國際商事代理的法律性質(zhì)

國際商事代理的法律性質(zhì)

一、代理權(quán)限內(nèi)與第三人法律行為的法律后果由被代理人享有一般來說，代理是指以被代理人（也稱本人）的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三方（也稱對手）訴訟的民事制度。該法的法律后果由承包商直接承擔。從民法理論上講,代理具有下列法律特征,使其區(qū)別于其他相近的民事法律制度。(一)基于超越法律關(guān)系的要素通過代理人所為的代理行為應當是民事法律行為,即以意思表示作為構(gòu)成要素能夠在被代理人與第三人之間產(chǎn)生、變更或消滅某種民事法律關(guān)系的行為。代理行為區(qū)別于事實行為,諸如代為整理資料、演講等事實行為不能作為代理行為的標的。(二)代理并不以被代理人的名義從事代理活動在代理關(guān)系中,代理人是代替被代理人從事法律行為,以實施被代理人所追求的民事法律后果。顯然,基于代理行為所產(chǎn)生的民事法律關(guān)系的主體應是被代理人,故代理人一般應用被代理人的名義從事代理行為。但是,受托人以自己的名義,在委托人授予權(quán)限范圍內(nèi)與第三人訂立的合同也可以對委托人產(chǎn)生約束力。因此,代理并不以被代理人的名義為限。以被代理人名義所為的代理行為被稱為顯名代理,不以被代理人名義所為的代理行為被稱為隱名代理。(三)代理在法人等地進行的意思表示上的差別這一特征有兩方面含義:1、代理人有權(quán)獨立為意思表示。2、為了切實保障被代理人的利益,法律要求代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨立為意思表示。所以,代理人只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)作出的意思表示才符合被代理人的利益。正是在此種意義上,依據(jù)這一特征,要注意區(qū)別代理與其他的相似情況。1、代理人區(qū)別于法人的法定代表人。法定代表人是其所代表的法人主體的一部分,如廠長是企業(yè)的組成部分,其所表示的意思就是法人的意思。而代理人與被代理人則是兩個獨立的民事主體。2、代理人區(qū)別于居間人、傳達人。居間人只是接受委托,為雙方當事人建立民事法律關(guān)系提供條件,并不參加該法律關(guān)系,也不獨立表達其意思;傳達人則限于原封不動地傳遞委托人的意思表示,不提出自己的意思。(四)代理行為的效力既然代理行為的目的是實現(xiàn)被代理人追求的民事法律后果,所以,代理人的代理行為在法律上視為被代理人的行為,其效力直接及于被代理人。代理人是代理行為的實施者,而被代理人則是法律后果的承受者,這是民事代理制度得以適用的本質(zhì)屬性。二、代理制度的比較研究(一)大陸法上的代理大陸法上的代理制度建立在把委任(mandate)與授權(quán)(authority)嚴格區(qū)別開來的基礎(chǔ)上。委任是本人(又稱委托人)與代理人之間的契約,調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。授權(quán)則指代理人代表本人與第三人簽訂合同的權(quán)力,調(diào)整的是本人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。本人對代理人在其授權(quán)范圍內(nèi)實施的代理行為承擔責任。這就是大陸法上的代理制度賴以存在的基本理論——“區(qū)別論”(thetheoryofseparation)。根據(jù)代理人究竟是以被代理人的名義還是以他個人的名義與第三人訂立合同,大陸法上的代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以被代理人的名義,即以本人的名義與第三人簽約,就是直接代理。直接代理人通稱為商業(yè)代理人。如果代理人以自己的名義與第三人簽約,但實際上是為了本人的利益(fortheaccountoftheprincipal),則這間接代理。間接代理人又稱行紀人。在直接代理的情況下,代理人對第三人不承擔個人責任,此項責任由本人承擔。但在間接代理的情況下,由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的,盡管該合同的簽訂是為了本人的利益,代理人對此也應承擔個人責任,而本人并不承擔責任,除非代理人把該合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給本人。為了保護直接代理人的合法權(quán)益,許多歐洲大陸國家的法律都規(guī)定了對直接代理人的專門保護。德國法規(guī)定,3年內(nèi)終止的代理合同應提前6周通知,3年以后終止的合同應提前3個月通知對于間接代理人,一般不存在上述保護性法規(guī)。在商業(yè)實踐上,間接代理人一般資本雄厚,他們不同于直接代理人,把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接代理人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同,并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其它業(yè)務(wù)(二)通過“等同論”的主張普通法上的代理制度中沒有直接代理與間接代理的劃分,并且較早確立了本人與第三人有直接合同關(guān)系的原則。這一原則體現(xiàn)在1389年倫敦市政廳審理的柯斯特思訴福特恩的案件中。普通法上的代理制度建立在“等同論”(thetheoryofidentity)的基礎(chǔ)上。這一理論可表述為“通過他人為的行為視為自己親自為的行為”。根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名的身份,普通法上的本人可以分為以下三種情況:三、大陸法上的代理我國原有的代理法律制度基本上沿用了大陸法的傳統(tǒng)。大陸法在代理制度中對于代理人、本人與第三人的關(guān)系上十分強調(diào)“名義”標準,并特別強調(diào)代理人實施代理行為時須以本人的名義,這就是所謂的直接代理。而對于既不披露本人姓名、名稱,又不表明自己的代理身份,僅以自己的名義從事的活動就不能被視為嚴格意義上的代理,這種情況被稱為間接代理,在實踐中被稱為行紀。對照我國的立法,《民法通則》第六十三條只規(guī)定了直接代理?！锻赓Q(mào)代理暫行規(guī)定》中調(diào)整的代理,除了直接代理外,還有基本類似于大陸法上的間接代理(行紀)。但這一部門規(guī)章難以有效彌補我國的代理法律體系的不足,并且適用范圍較窄,具有較強的部門保護主義色彩。新《合同法》生效后,我國法律上實際上存在著三種代理制度,即直接代理制度、間接代理制度和穩(wěn)名代理制度。1、直接代理制度,就是我國《民法通則》第六十三條所規(guī)定的代理人必須以被代理人的名義為法律行為時,才能對被代理人生效的法律制度。2、間接代理制度,是新《合同法》第四百十四條至第四百二十三條規(guī)定的行紀制度,即行為人以自己的名義,為他人計算,實施法律行為,該行為的法律效果轉(zhuǎn)移于他人的法律制度。典型的行紀行為,即我國已存在多年的委托商店,接受客戶的委托,以自己的名義出售客戶寄賣的商品,即為行紀行為。但是,行紀行為與代理行為實際上是不同的,因為作為代理行為,承擔行為后果的是被代理人,而在行紀中,行紀人以自己的名義實施行為,并且自己承受行為的法律后果。而在直接代理中,代理人以被代理人的名義實施行為,被代理人承受行為的法律效果。3、新《合同法》第四百零二條和第四百零三條規(guī)定的隱名代理制度。隱名代理制度,是英美法系中與顯名代理制度相對應的代理制度。但我國合同法在明確這一制度時,僅參照了部分英美法的規(guī)定,做了適合國情的修改。四、中國的外貿(mào)代理制度(一)《外貿(mào)法》確定了外貿(mào)代理權(quán)的環(huán)外貿(mào)代理制度指間接代理及有關(guān)制度,是我國涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。我國是從1984年開始實行這一制度的,其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進口或出口某種商品的制度。1994年5月頒布了《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(以下簡稱外貿(mào)法),至此,外貿(mào)代理的法律制度正式建立。遺憾的是,《外貿(mào)法》只在第十三條涉及到外貿(mào)代理?！锻赓Q(mào)法》確認沒有外貿(mào)權(quán)的組織和個人可以在國內(nèi)委托外貿(mào)代理人,并以合同的方式確定他們的權(quán)利和義務(wù),但被代理人、代理人及第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未作任何規(guī)定。外貿(mào)代理制的特點:一是,外貿(mào)代理人應具備企業(yè)法人的一般權(quán)利能力和行為能力,應當在核準登記經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營;二是,外貿(mào)代理人必須具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán),沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)必須委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司代理進出口,且須以外貿(mào)公司的名義對外簽訂合同;三是,外貿(mào)代理人還必須具有其所代理的商品的外貿(mào)經(jīng)營權(quán),否則,為他人代理該類商品進出口的行為無效。外貿(mào)代理制包括2個合同關(guān)系,即委托人和授托人之間的委托合同關(guān)系、受托人與外商之間買賣合同關(guān)系。因買賣合同產(chǎn)生的糾紛一般根據(jù)合同中的仲裁條款予以解決,因委托合同產(chǎn)生的糾紛則由國內(nèi)有管轄權(quán)的法院或仲裁機構(gòu)處理。(二)中國的對外貿(mào)易代理制存在一些問題1、《民法通則》規(guī)定的實踐我國的代理制主要規(guī)定在《民法通則》中,該法第六十三條規(guī)定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,擔民事責任?！痹趯嵺`中,我國的外貿(mào)代理可分為三種情況:(1)國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理,代理人以被代理人的名義對外簽訂進出口合同;(2)國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理,代理人以自己的名義對外簽訂進出口合同;(3)國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的單位和個人與享有此項權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)間的代理,代理人以自己的名義對外簽訂進出口合同。在以上三種情況中,《民法通則》的規(guī)定只能適用于第一種情況。第二三種情況在《民法通則》中找不到法律依據(jù)。于是頒布了《暫行規(guī)定》,由其調(diào)整第二三種情形下的代理。但是,我國《民法通則》與《暫行規(guī)定》中的外貿(mào)代理有著質(zhì)的區(qū)別。2、合同上的訴訟風險譬如說外貿(mào)公司在為生產(chǎn)企業(yè)代理進出口業(yè)務(wù)時,只能以自己的名義對外簽約,從而被置于進出口合同當事人的地位,由其對外商承擔合同義務(wù),在對外索賠、理賠,特別是訴訟和仲裁時都以其名義進行,外貿(mào)公司承擔的風險極大。(三)違約權(quán)的限制新《合同法》對我國代理制度作出了歷史性的改變,其影響是非常深遠的。第四百零三條的隱名代理賦予當事人以介入權(quán)、選擇權(quán)時作出了比普通法更為嚴格的限制,即須有本人或第三人違約時,方可行使權(quán)利。這一規(guī)定與《國際貨物銷售代理公約》的規(guī)定極為近似,都是作為一種救濟制度而存在,但又比“公約”規(guī)定得嚴,因為公約規(guī)定的介入權(quán)與選擇權(quán)的行使條件除第三人、本人單方違約外,還包括代理人違約、代理人破產(chǎn)發(fā)生履行不能及出現(xiàn)不可抗力、情事變更的情形,基本上將各種履行障礙均予以概括1、被代理人對外商的提起訴訟外貿(mào)公司以自己的名義代理國內(nèi)客戶對外簽約,只要外商知道外貿(mào)公司僅是代理人,不是實際賣方或買方時,外貿(mào)公司應主動披露自己的代理身份。當然,最為簡潔的方法是爭取在外貿(mào)合同中直接注明被代理人的名稱,甚至在合同的特殊條款中約定合同項下的權(quán)利義務(wù)直接由被代理人享有和負擔,但這需要代理關(guān)系雙方當事人的協(xié)商和同意。如果第三人訂立合同時不知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系,不論是由于第三人還是被代理人一方違約的情況下,外貿(mào)公司應及時履行披露義務(wù)。此時,國內(nèi)客戶有權(quán)直接介入合同,行使外貿(mào)公司對外商的權(quán)利,即對外商的直接起訴權(quán)。這樣不僅可以進一步保護國內(nèi)客戶的權(quán)益,而且一定程度上減輕了外貿(mào)公司的訴訟負擔。但如果存在外商事先知道國內(nèi)客戶的存在,不會簽署該合同的情況,則國內(nèi)客戶的介入權(quán)就不能行使。2、外商利用國內(nèi)客戶的能力作為合同義務(wù)的承擔方外貿(mào)公司在代理進出口時,如果是因為國內(nèi)客戶的原因造成合同無法履行,外貿(mào)公司應及時將國內(nèi)客戶的情況披露給外商,此時外商具有選擇權(quán)。外商可以選擇外貿(mào)公司,也可以選擇國內(nèi)客戶作為合同義務(wù)的承擔方。外商一旦作出選擇了合同義務(wù)的承擔方,就不能再更改。3、實行外貿(mào)代理制在進出口代理合同的糾紛訴訟中,新《合同法》對委托人、受托人、第三人的抗辯權(quán)問題作出明確規(guī)定。外商違約,國內(nèi)客戶行使介入權(quán),外商可以直接向國內(nèi)客戶主張其對外貿(mào)公司所享有的抗辯權(quán)。國內(nèi)客戶違約,外商選擇國內(nèi)客戶為相對人,國內(nèi)客戶可主張其對外貿(mào)公司享有的抗辯權(quán)及外貿(mào)公司在合同項下對外商享有的抗辯權(quán)。新《合同法》的規(guī)定為我國的外貿(mào)管理體制打下良好的法律基礎(chǔ),在一定程度上克服了原有制度的弊端,具有極為重要的進步意義。我國外貿(mào)發(fā)展和改革的進程,客觀上要求大力推行外貿(mào)代理制。從我國國情出發(fā),實行外貿(mào)代理制可以充分發(fā)揮外貿(mào)公司與生產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勢,提高我國經(jīng)濟的整體效益和國際競爭力,促進進出口業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展。1、公開姓名的本人(namedprincipal),又稱顯名代理,即代理人在交易中公開本人的存在和姓名,在合同表述上注明代理某人簽訂合同。2、不公開姓名的本人(unnamedPrincipal),又稱隱名代理,即代理人在交易中公開本人的存在,但不公開本人的姓名,如在合同中注明“代理本人”的字樣。3、不公開身份的本人(undisclosedprincipal),又稱不公開本人身份的代理,即代理人在交易中不公開本人的存在,以自己的名義對外簽約,作為合同當事人一方。以上前兩種情況類似于大陸法上的直接代理,第三種情況則與間接代理相似。應該指出,第三種情況下的本人(未公開身份的本人)的法律地位與前兩種情況下的本人有很大的不同。未公開身份的本人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系,他們之間