論我國《證券法》上證券概念的擴

論我國《證券法》上證券概念的擴

一、制定本條款所規(guī)定的“證券”概念《基本法》第二條的規(guī)定。“在中華人民共和國境內(nèi)，依法取得的其他證券的發(fā)行和交易適用本法。但是，本法案不適用于本國法律認可的其他法律和行政法規(guī)?！薄Ｕ畟?、證券投資基金份額的上市交易,適用本法;其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法,由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”這一條文確定了我國《證券法》調(diào)整下的“證券”就是指:股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額和國務(wù)院依法認定的其他的證券。自《證券法》修訂四年多來,事實上國務(wù)院并沒有根據(jù)《證券法》的授權(quán)認定一個“其他證券”,因此,可以說在當前我國《證券法》確定的“證券”就只有股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額。不難發(fā)現(xiàn),我國《證券法》所確定的“證券”的概念是極為狹窄的。在1998年制定《證券法》時,立法機關(guān)是按照“就我國證券市場經(jīng)過實驗、有了一定實踐經(jīng)驗、問題看得較清楚的、又是我國市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實需要的證券品種加以規(guī)定,而不能從‘證券法’的名稱概念和‘證券’的名詞概念出發(fā),更不能照抄照搬外國的作法”二、證券法律制度不完善,目的追求保護投資者利益“證券”概念的狹窄直接限制了《證券法》在我國資本市場上的適用范圍,造成了一系列了制度性缺陷。首先,對投資者保護力度不夠。就現(xiàn)存的許多合法的金融投資工具而言,由于在法律上不被認為是“證券”,在發(fā)生糾紛的情況下,投資者就不能尋求《證券法》的相關(guān)制度給予保護,而法院在實務(wù)上也傾向于適用合同法、侵權(quán)法等民事基本法律并參照金融監(jiān)管機關(guān)頒布的行政規(guī)章解決此類糾紛,這對投資者利益的保護是極為不利的。因為合同法,侵權(quán)法這些民事基本法律都沒有對于證券市場上的合同行為和侵權(quán)行為做出專門的規(guī)定,而各個金融監(jiān)管機關(guān)制定的行政規(guī)章效力較低,而且為投資者提供的保護和救濟制度相當不完善。而在證券法律中,為保護投資者利益,防止證券欺詐而創(chuàng)設(shè)了一系列制度規(guī)則,如強制性的信息披露制度、禁止虛假陳述、禁止內(nèi)蒙交易、禁止操縱市場等,為證券的發(fā)行人、上市公司、證券市場中介機構(gòu)和其他證券市場參與者規(guī)定了法定的義務(wù)。在發(fā)生糾紛、投資者援引相關(guān)法律條款尋求保護時,這些制度本身在歸責原則、舉證責任分配等方面都為投資者提供了相當便利,對違法者課以民事責任、行政責任乃至刑事責任,以期更全面地保護投資者的利益。盡管目前我國除了因虛假陳述導(dǎo)致投資者損失的賠償制度相對完善外,其他如內(nèi)幕交易,操縱市場等行為給投資者造成損失的賠償制度還不完善,但筆者堅信,既然我國《證券法》七十六條和七十七條已經(jīng)分別對內(nèi)幕交易損害賠償和操縱市場損害賠償做出了一般性的規(guī)定,那么具體制度的完善可以通過制定行政法規(guī)和司法解釋來完成。因此,我國當前將諸多金融投資工具排除在“證券”的概念范圍之外的做法對投資者利益的保護是極為不利的。其次,不能滿足資本市場的投、融資需求,不利于資本市場的發(fā)展。這一問題的突出表現(xiàn)就是導(dǎo)致了我國長期存在的“非法集資”現(xiàn)象。非法集資現(xiàn)象是與一國的證券概念緊密相關(guān)的。目前我國認定的許多非法集資,很多在本質(zhì)上就是一種發(fā)行證券籌集資金的行為,其中主要的就是類似于美國《證券法》概念下的“投資合同”?！巴顿Y合同是一種類似股票或債券的投資份額或權(quán)益分享的特殊證券融資問題。這種證券的特點是行為人通過向社會不特定的對象融資,簽發(fā)將來實現(xiàn)的權(quán)益憑證,投資者因為出錢投資于一項共同的事業(yè)而取得的主要通過他人的努力而獲得受益的權(quán)益及其憑證第三,妨礙了我國的金融監(jiān)管由傳統(tǒng)的機構(gòu)性監(jiān)管向功能性監(jiān)管的轉(zhuǎn)變,不利于證券監(jiān)管。所謂功能性監(jiān)管是“一種基于金融體系基本功能而設(shè)計的更具連續(xù)性和一致性、并能實施跨產(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場協(xié)調(diào)的監(jiān)管,關(guān)注的是金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動及其所發(fā)揮的基本功能”三、將其作為法定種類的“證券”納入我國的制度和法理中擴大我國法上“證券”的概念,擴大《證券法》的適用范圍是我國《證券法》的必然選擇。只有“證券”的概念范圍放寬了,證券市場金融投資商品的種類才會豐富,多層次的證券市場才建立和完善。因此,“可以放‘寬’也可以不放‘寬’的條款,一定要放‘寬’;現(xiàn)在不能放‘寬’,將來才能放‘寬’的條款,現(xiàn)在就放‘寬’,為將來留下發(fā)展的空間首先,需要擴大我國《證券法》上列舉的法定證券種類的范圍。我國《證券法》上只明確列舉了股票,公司債券,政府債券和證券投資基金份額作為法定的證券,為了適應(yīng)金融市場的不斷創(chuàng)新,這一法定證券種類的范圍應(yīng)當不斷擴大,日本證券法律的不斷修改就是很好的例證。對于我國金融市場近年來大量出現(xiàn)的信托受益權(quán)及其權(quán)利憑證、股權(quán)認購權(quán)證、為實施資產(chǎn)證券化而發(fā)行的資產(chǎn)支持證券,這些金融投資商品已經(jīng)經(jīng)過市場的檢驗,有了一定的實踐經(jīng)驗和監(jiān)管經(jīng)驗,可以列為法定的證券種類。盡管當前信托受益權(quán)和資產(chǎn)支持證券多是私募發(fā)行并且是受銀監(jiān)會監(jiān)管,但這也并不影響它們成為“證券”的法定種類,不能因為涉及不同監(jiān)管部門的監(jiān)管權(quán)力和利益就人為地將其排除在“證券”的概念之外。因此,在我國《證券法》下一次修改時應(yīng)該明確將上述三類金融投資商品列為“證券”的法定種類,同時也應(yīng)當調(diào)整銀監(jiān)會和證監(jiān)會的監(jiān)管職權(quán),將該三類金融投資商品納入證監(jiān)會的監(jiān)管對象中來。其次,對“證券”的概念在列舉法定證券種類的基礎(chǔ)上引入一般性的概念,為證券監(jiān)管機關(guān)判斷某種金融投資商品是否屬于“證券”提供判斷標準。這一思路是借鑒了日本《金融商品交易法》創(chuàng)造的“集團投資計劃”概念并將其引入“證券”的概念中來的做法。從世界各國法律對“證券”概念的確認上來看,不難總結(jié)出“證券”的基本屬性,一是直接投資性,即“證券”是一種直接投資工具,證券發(fā)行人通過發(fā)行證券直接向投資者募集資金投資于某一事業(yè)或投資于其他金融商品,發(fā)行人向投資者交付投資憑證,投資者購買證券后就有權(quán)介入發(fā)行人的經(jīng)營事務(wù),分享發(fā)行人的經(jīng)營成果;二是證券是一種標準化的權(quán)利憑證,發(fā)行人同次發(fā)行的同種證券,在每個等份權(quán)利證書的記載內(nèi)容和所代表權(quán)利都是相同的;三是可轉(zhuǎn)讓性,證券是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利證書,證券可以在不同的市場主體之間自由的轉(zhuǎn)讓,盡管有時證券的轉(zhuǎn)讓受到一定限制,但在滿足一定條件后這種限制會自動解除;四是風險性,證券投資是一種具有市場風險的行為,投資不同的證券會有不