實際“固定”于有形載體上的口述作品亦因具有“固定可能性”而受到保護,但客觀地說,口述作品的創(chuàng)作者如果沒有將其口述作品固定下來,形成作品的復(fù)制件,如對即興演講進行記錄形成的錄音或文字記錄稿,口述作品的創(chuàng)作者一般也不會對他人未經(jīng)許可的使用作品的行為提起訴訟,即便提起訴訟,完全沒有被固定的口述作品亦難以進行侵權(quán)舉證。最后,此次《著作權(quán)法》修改草案并未對“固定”的內(nèi)涵進行界定,這容易引發(fā)不必要的爭議,如“鏡中畫”是否可以受到《著作權(quán)法》的保護?考慮到“固定”針對不同作品類別而有所不同,因此,對“固定”的解釋不應(yīng)進行限縮。我國可以參考美國版權(quán)法第101條的規(guī)定,將“固定”在有形載體上解釋為“指經(jīng)作者同意將作品體現(xiàn)在文本上或錄音制品上,其長期性和穩(wěn)定性足以使在不短的時間內(nèi)可感知、復(fù)制或者以其他方式傳播作品。由正在傳送的聲音、圖像或者兩者構(gòu)成的作品的錄制與其傳送同步進行的,視為固定”。四、智力創(chuàng)造物、符號學說、語言表達等對著作權(quán)法二分法的保護從邏輯學角度分析,定義的標準邏輯形式是屬加種差,具體到作品的屬概念上,此次《著作權(quán)法》修改草案沿用了《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定,將作品的屬概念界定為智力成果。然而,使用智力成果定義作品顯得過于籠統(tǒng)和抽象,因為智力成果指的是“人們通過智力勞動創(chuàng)造的精神產(chǎn)品,其范圍不限于作品,還包括科學技術(shù)發(fā)明、思維方法等”。首先,智力創(chuàng)造物來自于WIPO的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》,其中規(guī)定作品為“所有以可復(fù)制形式表達的具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)造物(intellectualcreations)”,其次,有學者從符號學說角度將作品視為“由各種符號元素結(jié)合起來形成的符號組合”,再次,有學者將作品視為某種形式(form),如法國學者Gautier指出,形式(法語為laforme)是作品的肉體,獨創(chuàng)性是作品的靈魂。相較于前述幾個概念,本文認為,應(yīng)采用表達作為作品的屬概念,表達是與思想相對應(yīng)的概念,將作品視為某種表達,意味著作品的內(nèi)涵排斥了思想(idea)的存在,這也契合了著作權(quán)法不保護思想的固有之義。并且,這種界定暗扣了著作權(quán)法上的思想/表達二分法,不會對現(xiàn)有的著作權(quán)法理論體系造成影響。綜合前述,我國此次《著作權(quán)法》修改草案應(yīng)對作品的屬概念進行修改,使用表達作品的屬概念?！皠?chuàng)造性”要件的改變性概念是法律最核心的構(gòu)成要素,概念的準確性和合邏輯性是法律適用的前提條件。作為著作權(quán)法所保護的客體,作品決定了著作權(quán)制度的構(gòu)成與發(fā)展。我國《著作權(quán)法》修改草案中的作品概念包含了“獨創(chuàng)性”“固定”要件和智力成果三個基本要素,然而這三個要素并未能展現(xiàn)作品的本質(zhì)屬性。首先,著作權(quán)法上的“獨立創(chuàng)作”在邏輯上是一個表示關(guān)系的范疇,其實質(zhì)意義在于確定作品的歸屬,并不應(yīng)作為作品概念的組成部分,“創(chuàng)造性”體現(xiàn)了作者的智力創(chuàng)造高度,是一個描述作品客觀性質(zhì)的范疇概念,應(yīng)作為作品概念的構(gòu)成要件,因此應(yīng)將現(xiàn)有作品定義中的“獨創(chuàng)性”要件改為“創(chuàng)造性”要件。其次,“固定”要件體現(xiàn)的是作品與載體之間的關(guān)系,不應(yīng)作為作品概念的組成部分,即便作品未“固定”于載體上,亦客觀存在