論不動產物權登記的性質、效力和效力

論不動產物權登記的性質、效力和效力

目前，中國的法律正在進行中。物權法是民商事法律的基礎,也是市場經濟法制中必不可少的重要組成部分。而不動產物權法律制度又在物權法中占據重要地位。不動產是人類社會賴以生存和發(fā)展的基本條件,也是人類可持續(xù)發(fā)展的重要基石。不動產物權法律制度的優(yōu)劣直接關系到能否很好地保護環(huán)境和資源,實現資源的合理開發(fā)利用和發(fā)揮最佳績效,關系到能否適應社會主義市場經濟的要求,使不動產在社會生活中能夠快捷、順利、安全地流轉,進而實現資源的合理配置。不動產物權登記是不動產物權取得、流轉的關鍵環(huán)節(jié),由于歷史和現實的原因,我國尚無完整統(tǒng)一的物權法和不動產登記法,造成實踐中不動產登記管理混亂、標準不一、登記內容不全面、登記效力不確定等問題,嚴重影響了不動產的正常流轉、利用和保護,所以我們迫切需要在充分研究的基礎上制定適合我國國情的不動產物權登記法。本文擬就不動產物權登記的性質、原則、內容、效力和我國不動產登記制度的完善進行探討。一、房地產登記的一些問題的分析(一)國家公權對私權處分的介入關于不動產登記行為的性質,理論上有兩種說法。其一,認為不動產登記為私法行為;其二,認為“不動產登記為公法行為,它體現了國家對不動產物權關系的干預,干預的目的旨在明晰各種不動產物權,依法保護物權人的合法權益”基于以上理由,不動產登記的性質應為私法行為,同時不動產登記也具有一些公法性質,主要體現在登記機關對登記的審查上。為保證登記的真實合法和維護正常的不動產物權流轉,登記機關應詳細審查當事人的登記申請,對不符合法定條件的予以拒絕。這體現了國家公權對私權處分的介入。其次,不動產登記之后具有國家的公信力,體現了國家對不動產物權的承認。基于物權行為理論,登記具有權利正確性推定效力。(二)不動產登記機關的設置關于不動產登記機關,各國做法不盡相同。主要有兩類,一是由法院充當,如我國民國初期的地方法院(后期改為地政局)和美國的地方法院。德國的不動產登記局(土地登記局)是法院的組成部分,專司不動產登記活動,所以其登記行為為司法行為,而非行政行為。二是由行政機關來進行登記。如我國現在的房地產登記機關和土地登記機關、我國臺灣地區(qū)的“地政事務所”、我國香港的田土注冊處、英國的政府土地登記局、日本的登記所。我國1986年6月25日通過的《中華人民共和國土地管理法》建立了我國的土地登記制度,該法規(guī)定土地登記的主管機關為縣級以上人民政府。對于房地產登記,早在1987年我國開展了全國范圍的城鎮(zhèn)房產所有權登記發(fā)證工作,初步建立了房產登記制度。我國實行由房產主管機關對房產登記的制度。房產所有權的取得和轉讓、使用權的轉讓、房產的抵押等均應在房產主管機關進行登記。關于我國應設不動產登記機關的性質,我們應在現實的基礎上選擇適合我國國情的方式,那種由法院進行登記的做法與我國現實國情不符。理由有:一,不動產登記行為本質是一種行政行為,把它作為司法行為與我國法院性質不合。法院之宗旨在于解決糾紛,而不動產登記不是糾紛。二,如由法院進行登記,則發(fā)生糾紛以后又由法院進行裁決,法院的先前的登記勢必會影響到案件的公正裁決。三,有擴大法院職權的嫌疑。實際生活中需要登記的事項很多,如車輛的登記、商標權、專利權許可使用的登記等,是否也要納入到法院登記的范圍?如是,則法院就會變成行政機關,失去其司法性。所以我們應建立由行政機關獨立負責登記的制度,實際可將現有的房地產登記機關的權限擴大,將土地權屬及其他不動產登記全部納入其登記范圍。其他機關無權行使任何不動產之登記。(三)不動產登記的審查不動產登記應包括以下原則:申請原則,形式審查和實質審查相結合原則,公示公信原則等。德國物權法的登記原則還包括:合法原則、使用法定文字登記原則、精確性原則、證據原則等。1.申請原則。是指除法律特別規(guī)定外,只有在當事人申請不動產登記時登記機關方可依職權進行登記。一般而言,登記機關無權主動對不動產的變動進行登記。這一原則實際上也是對當事人處分原則的尊重,因為除國家所有的不動產物權以外,大部分的不動產是一般民事主體所享有的私權。當然,在某些特殊情況下,登記機關也可依法不經當事人申請而進行不動產登記。如《深圳特區(qū)房地產登記條例》第14條規(guī)定,土地使用期滿、抵押期屆滿或被人民法院裁定為無主財產的,應由登記機關進行適為登記,而無須有人申請,登記機關應公告登記結果。2.形式審查和實質審查相結合原則。這里的形式審查是指登記機關要審查當事人申請的登記是否符合法定的條件和程序。首先應審查當事人是否具備申請登記的主體資格。包括當事人的民事行為能力和當事人的實體權利。當事人應當舉證證明自己是合法的不動產物權的享有者。若無證明,登記機關應拒絕登記,其次要審查當事人的申請程序是否合法,具體程序應由不動產登記法及其他法律規(guī)定。實質審查是指登記機關應詳細審查當事人的不動產登記申請的內容是否合法,是否有損國家、社會和他人的利益。如要詳細審查當事人的房地產買賣合同,對于不合法或有損國家、社會或他人利益的申請,應拒絕登記。3.公示公信原則。是指不動產變動一經登記,便發(fā)生公示公信的效力,這是不動產登記之權利正確性推定效力的體現。未經登記的不動產從法律上講是無效的,經過登記之不動產物權變動,即使其變動的原因行為無效、被撤銷或不成立,或由于登記機關失誤造成的錯誤登記,也不能否認物權變動的后果。只有這樣才能維持不動產登記的公信力。“人們的不動產物權交易實質上就轉化成為登記物權的交易,因為只有登記權利的交易,才是法律認可并保護的正確權利交易。”公示公信原則并不絕對。在法定情況下,登記機關也可依職權宣告某一登記無效。但我們應嚴格限制其適用,以維護登記之公信力。(四)公示的效力不動產物權登記的效力是指不動產登記的法律事實對當事人的不動產物權所施加的影響。德國物權法理論認為物權公示有三大效力:物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力。這三大效力在不動產登記上表現得最為典型。綜合而言,不動產登記有如下效力:1.不動產物權變動根據效力,也稱物權公示效力,即關于不動產的任何物權變動都應在登記機關進行登記方為有效,所以登記是導致當事人不動產物權變動的法定途徑,也是不動產物權變動向社會展示的方式。經過登記發(fā)生的不動產物權變動,無庸質疑地具有法律效力。這一效力的理論來源是德國物權法中的物權公示原則,即物權的取得、轉讓、變更、喪失都應以某種方式向社會公示,動產物權的取得和轉讓的公示方式為占有和交付,不動產的公示方式為登記。2.權利正確性推定效力,即“源于錯誤的登記也是正確的”,是指不動產物權登記簿所記載的內容,即使與當事人實際享有的不動產物權不一致,但法律也推定登記內容的正確性。此效力也稱登記的公信效力。登記內容應與當事人的實際物權相一致,是登記的基本原則,但實際生活中不排除由于各種原因導致登記權利與實際權利不一致的情況。當這種情況發(fā)生時,法律之所以推定登記內容的正確性,有兩方面的原因:一是為保證登記的公信力,二是為維持善意第三人的利益,保障交易安全。3.善意保護效力。這一效力與權利正確性推定效力相聯系,即對于登記的不動產物權,善意第三人基于不動產登記的權利而取得物權的,任何時候都應得到充分地保護,其物權不因在其登記之前的錯誤登記而無效或被撤銷,不動產這一效力有點類似于動產的善意取得,但法律強調四個條件:一是必須是善意第三人,不動產登記的絕對效力不應及于惡意第三人;二是須第三人基于登記取得不動產物權,善意第三人非基于登記也不能取得不動產物權,即使取得與不動產物權相關的一些權利,也不具備善意保護效力;三,須登記的錯誤不能從登記簿中發(fā)現,如果登記的錯誤能從登記簿中發(fā)現,則不發(fā)生第三人受登記公信力保護的效力;四,須無異議登記,如果登記簿中已有與物權變動相悖之異議登記,則也不發(fā)生對第三人善意保護效力。4.法定不動產物權變動形式效力。即除法律特殊規(guī)定外,不動產物權的取得、轉讓、變更、終止都應經登記而生效,未經登記,不發(fā)生不動產物權的取得、轉讓、變更、終止效力,正如上文提到,這一效力可以很好地解決現實中一房多賣、重復抵押等問題,可以很好地維護不動產交易的安全和暢通。但這一效力并不絕對,它主要針對不動產因法律行為變動的情況,法律特殊規(guī)定主要是指因非法律行為如繼承、事實行為、取得時效等而發(fā)生的物權變動。5.風險警示效力。這一效力是指各種不動產物權變動納入登記之后,“將各種不動產物權的排他效力按照不動產登記簿予以明確宣示,以達到告誡物權相對人存在不動產交易風險的效力?！?五)不動產順位不動產順位登記的必要性不動產不動產不動產順位登記在不動產不動產順位不動產登記主要包括不動產總登記、不動產初始登記、不動產變更登記、不動產順位登記、不動產順位交換登記、不動產預登記、不動產異議登記、不動產注銷登記等。1.不動產總登記是不動產登記機關依職權對本行政區(qū)域內的所有不動產進行的權屬登記。2.不動產初始登記是指不動產初次產生或不動產第一次登記時所進行的登記。3.不動產變更登記是指不動產的所有權權屬發(fā)生變動或不動產之他物權如抵押權、典權、土地使用權等的變動時進行的登記。根據多數國家立法通例,不動產權屬變動,必須辦理變更登記,否則不發(fā)生變更之后果。4.不動產順位登記。如一項不動產上有兩個以上登記抵押物權時,則會產生登記順位問題。一般而言,先登記的抵押權優(yōu)先于后登記的抵押權,后順位的抵押權人不得實施有損于前順位抵押權人利益的行為。因為基于登記的公示公信原則,后順位抵押權人在登記時應該明確知道該不動產已有抵押權存在,其決定登記意味著其自愿承擔后序順位抵押權的風險。登記順位的確定一般以登記的先后時間為準。登記順位中還有一個重要問題是順位保留。德國和日本法律有規(guī)定。是指不動產的所有人為將來產生的限制物權預先保留一個優(yōu)先的順位,當被保留順位的限制物權產生時,經登記而直接進入優(yōu)先順位,而不必依登記時間的先后順序被排在后序順位?！兜聡穹ǖ洹返?81條規(guī)定:“土地所有人在土地上設定某些物權時,得保留其順位優(yōu)先、范圍特定、而且必須登記的其他物權?！蔽覈F在的不動產法尚無這一制度。順位保留解決的是不動產所有權人為某些需要(如貸款),欲就其不動產設擔保物權而不能找到出借人時,可以預留此項抵押權,同時為其他業(yè)務還可就其不動產設定抵押權。一旦其找到合適的出借人,便可依順位保留直接進入優(yōu)先順序,而不受登記時間的限制。需說明的是順位保留僅適用于不動產。且保留順位也應登記方可生效。5.不動產順位交換登記,不動產順位登記是當事人為保障不動產抵押權的實現而進行的一種登記。當幾個抵押權同時存在時,優(yōu)先順位的抵押權人抵押權實現的可能性要遠遠大于在后的抵押權。兩個抵押權人可能因為某種原因而進行順位交換,則法律應當允許。但順位交換必須具備以下條件:一,交換順位的抵押權人必須自愿為之,意即前順位的抵押權人愿意放棄自己的優(yōu)先受償的機會,把這一機會讓渡給后順位的抵押權人。二,必須以登記的方式為之,否則不發(fā)生順位交換的效力。三,不得損害其他抵押權人的利益。如第一順位的抵押權人和第三順位的抵押權人進行順位交換,前者擔保的抵押權小于后者擔保的抵押權時,則會損害第二順位的抵押權人的利益,使其受償的機會降低。6.不動產預登記是指為保全關于不動產的請求權而將此權利進行登記。日本民法中稱之為假登記。如在不動產所有權保留的買賣中,買方可就將來取得之所有權而要求預登記。這樣賣方在一定期限內非經買方同意無權將該不動產所有權轉讓給第三人,登記機關也不會為其辦理變更登記。如不進行預登記,則當賣方將不動產轉讓給第三人且辦理變更登記后,買方只能依債權請求權而要求賠償損失,很難充分保障其權利,而預登記以物權登記的手段將合同債權保護起來,使合同債權具有了物權的效力,是物權法原理之擴張或向債權領域的滲透。7.不動產異議登記。不動產的異議登記發(fā)生在不動產登記簿記載內容與真實權利狀態(tài)不一致時,因為登記內容具有公信力,故有損真正權利人的利益之危險。因此真正的權利人有權請求登記機關更正其錯誤登記,但在更正之前,權利人應當提交相應的司法裁判或征得利害關系人的同意,而這需要一個過程,如在這其間不動產物權基于登記內容發(fā)生了物權變動,則真正權利人的權利就更難以實現,所以德國法就規(guī)定了“擊破登記公信效力的異議登記”8.不動產注銷登記是不動產物權消滅之后登記機關對原登記予以注銷的過程。注銷登記分基于當事人請示的注銷登記和登記機關基于其職權而在選擇注銷登記。二、中國房地產登記制度的完善(一)開發(fā)和利用不動產登記制度我國目前的不動產登記制度較為混亂,表現為多頭登記、多頭管理。如我國的《擔保法》規(guī)定的不動產登記機關就有四個,土地使用權在土地管理部門登記,林木在林業(yè)部門登記,房屋產權在房屋主管機關登記,等等。我們有必要建立統(tǒng)一的不動產登記制度,具體包括以下內容:其一,建立統(tǒng)一的行政性質的登記機關。上文已經談到,我們的登記機關不應是法院,應該由具有行政性質的國家機關來擔任。將原來不同的登記機關都負責不動產登記的職權集中到一個獨立的機關。當然全國范圍內不可能只有一個登記機關,具體到我國實際情況,可由各市、縣分別設立自己的不動產登記機關即可,由其主管本行政區(qū)內的不動產登記事項。其二,規(guī)定統(tǒng)一的不動產登記程序法。我們應從以下幾方面改進。一,減化登記程序,提高登記效率。在登記程序上減少審查環(huán)節(jié),如在不動產買賣登記中,登記機關只審查雙方主體資格是否具備、賣方是否有不動產處分權、雙方是否達成轉讓協(xié)議即可,而不必詳細審查當事人的交易價格、合同內容等,因為不動產為當事人的私權,其轉讓權在當事人,只要其流轉符合法定條件,就應當為其辦理轉讓手續(xù)。二,提前公示不動產登記的條件,使當事人在登記之前就明白需要準備的材料和憑證,待其準備好了之后再來登記則可以提高登記的效率。公開登記條件也是行政公開的內容之一。三,提高登記工作人員的業(yè)務素質。四,建立不動產登記代理制度。不動產登記是一項專業(yè)性較強的工作,我們應該培育一批具有專業(yè)知識的不動產代理人,為社會提供服務。必要時實行不動產代理人資格任命制度,通過考試來選拔不動產代理人,授予其專門資格。其三,實現統(tǒng)一的不動產登記效力。我國現在的不動產登記權屬于不同的行政機關,且存在不同級別的登記機關,這造成了登記效力的不統(tǒng)一。為統(tǒng)一登記的效力,應做到以下幾點:一,登記機關只能登記本行政區(qū)域內的不動產,無權登記區(qū)域外的不動產;對于不動產物權的取得和變動,要進行實質審查,以防止登記錯誤的出現,維持登記的公信力;三,不動產物權變動后要及時收回原權利人的物權證書,并給新權利人及時頒發(fā)物權證書,對于原權利人拒不交回權利證書或丟失的,應及時注銷并進行公告,宣布其作廢。其四,建立統(tǒng)一的不動產登記簿冊和實行公開查冊制度。統(tǒng)一的不動產登記簿冊是在建立統(tǒng)一的由一個登記機關進行不動產登記的基礎上由登記機關設立的登記簿冊,系統(tǒng)全面地記載各種不動產的詳細情況。各不動產登記機關是本地唯一的登記機關,其登記簿冊是本地不動產權屬的唯一法定公示方式。其他單位和個人無權設立不動產登記簿,進行不動產登記。不動產登記簿上記載的內容應當明確具體,能夠準確地反映不動產物權的現狀和不動產物權的變動情況,且應當保證其真實性和即時性,即其記載內容應該是最新的。公開查冊制度是不動產登記法中的重要內容。以往我們認為登記僅是一種行政行為,片面強調登記的行政管理職能,但卻忽視了登記的公示功能,從而使登記制度未能很好地發(fā)揮其作用,所以我們很有必要切實建立公開查冊制度,使公眾能夠很方便地查詢到任何一宗不動產的物權變動狀態(tài)及其過程,公開查冊制度的作用有三:一,有效地降低交易成本,減少交易的風險,即不動產交易的買方只要到登記機關查詢就可以獲得有關不動產的詳細資料,而不必再花費精力、時間、財力去調查,因為登記內容具有權利正確性推定作用,他只要在登記權利的基礎上與不動產物權人進行不動產交易并辦理變更登記,則他當然地取得該不動產物權。交易成本和風險的降低可以很好地促進不動產正常流轉,也促進交易安全、減少了交易費用,提高了交易效率。二,有利于加強國家對不動產交易的宏觀調節(jié)和監(jiān)管。通過公開查冊制度,有關機關可以及時發(fā)現違法不動產交易并及時查處,國家也可以根據不動產變動的情況及時調整政策和補充完善相關法律。三,有利于防止腐敗。不動產中房產價值重大,現在許多官員的腐敗案中都有非法的房產,一些貪官有多套住房。而實行公開查冊制度,公眾對官員就可以很好地進行監(jiān)督。其五,頒發(fā)統(tǒng)一的不動產產權證書?，F實中出現過由多個單位頒發(fā)產權證書的事情,甚至一些房地產開發(fā)商自己頒發(fā)房產證,嚴重影響了證書的效力。我們實行一個機關負責登記之后,就應由其頒發(fā)權屬證書,它是唯一合法的不動產物權證書頒發(fā)機關。其六,建立不動產登記的實質審查制度。實質審查制度的目的在于確保登記之內容的正確性。登記機關在接受當事人的申請后不僅要審查其程序是否合法,還應審查當事人的實體權利及其合同的真實合法性。其七,建立登記過錯賠償制度。登記過錯賠償制度是托倫斯登記制度的特點之一。我們也應建立相關制度。因為登記錯誤在所難免,一旦發(fā)生登記錯誤,而據登記的公示公信效力,第三人基于錯誤登記也可取得不動產物權,則真正權利人的物權可能被剝奪,其利益受到損害。登記過錯賠償的作用在于國家對因登記機關的錯誤登記給當事人造成的損害予以賠償,以顯示社會的公平。賠償基金由登記費用之一部和國家撥付的賠償經費構成。但賠償不及于由于當事人自己的原因導致的登記過錯。登記過錯賠償不僅是對當事人的補償,還可以增加登記工作人員的責任心,對于登記過錯,登記人員要負行政責任。(二)中央和地方的不動產產權我國國有不動產名義上都是國家所有,實質上多是由國家授權給地方政府和企事業(yè)單位及其他社會主體具體占有、使用和收益。雖然對于國家依法出讓的土地,土地的使用者要交納一定的使用費,但實際生活中國有不動產遠沒有充分發(fā)揮其效益。主要原因在于這些不動產名義上是國家所有,實際上由各級政府行使具體的管理權,而各級政府在管理這些不動產中其權利和義務不一致,其管理收益并不直接歸屬各級政府自己所有。所以實際上各級政府在管理國有不動產的過程中,就可能對于國有不動產的保值、增值表現得漠不關心,這樣很難有效地發(fā)揮地方各級政府的積極性。但如果授予地方政府一定的不動產所有權,并以法律的形式承認各級政府獨立的不動產所有權,規(guī)定其不動產收益歸其所有,就會更大地調動地方政府管理、保護不動產的積極性,能夠充分發(fā)揮不動產的作用,為社會發(fā)展提供基礎。我國在這方面是有經驗的,我國實行分稅制以來,大大提高了國家的稅收收入和很好地協(xié)調了中央和地方的稅收利益分配。這實際上承認我國中央和地方之間是有利益沖突的,但有沖突不是問題,問題的關鍵是如何分配這些利益才能充分調動中央和地方兩方面的積極性。在不動產方面也是這樣,中央和地方之間確實存在利益的沖突。如果賦予各級政府不動產所有權,它們就會更加積極主動地去管理好其所有的不動產,使其創(chuàng)造最大的經濟績效,從而增加本級政府的經濟實力。現實中我們不乏由政府出讓土地后,土地的使用者將土地拋荒、廢棄的現象,而政府一旦收取了出讓費就對土地不聞不問,導致土地不能很好的發(fā)揮其效益。假如給其所有權,則地方政府就不會再漠視這種現象了。為做到賦予地方政府土地所有權,使其管理權與政府利益掛起鉤來,我們在不動產登記方面應該做到以下兩個方面。1.明確劃分中央和地方,地方與地方,以及地方各級政府各自的不動產范圍,并以登記的形式加以明確。法律明確承認其享有不動產所有權,并規(guī)定其廣泛的不動產處分權,各級政府可以依法將不動產出讓,并獲取收益,且收益歸其所有。當然國家也有權在地方政府出讓不動產收益中分得一部分。2.明確承認國家不動產所有權是私權、是一種政府財產權。具體而言,這種私權應該是中央政府和地方各級政府的私權。這種私權和其他民事主體的私權一樣,國家可以通過行使其私權獲得最大的經濟利益。實踐中我們應明確承認國家不動產所有權和集體不動產所有權、個人不動產所有權及其他不動產所有權地位平等,不存在孰優(yōu)孰劣的問題,所以在保護時就不存在優(yōu)先保護誰的問題,都應平等地受到保護,在他們確實發(fā)生沖突而只能保護其一時,我們只能先保護那個價值高的,而不能以所有權人是誰而有所區(qū)別。這就需要我們的不動產登記法律制度明確規(guī)定以上內容。對于這一問題,還需要我們轉變傳統(tǒng)觀念。因為傳統(tǒng)觀念中我們過多地強調國有財產的公有性,但其公有性往往成為一種形式,很難真正發(fā)揮國有財產的效用。我們承認政府不動產的私權性質并不是說國有不動產為私人所有的財產,而是各級具體政府的私有財產,但各級政府卻是公有的。實際上是由人民公有的具體政府而不是像以前的抽象政府(國家)來行使國有不動產的所有權和收益權。誠然,對于國有不動產的私權性質也不絕對,如城市的公共廣場、綠地、道路等不動產,為社會所公用,應該具有公權性質。政府不得為了政府收益而減少這些公共場所和出讓牟利。(三)完善對集體土地所有權和使用權的登記和轉讓的權利根據我國現行法律規(guī)定,只有國家才有權出讓土地并從出讓土地中獲取收益,國家出讓國有土地,當然由國家獲得出讓所得利益,但對于集體所有的土地,只允許農民集體將土地承包給個人或單位進行農業(yè)生產或其他種植養(yǎng)殖業(yè),但不允許利用農村土地進行工業(yè)性、城市性(即將農村改造為城市)開發(fā),如需開發(fā),也應先由國家從農民集體手中取得土地所有權(征收),再由國家進行統(tǒng)一出讓。國家從農民手中取得土地的價格很低,但其出讓價格卻往往遠遠高于從農民手中取得的價格,這就極大地損害了農民的利益。實際上國家的征收也是一種買賣,應該建立在平等協(xié)商基礎上,但土地出讓價卻是國家定的,根本不可能與農民集體進行協(xié)商。所以我們可以看出雖然法律規(guī)定了農民集體的土地所有權,但實質上是不完全的所有權。我們的法律應當充分給予農民集體完善的土地所有權,以確保農民的利益。具體應從以下幾方面進行改革。1.以法律的形式承認集體土地所有權,并登記造冊、頒發(fā)土地使用權證書。這些方面我們雖有了一些法律的規(guī)定,但實踐中做的并不完善,需要繼續(xù)改進。2.賦予農民集體出讓土地所有權和使用權的權利。農民集體可以將屬于自己所有的土地使用權轉讓給他人使用,使用方式不限于農業(yè)生產,也可