2023年法律知識(shí)法治建設(shè)知識(shí)-建設(shè)工程司法解釋知識(shí)考試歷年高頻考點(diǎn)試題含答案

2023年法律知識(shí)法治建設(shè)知識(shí)-建設(shè)工程司法解釋知識(shí)考試歷年高頻考點(diǎn)試題含答案（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.參考題庫(共50題)1.現(xiàn)在的施工隊(duì)伍很多都是沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，請(qǐng)問承包人與這些包工頭簽訂的勞務(wù)分包合同合法嗎？如果合法，簽訂合同應(yīng)該是用包工頭個(gè)人名義還是“XX施工隊(duì)”的名義來簽訂合同？2.承發(fā)雙方簽訂施工合同時(shí)，施工圖紙未經(jīng)主管部門審查，甚至也未辦建設(shè)用地規(guī)劃許可證（后來補(bǔ)辦）。請(qǐng)問：簽訂的建筑工程施工合同是否有效？合同簽訂后，發(fā)包方未辦施工許可證，但后來補(bǔ)辦是否影響合同效力？3.固定價(jià)格是否即為總價(jià)包干？4.發(fā)包商與承包商簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，合同的簽訂時(shí)間為04年1月，合同工期為04年1月至12月，簽訂施工合同后承包商組織人員、材料進(jìn)場(chǎng)，并將臨時(shí)設(shè)施（辦公室、工人宿舍、伙房、倉(cāng)庫）搭建完畢，但工程因甲方原因一直無法施工，05年2月，發(fā)包商要進(jìn)行管道鋪設(shè)，因現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)設(shè)施影響管道鋪設(shè)，發(fā)包商要求拆除部分臨時(shí)設(shè)施，承包商索賠3萬元成功。請(qǐng)問：現(xiàn)承包商想終止建設(shè)工程施工合同并請(qǐng)求索賠，承包商應(yīng)該如何做？5.發(fā)包人擅自將防水屋面的工程款委托審計(jì)單位結(jié)算后付給分包防水屋面工程的分包人，承包人可否要求重付？發(fā)包人將工程款全部給付了承包人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人個(gè)人，怎么辦？6.發(fā)包人是建設(shè)單位，承包人分別是施工單位、監(jiān)理單位，在工期延誤情況下，監(jiān)理合同到期，這以后發(fā)生的工程變更是否要計(jì)算？7.某施工單位對(duì)某項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)212萬元并中標(biāo)，簽訂合同時(shí)建設(shè)單位要求施工單位讓利，簽訂合同時(shí)合同價(jià)為152萬元，在施工過程中發(fā)生了很多增加工程量的設(shè)計(jì)變更，監(jiān)理公司已審核簽字，但建設(shè)單位的工地代表就是不給辦理簽證手續(xù)，在這種情況下，施工單位如何維護(hù)自己的合法權(quán)益？8.在施工過程中，建設(shè)單位每月對(duì)施工單位所報(bào)的月報(bào)量都有簽收，并且進(jìn)行了核量，工程完工后，建設(shè)單位推延結(jié)算，施工單位能否主張以建設(shè)單位每月核準(zhǔn)的月報(bào)量進(jìn)行累加作為最終結(jié)算值？9.在保修期內(nèi)施工單位未能來修，建設(shè)單位叫另一施工單位來維修，維修費(fèi)用應(yīng)由誰來支付？10.假如由于施工單位原因引起工程驗(yàn)收不合格，導(dǎo)致工程不能預(yù)期投入使用，但在合同中對(duì)施工單位的工期延遲罰款很少（比如1000元/天），但由于工期延期對(duì)建設(shè)單位的損失很大（比如每天10萬元）。建設(shè)單位每天都叫施工單位加緊施工，可施工單位說工期延誤你按合同規(guī)定扣錢好了，在合同中又沒有對(duì)由于施工單位原因給建設(shè)單位造成損失作出規(guī)定，遇到該種情況怎么辦？11.某個(gè)人同時(shí)掛靠甲、乙兩家建筑公司，并以甲、乙兩公司名義承包建設(shè)單位的同一項(xiàng)工程的1#和2#兩個(gè)標(biāo)段，分別以甲、乙兩公司法人代表的名義簽訂了兩份建設(shè)工程施工合同，現(xiàn)1#標(biāo)段工程已完工并已結(jié)算完畢，但建設(shè)單位未支付結(jié)算款。2#標(biāo)段的工程還在施工中，并且已支付一定工程款。請(qǐng)問： 1、如果建設(shè)單位不支付1#標(biāo)段的工程結(jié)算款，某個(gè)人是否可以停止2#標(biāo)段的施工并解除第二份合同？ 2、如果不可以，如何向建設(shè)單位主張1#標(biāo)段的工程款？12.無效合同如何確定工程款？如果雙方已經(jīng)結(jié)算，是否以結(jié)算單為依據(jù)？如未經(jīng)結(jié)算，又如何確定工程款數(shù)量？13.招投標(biāo)工作已基本結(jié)束，亦已排出中標(biāo)候選人，某承包集團(tuán)公司被推薦為第一中標(biāo)候選人，招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)中標(biāo)侯選人在投標(biāo)中有弄虛作假的行為，招標(biāo)人認(rèn)為中標(biāo)侯選人屬“以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”，意欲取消其中標(biāo)資格是否可以？如市招標(biāo)辦通知招標(biāo)人（業(yè)主）該中標(biāo)侯選人中標(biāo)，怎么辦？14.設(shè)計(jì)合同標(biāo)準(zhǔn)文本對(duì)設(shè)計(jì)失誤承擔(dān)責(zé)任設(shè)定為“設(shè)計(jì)失誤部分的設(shè)計(jì)費(fèi)”，偏重于保護(hù)設(shè)計(jì)方，一旦發(fā)生因設(shè)計(jì)失誤導(dǎo)致的損失，該損失往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過設(shè)計(jì)費(fèi)，不能補(bǔ)償建設(shè)單位損失。請(qǐng)問： 1.能否認(rèn)定該條款為格式條款，免除了設(shè)計(jì)方的責(zé)任，為無效條款？ 2.如果不能認(rèn)定該條款無效，而實(shí)際發(fā)生的損失又遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于約定的設(shè)計(jì)費(fèi)用，作為設(shè)計(jì)單位的委托方應(yīng)該如何處理？15.黑白合同普遍存在，施工企業(yè)到底如何應(yīng)對(duì)？施工企業(yè)可不可以先簽下白合同，然后在合同履行過程中履行黑合同？產(chǎn)生糾紛怎么辦？16.公司承攬了一個(gè)合資企業(yè)的工程，工程價(jià)款為總價(jià)包死。當(dāng)時(shí)建設(shè)單位招標(biāo)時(shí)未包含二層商場(chǎng)的裝修工程，我們?cè)谕稑?biāo)時(shí)也未將該部分的工程包含在內(nèi)，后公司以最低價(jià)中標(biāo)，在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)建設(shè)單位強(qiáng)迫公司在總價(jià)中把二層商場(chǎng)的裝修包含在內(nèi)，后公司無奈將此內(nèi)容寫入合同。在施工中，建設(shè)單位又將該裝修工程拿出另外發(fā)包。在結(jié)算時(shí)，非要將該部分工程從總價(jià)中拿出，雙方為此爭(zhēng)執(zhí)不休。請(qǐng)問：業(yè)主擅自將二層商場(chǎng)的裝修工程另外發(fā)包，是否構(gòu)成違約？另外，該部分裝修造價(jià)是否應(yīng)從總價(jià)中拿出？怎樣來確定這部分工程造價(jià)？17.監(jiān)理單位在竣工驗(yàn)收記錄上簽署的“經(jīng)使用一年，未發(fā)現(xiàn)較大質(zhì)量問題”的監(jiān)理意見如何理解？是視為驗(yàn)收合格還是視為驗(yàn)收不合格？18.施工過程中形成的簽證文件（工程量的確認(rèn)），只有雙方工作人員的簽字，但沒有單位蓋章，結(jié)算時(shí)甲方不認(rèn)可以前工作人員的簽字，這樣的簽證文件有效嗎？19.兩份合同均未備案無法區(qū)分“黑白合同”計(jì)價(jià)時(shí)以哪個(gè)合同為依據(jù)？20.雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實(shí)際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤(rùn)索賠，法院會(huì)支持嗎？21.現(xiàn)甲、乙雙方有一“房建施工合同”，甲方是建設(shè)單位，乙方是施工單位，實(shí)際有“黑白”兩份，履行的是“黑”合同，在合同履行中，出現(xiàn)以下幾種情況： 1.“黑”合同約定，工期每延誤一天罰款5萬元，而工程實(shí)際延誤55天，如罰款，乙方將賠償甲方265萬元。 2.交付的工程，甲方提出工程質(zhì)量問題，乙方給予維修后，但甲方遲遲不予驗(yàn)收。乙方要求時(shí)甲方以各種理由拖延。 3.“白合同”沒有墊資約定，但“黑合同”有墊資約定。 請(qǐng)問：對(duì)于上述問題乙方應(yīng)該如何處理？22.工程竣工后（零星工程），施工單位不報(bào)結(jié)算，但是施工單位在先期的工程預(yù)領(lǐng)款已超過了實(shí)際工程款，問該如何與施工單位結(jié)帳？23.（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯(cuò)不能確定）承包人可否申請(qǐng)所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔(dān)保修責(zé)任，質(zhì)保金又如何處理？工期如何計(jì)算？ （2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？24.承發(fā)包雙方發(fā)生爭(zhēng)議并導(dǎo)致訴訟，承包方訴因發(fā)包方不按約支付進(jìn)度款而要求解除合同，發(fā)包方亦訴因承包人工程質(zhì)量不合格也要求解除合同，雙方均在訴訟請(qǐng)求中提出解除合同。請(qǐng)問： 1.承發(fā)雙方是否可以對(duì)方不按約支付或工程質(zhì)量不合格為由主張解除合同？ 2.雙方都在訴訟請(qǐng)求中提出解除合同，此時(shí)是否達(dá)成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除？我認(rèn)為只有在判決生效時(shí)才能判定合同是否解除，有沒有道理？25.某一機(jī)場(chǎng)建設(shè)工程，已完工驗(yàn)收并交付使用，在交付使用過程中，原建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)大部分更換，尤其是主管領(lǐng)導(dǎo)提前離任，新任領(lǐng)導(dǎo)對(duì)已完工工程的結(jié)算交由其指定的會(huì)計(jì)事務(wù)所審核結(jié)算，會(huì)計(jì)事務(wù)所認(rèn)定的工程價(jià)款，建設(shè)單位予以認(rèn)可，會(huì)計(jì)事務(wù)所不認(rèn)定的（包括原業(yè)主、監(jiān)理已簽認(rèn)的工程量），現(xiàn)建設(shè)單位則不予認(rèn)可。且原訂《合同》中，并未約定工程結(jié)算由第三方進(jìn)行審定后再結(jié)算。這種結(jié)算方式是否合理或合法？承包人的損失是否應(yīng)由發(fā)包人認(rèn)可？承包人應(yīng)如何辦理該工程項(xiàng)目的結(jié)算？26.當(dāng)承發(fā)包雙方都對(duì)工程的某一部分（非地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)）認(rèn)為有可能存在著質(zhì)量缺陷，但暫時(shí)也不能修復(fù)或不影響使用，此時(shí)是否可將質(zhì)量缺陷責(zé)任期延長(zhǎng)并超過二十四個(gè)月？27.有一個(gè)工程，在業(yè)主沒有施工許可證的情況下，就開始施工，目前主體已施工完畢，因?yàn)槭┕ぴS可證至今未辦理，使工程主體到目前不能驗(yàn)收。合同約定為基礎(chǔ)完工支付60%工程款，主體封頂支付80%工程款，全部竣工經(jīng)審核完支付95%工程款?，F(xiàn)業(yè)主資金困難，業(yè)主并未按合同規(guī)定支付完主體工程款，并且工程從開工到目前為止，中間停工二次。請(qǐng)問：現(xiàn)在我方（施工單位）能否以業(yè)主沒有施工許可證為理由，以目前完成量結(jié)算，并要求解除施工合同？28.關(guān)于工程結(jié)算定案，結(jié)算書由甲、乙雙方共同協(xié)商遞交審價(jià)機(jī)構(gòu)，甲方發(fā)現(xiàn)審價(jià)機(jī)構(gòu)審價(jià)結(jié)果不適，而至今未果怎么辦？29.專業(yè)（或勞務(wù)）分包企業(yè)授權(quán)“包工頭”（即給“包工頭”提供委托書、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等資質(zhì)證件）進(jìn)行投標(biāo)和中標(biāo)后的管理，分包合同有該提供資質(zhì)的企業(yè)合同專用章。以上合同履行過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，“包工頭”承擔(dān)全部法律責(zé)任嗎？還是“包工頭”掛靠的企業(yè)承擔(dān)？30.甲方將工程總承包給一個(gè)施工單位后，已辦理施工許可證，后甲方征得施工單位同意，將地基工程承包給另外一個(gè)施工單位施工，那么甲方和地基施工單位簽訂的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需辦理施工許可證？如存在工程掛靠，即總包人與掛靠人簽訂何種合同才能維護(hù)雙方的合法權(quán)益？31.合同約定：甲方無正當(dāng)理由收到竣工結(jié)算報(bào)告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計(jì)劃外貸款的利率支付拖欠工程款的利息。請(qǐng)問：如果甲方在收到乙方的竣工結(jié)算報(bào)告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，該約定是否可以視為甲方認(rèn)可乙方提交的竣工結(jié)算？能否適用《司法解釋》第二十條的規(guī)定？32.《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》中規(guī)定政府投資項(xiàng)目實(shí)行“告知性備案制度”。請(qǐng)問：告之性備案應(yīng)向什么單位告知，備案應(yīng)向哪個(gè)單位備案？33.如分包合同中約定“等總包合同結(jié)算完畢后再辦理分包合同結(jié)算”，如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？34.工程建設(shè)過程中，項(xiàng)目經(jīng)理為有資質(zhì)的但是沒有與企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同的人員，工程承包合同的效力如何確定？35.固定價(jià)格合同履行期間，材料價(jià)格大幅上漲，是否可以調(diào)整？36.現(xiàn)在的建設(shè)工程，業(yè)主方一般在竣工結(jié)算后仍需等待審計(jì)部門審計(jì)后才支付工程尾款。假如承包人不同意審計(jì)意見，認(rèn)為造價(jià)審定不合理，是否只能提出訴訟？有無其他辦法解決？37.發(fā)包人指定分包商分包，審計(jì)結(jié)算該不該算分包部分費(fèi)用？這部分由誰保修？38.合同通用條款上有一條因發(fā)包人開工延誤造成的損失由發(fā)包人承擔(dān)，人工誤工，材料漲價(jià)，臨時(shí)設(shè)施，機(jī)械設(shè)備的租賃造成的損失等是否屬于損失范圍？延誤時(shí)間如何界定，是否指延遲一天開工也視作延誤？39.某一建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程施工許可證，那么開工日期如何確定？40.建筑施工總承包應(yīng)如何簽訂有效的勞務(wù)分包合同，應(yīng)注意哪些問題？41.一建設(shè)單位系國(guó)有投資企業(yè)，經(jīng)過招投標(biāo)，1999年9月11日簽訂了一份施工合同，合同價(jià)款為500多萬；2002年7月30日簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議將原合同附件中所列的設(shè)備，單價(jià)、工期、違約責(zé)任均做了改變，是否有效？與原合同之間是什么關(guān)系？處理本案依據(jù)哪一份合同？42.對(duì)照司法解釋第26條規(guī)定，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì)，此時(shí)訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債權(quán)，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？43.合同約定建造標(biāo)準(zhǔn)廠房，且提供圖紙正確，但承包人將該廠房造成非標(biāo)，而合同未約定賠償標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下，是否屬于質(zhì)量不合格，發(fā)包人可否拒付工程款？如質(zhì)量不合格，發(fā)包人可否主張要求返還原已付工程進(jìn)度款？44.行政部門備案如果是建設(shè)施工合同生效的條件，那么下列問題怎么解釋？經(jīng)過招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂施工合同，但發(fā)包人故意毀約（把工程發(fā)包給他人），理由是施工合同未備案，問發(fā)包人是否違約？賠償問題如何解決？45.某個(gè)外商投資項(xiàng)目，未經(jīng)招投標(biāo)簽訂施工合同。簽訂合同前沒有得到相關(guān)的工程量清單和工程預(yù)算書，僅有單位面積造價(jià)，按照國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)一般水平這個(gè)價(jià)格是可以接受的。但實(shí)際使用國(guó)外設(shè)計(jì)圖紙及標(biāo)準(zhǔn)施工，造價(jià)比國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)超出接近1倍，施工單位虧損巨大，此合同如何處理？46.施工合同約定一方違約（如發(fā)包人未按時(shí)支付工程款）就要向守約方支付總工程款的50%作為違約金。若發(fā)包人未按時(shí)支付工程價(jià)款，請(qǐng)問：承包人能請(qǐng)求對(duì)方支付總工程款50%作為違約金嗎？還是按照銀行利息來計(jì)算違約金呢？47.因?yàn)橘Y質(zhì)掛靠而建筑工程施工合同被認(rèn)定無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，在實(shí)踐中如何來操作？是否與法律規(guī)定無效合同的處理辦法矛盾？48.《司法解釋》中第三條第二款所說“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”中的不合格，是以合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，還是以國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)？我理解第三條第二款與第八條第三款說的質(zhì)量不合格是一種意思即不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榈谑粭l中特別提到了質(zhì)量不符合約定，第十二條還提到了工程質(zhì)量缺陷，我的理解是否對(duì)？如果符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的合格，但卻未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，承包人是否有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款？49.司法解釋第10條，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，如果雙方?jīng)]有約定是否支付利息，法院是否會(huì)支持承包人的利息主張？50.一家發(fā)展商（發(fā)包人）與一家施工企業(yè)（承包人）于2003年初簽訂了一口價(jià)包干的施工承包合同。但是在2003年底因鋼材漲價(jià)，施工單位要求發(fā)展商補(bǔ)償材料差價(jià)，遭到發(fā)展商的拒絕，結(jié)果施工單位一直不提交有關(guān)竣工驗(yàn)收的資料，導(dǎo)致工程無法正?？⒐を?yàn)收和交付。請(qǐng)問：施工單位的這種做法是否正確，作為發(fā)展商如何應(yīng)對(duì)？第1卷參考答案一.參考題庫1.正確答案: 首先和沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的施工單位簽訂的勞務(wù)分包合同是無效的，是不合法的。雖然現(xiàn)行《建筑法》對(duì)勞務(wù)分包的問題沒有進(jìn)行明確界定，也沒有明確規(guī)定勞務(wù)分包企業(yè)需要一定的資質(zhì)，但是我認(rèn)為《建筑法》實(shí)際上對(duì)勞務(wù)分包的資質(zhì)作出了要求。理由是：首先勞務(wù)分包企業(yè)也屬于建筑施工企業(yè)，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。雖然，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，不屬于法律、法規(guī)，但是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是建設(shè)部頒布的，屬于國(guó)家政策。我國(guó)《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！币虼?，勞務(wù)分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)是有法律依據(jù)的。其次，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)屬于建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)作業(yè)分包是將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動(dòng)，因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。因此，勞務(wù)作業(yè)的性質(zhì)本質(zhì)上也屬于建設(shè)工程施工。①我國(guó)《建筑法》第二十六條和第二十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)承包工程時(shí)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，既然勞務(wù)分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)，勞務(wù)作業(yè)的性質(zhì)本質(zhì)上也屬于建設(shè)工程施工，那么，勞務(wù)分包企業(yè)承包勞務(wù)作業(yè)當(dāng)然也應(yīng)該具備相應(yīng)的資質(zhì)，所以《建筑法》實(shí)際上對(duì)勞務(wù)承包的資質(zhì)作出了要求。 我國(guó)《建筑法》第二十六規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以企業(yè)的名義承攬工程。”第二十九條第一款和第三款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”同時(shí)《司法解釋》第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； （二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。” 因此，和沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的施工單位簽訂的勞務(wù)分包合同是無效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同無效的情況下，討論是以包工頭的名義簽訂還是以“XX施工隊(duì)”的名義來簽訂勞務(wù)分包合同就沒有意義。當(dāng)然如果該施工隊(duì)伍有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，那么簽訂勞務(wù)分包合同依法應(yīng)該以“XX施工隊(duì)”的名義來簽訂，而不能用包工頭個(gè)人的名義來簽訂勞務(wù)分包合同。因?yàn)楹贤闹黧w之一應(yīng)該是有資質(zhì)的整個(gè)施工隊(duì)，而不是包工頭個(gè)人。2.正確答案: 這個(gè)問題問得非常好，很前沿，也非常有深度。關(guān)于合同效力的判定，《合同法》第五十二條確定了基本原則，《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！钡诰艞l規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。” 按照以往理論界和實(shí)務(wù)界的理解，認(rèn)為只要違反了法律和行政法的強(qiáng)制性規(guī)范合同就無效。但是，隨著我國(guó)法學(xué)理論的研究進(jìn)一步深入，在理論界和實(shí)務(wù)界都主張要對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步分類，審判實(shí)務(wù)界一般把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，這種區(qū)分方法主要以行政法的立法目的和強(qiáng)制性的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間的權(quán)利意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對(duì)待，排除在認(rèn)定合同效力依據(jù)的范圍之外。①最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問在談到盡量維護(hù)合同的效力時(shí)講：“我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力?！?而我們知道，1、對(duì)于施工圖紙要經(jīng)有關(guān)主管部門的審查是規(guī)定在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十一條，該條規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查。施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使用。違反該規(guī)定，對(duì)建設(shè)單位處20萬元以上50萬元以下的罰款。2、關(guān)于建設(shè)工程施工許可證是規(guī)定在《建筑法》第七條，該條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證?！蓖瑫r(shí)《建筑法》第六十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十七條進(jìn)一步規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價(jià)款百分之一以上百分之二以下的罰款。”3、關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證是規(guī)定在《城市規(guī)劃法》第三十一條，該條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地?！薄冻鞘幸?guī)劃法》第三十九條對(duì)沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的法律責(zé)任作了規(guī)定，該條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令退回?！睆囊陨戏蓷l文的規(guī)定可以看出，施工圖必須經(jīng)過審查批準(zhǔn)，按照最人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）第九條的規(guī)定：“依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！笔┕D沒有審查未經(jīng)過審查，應(yīng)該屬于效力待定的合同，如果在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦了批準(zhǔn)手續(xù)合同就是有效的，如果在一審辯論終結(jié)前仍未補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，則合同未生效。 沒有辦理建設(shè)工程施工許可證手續(xù)的法律后果是責(zé)令改正和罰款，屬于行政管理的范疇，對(duì)施工圖審查和辦理建設(shè)工程施工許可證的規(guī)定均屬于管理性規(guī)范。按照《司法解釋》的精神，施工圖未經(jīng)有關(guān)主管部門審查和未辦理施工許可證不應(yīng)影響合同的效力，施工合同應(yīng)該是有效的。 現(xiàn)在我們重點(diǎn)要討論的是：關(guān)于取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定是屬于行政管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范呢？我認(rèn)為，這應(yīng)該屬于效力性規(guī)范。由于取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得土地使用權(quán)的前提，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證就不可能合法取得土地使用權(quán)，即使通過不正當(dāng)程序取得了，這種取得也是無效的，占用的土地依法應(yīng)該收回。而擁有土地使用權(quán)和占有是建設(shè)工程施工合同履行的基礎(chǔ)，直接影響到施工合同能否實(shí)際履行，最終是否能實(shí)現(xiàn)合同的根本目的。因此，《城市規(guī)劃法》關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定屬于效力性規(guī)范，沒有取得建設(shè)規(guī)劃許可證的施工合同應(yīng)該為無效合同。 同時(shí)，從另外一個(gè)角度來考慮，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)方就不可能合法擁有土地使用權(quán)，在沒有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行工程建設(shè)，無疑侵害了國(guó)家土地所有權(quán)，侵害了國(guó)家利益。如果承包方不知建設(shè)方?jīng)]有建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么就可以認(rèn)定建設(shè)方存在欺詐，依據(jù)《合同法》第五十二條第一項(xiàng)，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的合同無效；如果承包人明知道建設(shè)方?jīng)]有建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么可以認(rèn)定承發(fā)包雙方存在故意串通，依據(jù)《合同法》第五十二條第二項(xiàng)，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同無效。 進(jìn)一步要討論的是，建設(shè)用地規(guī)劃許可證是否可以補(bǔ)辦，補(bǔ)辦后對(duì)建設(shè)工程施工合同的效力有什么樣的影響？我個(gè)人認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)雖然未對(duì)補(bǔ)辦建設(shè)用地規(guī)劃許可證作出禁止性的規(guī)定，但是，按照《城市規(guī)劃法》第三十九條的規(guī)定，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令退回。并沒有像未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證那樣可以責(zé)令改正，因此，我認(rèn)為建設(shè)用地規(guī)劃許可證，不存在補(bǔ)辦的問題，而是重新辦理的問題。因?yàn)?，如果可以補(bǔ)辦，那么補(bǔ)辦之后，在此之前取得的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件應(yīng)該是有效的，這與《城市規(guī)劃法》第三 十九條的規(guī)定明顯不符。所以建設(shè)用地規(guī)劃許可證只可以重新辦理，并且之前取得的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件也應(yīng)該重新辦理。 因此，我認(rèn)為沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證不屬于效力可以補(bǔ)正的合同。在沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同無效。3.正確答案: 固定價(jià)格并不一定是總價(jià)包干。固定價(jià)格即為合同中所確定的工程合同價(jià)在實(shí)施期間不因價(jià)格變化而調(diào)整。具體可分為固定總價(jià)和固定單價(jià)。 固定總價(jià)是指承包范圍內(nèi)的工程合同價(jià)款總額已經(jīng)確定，在工程實(shí)施中不再因約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素發(fā)生變化而調(diào)整合同總價(jià)，所以，固定總價(jià)合同應(yīng)在合同中明確規(guī)定合同總價(jià)包括的范圍和已包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍。固定單價(jià)是指合同中確定的各項(xiàng)單價(jià)在工程實(shí)施期間不因價(jià)格變化而調(diào)整，而在每月（或每階段）工程結(jié)算時(shí)，根據(jù)實(shí)際完成的工程量結(jié)算，在工程全部完成時(shí)以竣工圖的工程量最終結(jié)算工程總價(jià)款。4.正確答案: 首先，承包商可以終止合同，承包商可以向發(fā)包商發(fā)一個(gè)書面的解除合同的通知，解除通知到達(dá)發(fā)包商時(shí)，發(fā)包商和承包商之間的建設(shè)工程施工合同就開始解除。我國(guó)《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！薄端痉ń忉尅返诰艞l進(jìn)一步規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。” 實(shí)現(xiàn)場(chǎng)地的“三通一平”以及協(xié)助承包商進(jìn)場(chǎng)施工是發(fā)包商應(yīng)盡的義務(wù)，問題中所述的情況表明，因發(fā)展商的原因承包商一直無法進(jìn)場(chǎng)施工，說明發(fā)展商沒有盡到協(xié)助的義務(wù)，因此，承包商可以解除合同。關(guān)于合同解除以后的索賠問題，我在前面的問題中已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，原則上來說包括實(shí)際損失和可得利益損失，具體不再重復(fù)。5.正確答案: 通常情況下，如無特別約定，分包工程的價(jià)款是由總包方來支付。其一，從合同關(guān)系來看，專項(xiàng)分包合同通常是總包和分包之間簽訂，分包合同的雙方當(dāng)事人是總包和分包，業(yè)主不是分包合同的當(dāng)事人。其二，從建設(shè)工程實(shí)務(wù)來看，總包把專項(xiàng)工程分包給分包商，總包是要收取一定管理費(fèi)的。說的通俗一點(diǎn)，總包把專項(xiàng)工程進(jìn)行分包是要賺取差價(jià)的，并不是業(yè)主將專項(xiàng)目工程的價(jià)款給總包后，總包如數(shù)全部支付給分包商。所以，通常分包工程的價(jià)款，并不是由業(yè)主來直接支付，而是由總包人來支付。 因此，業(yè)主按照業(yè)主和總包之間的建設(shè)工程施工總包合同關(guān)系，將整個(gè)工程的價(jià)款包括分包商完成的專項(xiàng)工程的價(jià)款支付給總包，總包再按照總包與分包商之間的分包合同將分包人施工的專項(xiàng)工程價(jià)款支付給分包商。 據(jù)此，發(fā)包人如違反《總承包合同》約定，將專項(xiàng)工程款全部或部分支付給了分包方或承包人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人個(gè)人，而這些實(shí)際收款人的收款行為又沒有得到過承包人的授權(quán)或追認(rèn)，承包人可以要求發(fā)包人重新支付。6.正確答案:我前面已經(jīng)說過，很多問題都應(yīng)該是在訂立合同時(shí)解決好。在實(shí)際工程中，在工期延誤，監(jiān)理合同到期后發(fā)生的工程變更一般要計(jì)算，首先，依據(jù)建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）（GF-2000-0202）第二十五條：“監(jiān)理人的責(zé)任期即委托監(jiān)理合同有效期。在監(jiān)理過程中，如果因工程建設(shè)進(jìn)度的推遲或延誤而超過書面約定的日期，雙方應(yīng)進(jìn)一步約定相應(yīng)延長(zhǎng)的合同期。”也就是說，在這種情況下，通常會(huì)延長(zhǎng)監(jiān)理合同的有效期，那么這以后發(fā)生的工程變更當(dāng)然要計(jì)算。其次，對(duì)于一些不是必須實(shí)行監(jiān)理的工程，如果監(jiān)理合同到期后不進(jìn)行延長(zhǎng)，那么施工現(xiàn)場(chǎng)一般還有發(fā)包人派駐施工場(chǎng)地履行合同的代表，對(duì)以后發(fā)生的工程變更仍然可以進(jìn)行簽證（前提是有發(fā)包人的授權(quán)）。其實(shí)，根據(jù)合同相對(duì)性原則，監(jiān)理合同到期并不應(yīng)影響承包人與發(fā)包人之間的合同履行。因此，在這種情況下，發(fā)生的工程變更仍要計(jì)算。7.正確答案:這個(gè)問題具體涉及到兩個(gè)問題，中標(biāo)價(jià)與標(biāo)后讓利及簽證與索賠問題。這兩個(gè)問題我在前面問題的回答中其實(shí)都已經(jīng)講過了，這里不再展開，簡(jiǎn)而言之，關(guān)于標(biāo)后讓利導(dǎo)致中標(biāo)價(jià)與合同價(jià)不一致的，施工單位有權(quán)主張按照中標(biāo)價(jià)結(jié)算。關(guān)于設(shè)計(jì)變更只有監(jiān)理公司簽字而沒有建設(shè)單位簽字確認(rèn)的，如果有證據(jù)證明設(shè)計(jì)變更確實(shí)發(fā)生且引起工程量變化的，可以按照索賠程序向建設(shè)單位主張，如果建設(shè)單位仍然拒絕的，可以通過法律訴訟程序解決。8.正確答案:這個(gè)問題很有代表性，涉及到一定的建設(shè)工程實(shí)務(wù)知識(shí)，但是答案是肯定的，不能以建設(shè)單位每月核準(zhǔn)的月報(bào)量進(jìn)行累加作為最終結(jié)算值。在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中確定建設(shè)工程量應(yīng)以竣工圖以及施工過程中的工程簽證來確定，并不是經(jīng)核準(zhǔn)的月報(bào)量的簡(jiǎn)單累加，因?yàn)楣こ淌┕さ奶攸c(diǎn)，每?jī)蓚€(gè)月的月報(bào)量可能有重復(fù)，當(dāng)然也可能有遺漏，所以，按照工程慣例月報(bào)量?jī)H作為支付進(jìn)度款的一個(gè)依據(jù)，而不能作為確定最終的工程款的依據(jù)，這也是為什么工程款存在進(jìn)度款，還存在結(jié)算款。如果工程價(jià)款僅僅是進(jìn)度款的疊加，那么也沒有必要進(jìn)行工程結(jié)算了。一般本人在為當(dāng)事人起草、審查、修改合同時(shí)，針對(duì)核定的月報(bào)量都會(huì)注明該月報(bào)量?jī)H作為支付進(jìn)度款的依據(jù)，而不作為最終確定工程量的計(jì)量依據(jù)。9.正確答案:依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十一條：“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”在保修范圍和保修期限內(nèi)，施工單位負(fù)有保修義務(wù)，如果施工單位未能及時(shí)保修，建設(shè)單位有權(quán)另行委托其他單位進(jìn)行維修施工。此時(shí)，建設(shè)單位與其他施工單位建立了新的合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，首先應(yīng)由建設(shè)單位向該施工單位支付維修費(fèi)用，如果屬于保修范圍內(nèi)的缺陷，建設(shè)單位可以直接從保修金中支付（該內(nèi)容須在保修協(xié)議條款中明確約定），如果保修金不足以支付，差額部分可以向原施工單位追償。10.正確答案: 你問的問題涉及施工單位的兩大合同義務(wù)：質(zhì)量和工期。工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，導(dǎo)致不能如期投入使用，屬于施工單位質(zhì)量違約行為，施工單位除了必須自費(fèi)承擔(dān)整改、返修義務(wù)，使工程最終達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因整改、返修而延誤的工期責(zé)任。 施工承包合同對(duì)施工單位的工期延遲罰款從性質(zhì)上說則是雙方約定違約金，如果施工單位延誤工期，造成工程遲延交付，通常應(yīng)當(dāng)按合同約定的違約金承擔(dān)違約責(zé)任。但你所說的情況是，遲延交付工程造成建設(shè)單位的損失實(shí)際遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于合同約定的違約金，此種情況下違約金已不能補(bǔ)救建設(shè)單位的損失，根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，建設(shè)單位可以不主張違約金而要求施工單位賠償因其遲延交付工程而造成的實(shí)際損失。建設(shè)單位亦可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條規(guī)定，以約定的違約金遠(yuǎn)低于實(shí)際損失而要求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以增加。這里要提醒的是，與違約金相比，實(shí)際損失的舉證是比較困難的，建設(shè)單位如果發(fā)現(xiàn)約定的違約金過分低于實(shí)際損失的，一定要在合同履行過程中做好相關(guān)證據(jù)的收集、整理、保全等工作，以備舉證需要。11.正確答案: 首先，兩份合同均為某個(gè)人采用掛靠的方式簽訂的，屬于無效合同。其次，這兩份合同的承包方實(shí)際上均為該個(gè)人，該個(gè)人作為實(shí)際施工人如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，該個(gè)人有權(quán)向建設(shè)單位主張兩個(gè)標(biāo)段的工程價(jià)款。在明確了這個(gè)前提后，這個(gè)問題應(yīng)該分兩個(gè)問題來討論，第一，能否停工；第二，承包方能否解除合同。作為承包方在發(fā)包方?jīng)]有支付前份合同的工程價(jià)款的情況下，可以采取停工的措施，依據(jù)的是我國(guó)《合同法》第六十八條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”也就是說，在發(fā)包方?jīng)]有支付前份合同的工程價(jià)款的情況下，承包方可以認(rèn)為對(duì)方喪失商業(yè)信譽(yù)或沒有履行能力（如：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化或有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形），承包方可以據(jù)此要求停工，即中止履行自己的義務(wù)。而因?yàn)檫@兩份合同屬于同一個(gè)人采取掛靠的方式簽訂，因此均為無效，無效合同自始無效，不存在解除的問題。 至于如何向建設(shè)單位主張1#標(biāo)段的工程價(jià)款，可以采取向?qū)Ψ桨l(fā)函催告，委托律師發(fā)律師函，如果建設(shè)單位仍然不支付的話，則可以通過法律訴訟手段來解決。12.正確答案: 《司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第三條：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。” 如已經(jīng)過雙方結(jié)算，則以該結(jié)算為依據(jù)。如未結(jié)算，則可通過訴訟程序中的司法審價(jià)參照合同約定予以確認(rèn)。13.正確答案:這個(gè)問題有一定的復(fù)雜性，涉及到中標(biāo)效力問題與行政主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限，《招投標(biāo)法》對(duì)此有明確的不同規(guī)定。我認(rèn)為如果項(xiàng)目招投標(biāo)過程中在評(píng)標(biāo)后已排出中標(biāo)侯選人，此時(shí)，招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)中標(biāo)人“弄虛作假、騙取中標(biāo)”的，可根據(jù)《招投標(biāo)法》第三十三條：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！币约霸摲ǖ谖迨臈l：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定，及投標(biāo)須知等文件取消中標(biāo)侯選人的資格，投標(biāo)人是弄虛作假騙取中標(biāo)，即便已發(fā)出中標(biāo)通知，中標(biāo)也是無效的，因?yàn)闆Q定中標(biāo)的權(quán)利在招標(biāo)人，招標(biāo)辦只是對(duì)中標(biāo)作行政見證，一般情況下，對(duì)中標(biāo)是否有效行政不會(huì)參與處理，招標(biāo)辦會(huì)通知招投標(biāo)雙方通過法律途徑解決，因?yàn)楹贤ЯΦ拇_定權(quán)在法院，而不在招標(biāo)辦。如果市招標(biāo)辦已通知該投標(biāo)人中標(biāo)，招標(biāo)人有權(quán)通知市招標(biāo)辦更改。14.正確答案: 1.這個(gè)問題也是我們建設(shè)工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)遇到的。先來看看格式條款的定義，關(guān)于格式條款是規(guī)定在《合同法》的第三十九條第二款，該款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！币虼?，格式條款必須符合三個(gè)條件：第一，是預(yù)先擬定的；第二，訂立合同時(shí)沒有與對(duì)方協(xié)商；第三，是為了重復(fù)使用而擬定的。即格式條款是由合同的一方為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，訂立合同時(shí)沒有與對(duì)方協(xié)商的條款。就設(shè)計(jì)合同示范文本（GF-2000-0209或GF-2000-0210）來說，是建設(shè)部和國(guó)家工商局聯(lián)合監(jiān)制的，所有條款均推薦使用，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商修改和補(bǔ)充。所以示范文本的條款不屬格式條款。 2.發(fā)生了問題中所述的情況，作為建設(shè)單位雖然不能主張約定的條款無效，但是可以根據(jù)我國(guó)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定來補(bǔ)救?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?5.正確答案: 最高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋第二十一條就建筑市場(chǎng)大量存在的黑白合同的處理作了規(guī)定。根據(jù)最高院民一庭庭長(zhǎng)黃松有主編的《最高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書第192頁、193頁的內(nèi)容，此條司法解釋針對(duì)的是依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程存在黑白合同的情形，目的是為了與《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條禁止性規(guī)定相一致，確保當(dāng)事人能夠?qū)⑼ㄟ^公開、公平、公正招投標(biāo)程序確定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容落實(shí)到合同當(dāng)中，并確保當(dāng)事人按照該實(shí)質(zhì)性內(nèi)容履行。因此，當(dāng)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程（具體詳見國(guó)務(wù)院發(fā)改委3號(hào)令）的發(fā)包方與承包方在工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期方面發(fā)生糾紛的，司法處理時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同相應(yīng)內(nèi)容為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 至于其他不屬于依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程簽訂黑白合同發(fā)生糾紛時(shí)以哪一份合同為依據(jù)，我認(rèn)為要按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行：有時(shí)間先后的，以后簽訂的合同為準(zhǔn)；沒有時(shí)間先后或不能證明時(shí)間先后或雖有時(shí)間先后但雙方實(shí)際履行的是先簽訂的合同的，則以實(shí)際履行的合同的為準(zhǔn)；既無時(shí)間先后、又無法證明實(shí)際履行情況的，則以備案的合同為準(zhǔn)。16.正確答案: 招投標(biāo)時(shí)，二層商場(chǎng)的裝修工程并不包含在招標(biāo)文件中，但在業(yè)主與施工單位簽訂的總承包合同中，業(yè)主把二層商場(chǎng)的裝修工程發(fā)包給施工單位來施工，雙方對(duì)之前的招投標(biāo)進(jìn)行了變更，我國(guó)《合同法》第三十條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！币虼藢?duì)工程量的變更應(yīng)該屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。我在前面的問題中對(duì)違背招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同的效力已經(jīng)作了詳細(xì)闡述，建設(shè)工程施工合同中違背招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款在沒有得到改正之前不發(fā)生效力，如果雙方要對(duì)招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更，必須重新進(jìn)行招投標(biāo)。 因此，我認(rèn)為，發(fā)包商將二層商場(chǎng)的裝修工程強(qiáng)迫施工單位寫進(jìn)雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同中的行為是無效的。發(fā)包商將二層商場(chǎng)的裝修工程另行發(fā)包給他人，不屬于違約行為，客觀上屬于改正行為，但是發(fā)包商無權(quán)將合同價(jià)款再剔除二層商場(chǎng)的裝修工程的造價(jià)，因?yàn)楹贤瑑r(jià)款中原本就不包括二層商場(chǎng)的裝修工程的造價(jià)。但是，如果二層商場(chǎng)的裝修工程沒有另行發(fā)包，而是由承包商完成，那么則可以視為發(fā)包商和承包商在施工過程中進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更，竣工結(jié)算時(shí)承包商可以要求發(fā)包商增加裝修工程部分的價(jià)款。17.正確答案:這個(gè)問題很有意思，但嚴(yán)格來說也不是一個(gè)法律問題。首先，可以明確的是問題中監(jiān)理單位的做法很不合乎規(guī)范。雖然工程實(shí)務(wù)中也有很多單位的操作不規(guī)范，但是像問題中的監(jiān)理單位的這種情況還是不多見?！敖?jīng)使用一年，未發(fā)現(xiàn)較大質(zhì)量問題”是一個(gè)比較模糊的說法，是視為驗(yàn)收合格還是視為驗(yàn)收不合格，恐怕還要有待于其它的證據(jù)和法官的自由裁量。我認(rèn)為“經(jīng)使用一年，未發(fā)現(xiàn)較大質(zhì)量問題”從語義上來分析，嚴(yán)格來講，還是視為驗(yàn)收不合格比較適宜。首先，“經(jīng)使用一年，未發(fā)現(xiàn)較大質(zhì)量問題”這句話，可以理解為使用一年以后，可能發(fā)生較大的質(zhì)量問題，即工程存在質(zhì)量隱患，只是在一年內(nèi)沒有發(fā)生，一年以后可能隨時(shí)會(huì)發(fā)生質(zhì)量問題。其次，“未發(fā)現(xiàn)較大質(zhì)量問題”可以理解為雖然沒有發(fā)生過大的質(zhì)量問題，但曾經(jīng)發(fā)生過小的質(zhì)量問題，發(fā)生小的質(zhì)量問題也可能是工程質(zhì)量不合格導(dǎo)致的。最后，建設(shè)工程質(zhì)量要么合格，要么不合格，沒有中間道路可以走。工程質(zhì)量合格要有明確的確認(rèn)，不能模棱兩可，如果沒有明確確定工程質(zhì)量合格，就應(yīng)該視為工程質(zhì)量沒有得到確認(rèn)，應(yīng)該視為不合格。但這里提到經(jīng)使用一年，發(fā)包人存在未經(jīng)驗(yàn)收合格擅自使用的事實(shí)，則對(duì)此種情況下的質(zhì)量問題應(yīng)根據(jù)司法解釋第十三條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！碧幚怼?8.正確答案:這個(gè)問題涉及什么人可以在簽證單上簽字以及簽字的效力。建設(shè)工程實(shí)務(wù)中比較規(guī)范的做法是當(dāng)事人雙方會(huì)在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)就會(huì)約定什么人有簽證的權(quán)限，簽證是否需要蓋單位的公章。如果當(dāng)事人之間的建設(shè)工程施工合同采用的99版建設(shè)工程施工合同示范文本的話，簽證的權(quán)利一般是由雙方的工程師或工程師代表來行使，并且會(huì)在專用條款里對(duì)工程師的具體權(quán)限作出規(guī)定。在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中對(duì)于施工過程中形成的簽證文件（工程量的確認(rèn)），一般不會(huì)要求建設(shè)單位蓋章，只要建設(shè)單位的監(jiān)理工程師簽字進(jìn)行認(rèn)可就可以。從法律層面上講，只要當(dāng)事人雙方?jīng)]有明確約定施工過程中的簽證文件需要單位蓋公章才能生效，那么只要有建設(shè)建設(shè)單位的監(jiān)理工程師或有權(quán)的工程師代表簽字，這樣的簽證文件就是有效的。19.正確答案:如果工程依法不需要進(jìn)行招標(biāo)，實(shí)際上當(dāng)事人也未進(jìn)行招標(biāo)的，也不存在公正的情況，那么應(yīng)以簽訂時(shí)間在后的合同為準(zhǔn)。如果工程進(jìn)行了招標(biāo)，但施工合同未進(jìn)行備案，當(dāng)然此時(shí)不符和《司法解釋》21條規(guī)定的黑白合同的情況，不能適用《司法解釋》第21條的規(guī)定。這種情況下，計(jì)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)問題要看那份合同與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一致，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”關(guān)于施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容司法實(shí)踐中認(rèn)為應(yīng)該指工期、質(zhì)量、價(jià)款，此時(shí)計(jì)價(jià)時(shí)應(yīng)該以與招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一致的合同為標(biāo)準(zhǔn)。20.正確答案: 對(duì)于因甲方的原因合同無法實(shí)際履行的，承包方是有權(quán)提出索賠的。首先，我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對(duì)方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實(shí)際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應(yīng)約定，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期?！边@一條款針對(duì)承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。這是這個(gè)問題答案的合同依據(jù)。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)《合同法》的相應(yīng)規(guī)定制定的。 這個(gè)問題的后半部分的答案也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤(rùn)，所謂預(yù)期利潤(rùn)就是《合同法》所規(guī)定的可得利益。至于百分比，就有點(diǎn)復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對(duì)此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤(rùn)的規(guī)定取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為4%至9%不等。 按所提問題的情形，承包人基于以上理由進(jìn)行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭(zhēng)的。21.正確答案: 這個(gè)問題看起來好像問題很多，但實(shí)際上還是一個(gè)黑白合同的問題。《司法解釋》第二十一條對(duì)黑白合同的適用作了規(guī)定。《司法解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！睆倪@條規(guī)定可以看出黑合同的約定并非無效，而只是在黑白合同中對(duì)工程價(jià)款的約定不一致時(shí)，要以白合同的約定為依據(jù)。下面對(duì)問題中的幾種情況一一作答。 1.黑合同中關(guān)于對(duì)工程延誤的違約責(zé)任的約定，并不屬于工程價(jià)款結(jié)算的范疇，工程價(jià)款包括預(yù)付款，進(jìn)度款和結(jié)算款，違約責(zé)任產(chǎn)生的賠償不是工程價(jià)款的范疇。因此如果工程延誤是由于乙方所導(dǎo)致的，那么乙方應(yīng)該按照黑合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)合問題所述的情況，乙方應(yīng)該賠償甲方265萬元。 2.對(duì)于甲方拖延驗(yàn)收的情況，首先要看雙方對(duì)此是如何約定的，參照99版建設(shè)工程施工合同示范文本的相關(guān)規(guī)定。99版建設(shè)工程施工合同示范文本第32.3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可?！钡?2.4款規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期。”此時(shí)，如果甲方無正當(dāng)理由拖延不予驗(yàn)收，視為甲方認(rèn)可乙方提交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并且以承包人修改后提交發(fā)包人驗(yàn)收的日期作為實(shí)際竣工日期。如果雙方對(duì)此沒有約定，乙方可以申請(qǐng)質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，工程質(zhì)量鑒定合格的。此時(shí)的竣工日期應(yīng)該按照《司法解釋》第十四條的規(guī)定來處理，《司法解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。” 3.2005年1月1日《司法解釋》施行后，墊資原則按有效來處理?！端痉ń忉尅返诹鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！币虼?，如果當(dāng)事人之間對(duì)墊資有明確約定的，應(yīng)該按照約定來處理，沒有約定的按照工程欠款來處理。22.正確答案:按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本的有關(guān)規(guī)定，承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算，發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包方對(duì)竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商，若協(xié)商不成，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)委托工程造價(jià)咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。因此，竣工驗(yàn)收合格向發(fā)包方提交竣工結(jié)算是承包方的義務(wù)，如果施工單位在約定期限內(nèi)不報(bào)結(jié)算，發(fā)包方可按有關(guān)的竣工資料，委托工程造價(jià)咨詢單位編制竣工結(jié)算，如施工單位在先期預(yù)領(lǐng)的工程款大于實(shí)際工程款，則可以向施工單位以不當(dāng)?shù)美蠓颠€超過的部分。23.正確答案: 對(duì)第一個(gè)問題，準(zhǔn)確的答案只能在過錯(cuò)責(zé)任已經(jīng)確定之后。承包人自己有過錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?，F(xiàn)在在沒有確定過錯(cuò)的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯(cuò)。當(dāng)然即便承包人有過錯(cuò)，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說，承包人是可以主張其工程款的權(quán)利的。 具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價(jià)款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進(jìn)度款支付50%，另50%待竣工時(shí)支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對(duì)已完成的部分工程負(fù)有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應(yīng)當(dāng)返還承包人，當(dāng)然是有一個(gè)前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。至于工期如何計(jì)算，要看合同中有沒有施工各階段的節(jié)點(diǎn)形象工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯(cuò)大小綜合考慮。 第二個(gè)問題似乎和上一個(gè)問題并無直接關(guān)系。這是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，分包人并無工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)?86條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人不是承包人。但是在實(shí)踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復(fù)雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時(shí)分包人的地位與承包人相同。我認(rèn)為三方簽訂分包合同時(shí)，分包人與承包人同樣享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因?yàn)椴皇浅邪?，分包人不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。24.正確答案: 對(duì)于第一個(gè)問題，要看當(dāng)事人有沒有解除權(quán)，也即，發(fā)包人不支付工程款和工程質(zhì)量不合格是否符合法定的合同解除事由。對(duì)于合同的解除，前面也有提到，我國(guó)《合同法》第九十四條對(duì)合同的法定解除作出了明確的規(guī)定，為了進(jìn)一步明確施工合同的法定解除事由，《司法解釋》對(duì)發(fā)包人的解除權(quán)和承包人的解除權(quán)做了明確的規(guī)定，《司法解釋》第八條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。” 第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?！?從上述規(guī)定可以看出，發(fā)包人不按約支付工程價(jià)款，致使承包人無法施工，在承包人已經(jīng)發(fā)出催告的合理期限內(nèi)，仍未支付的，承包人可以解除合同。也就是說發(fā)包人未按約支付工程款屬于承包人解除合同的法定事由，當(dāng)然有一個(gè)前提，是承包人履行了相應(yīng)的催告義務(wù)。至于承包人已完成的建筑工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人是否有權(quán)解除合同，要看承包人是否愿意修復(fù)或者該工程是否可以修復(fù)。如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人愿意承擔(dān)修復(fù)義務(wù)和修復(fù)費(fèi)用的，此時(shí)不適宜解除合同。如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人拒絕承擔(dān)修復(fù)義務(wù)和修復(fù)費(fèi)用或者該工程已經(jīng)沒有修復(fù)可能的，那么發(fā)包人就可以要求解除合同。 對(duì)于第二個(gè)問題，雙方都在訴訟請(qǐng)求中提出解除合同，此時(shí)是否達(dá)成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除？還是只有在判決生效后才能確定合同是否解除？這個(gè)問題我認(rèn)為很有深度，問得很好。首先，雙方協(xié)商一致時(shí)，可以解除合同，我國(guó)《合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！蓖瑫r(shí)，依照《合同法》九十六的規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除?！蹦敲?，雙方都在訴訟請(qǐng)求中提出解除合同，算不算雙方已經(jīng)達(dá)成解除合同的一致呢，合同是不是已經(jīng)發(fā)生了解除的效力呢？我個(gè)人認(rèn)為，雙方各自在訴訟中提出解除合同的要求，不能視為雙方對(duì)解除合同協(xié)商一致，因?yàn)?，首先，雙方在向法院提出解除合同的訴訟請(qǐng)求之前或之時(shí)或之后，并未對(duì)是否解除合同進(jìn)行過協(xié)商，連協(xié)商的行為都不曾進(jìn)行，何來協(xié)商結(jié)果一致，雙方均向法院提出解除合同的訴訟請(qǐng)求，只能視為一種巧合，而不能視為協(xié)商一致的結(jié)果。其次，雙方均提出解除合同的訴訟請(qǐng)求之后，也并未對(duì)解除合同達(dá)成合意，因?yàn)殡p方雖然都提出解除合同，但雙方解除合同的理由不同。并且所謂合意，解除合同的意向應(yīng)該向相對(duì)方發(fā)出，應(yīng)該符合要約與承諾的要件，而不是向法院發(fā)出。因此本問題所述的情況中，盡管雙方都有解除合同的訴訟請(qǐng)求，但并不符合《合同法》關(guān)于解除合同的相關(guān)規(guī)定，雙方并未對(duì)解除合同達(dá)成合意，此時(shí)合同不發(fā)生解除的效力。 在這里我想提一下交叉要約的理論，所謂交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。對(duì)于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同，因?yàn)殡p方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對(duì)方正式表示接受時(shí)，雙方意思表示才達(dá)成一致。所以，即使在交叉要約的場(chǎng)合，雙方也可以拒絕對(duì)方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約將成立合同，將否定要約人的撤回權(quán)和撤銷權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。我認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)更為有利于保護(hù)訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回要約和撤銷要約或者拒絕要約的權(quán)利。但如果在兩個(gè)要約的有效期內(nèi)，雙方都不作撤回或撤銷和拒絕的明確表示，為了促進(jìn)交易，可推定為互有承諾，使內(nèi)容一致的要約達(dá)成合意，合同得以成立。之所以如此認(rèn)為，是因?yàn)樵诮徊嬉s的情況下，雖然雙方的要約意思表示—致，可以據(jù)此預(yù)測(cè)相互可能達(dá)成訂約協(xié)議，但不能推斷雙方必然訂約。交叉要約畢竟只是訂立合同過程中的要約階段，不能得出必須相互承諾的結(jié)果，因而不能直接成立合同。 至于合同解除，是否一定要經(jīng)過法院判決確定，在通常情況下，有解除權(quán)的一方，只要將解除合同的通知送達(dá)到相對(duì)方，即產(chǎn)生解除合同的效力。但在問題所述的情況來看，因?yàn)椴荒艽_定當(dāng)事人雙方主張解除合同的事由本身是否客觀存在，必須在法院進(jìn)行審理后才能確定，因此，該合同的解除只有在判決生效時(shí)才能產(chǎn)生合同解除的效力。25.正確答案: 催討工程欠款的一個(gè)突出問題是建設(shè)工程竣工結(jié)算難，確定工程最終造價(jià)更難?！案犊顩]有依據(jù)”已成為建設(shè)單位拖欠工程款的眾口一辭的理由。所謂沒有依據(jù)，是指工程造價(jià)結(jié)算未能審定。一項(xiàng)工程從竣工交付使用起，一年、二年甚至更長(zhǎng)時(shí)間未能結(jié)清工程款的比比皆是，一個(gè)主要原因就在于不能及時(shí)確定工程最終造價(jià)。 建設(shè)工程竣工結(jié)算是一項(xiàng)政策性、專業(yè)性強(qiáng)，且又復(fù)雜、細(xì)致的建筑技術(shù)經(jīng)濟(jì)工作。它涉及到建設(shè)單位與施工單位的經(jīng)濟(jì)利益。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展、基本建設(shè)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、建筑產(chǎn)品逐步成為商品的今天，經(jīng)濟(jì)利益促使雙方當(dāng)事人在計(jì)算建筑商品的建造價(jià)格、成本、經(jīng)濟(jì)效益等涉及重大經(jīng)濟(jì)利益的問題上顯得越來越精明。然而在建筑市場(chǎng)不斷活躍、建筑經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天，在工程竣工結(jié)算環(huán)節(jié)，即結(jié)算的方法、程序、期限、效力等方面，卻沒有一部完整的法律、法規(guī)，以致目前的建筑市場(chǎng)，特別是工程竣工結(jié)算這一重要環(huán)節(jié)缺乏規(guī)范化、法制化的管理，從而造成竣工工程難結(jié)算、最終造價(jià)難確定的立法滯后、執(zhí)法困難的局面。 最終造價(jià)的確定缺乏規(guī)范化、法制化造成工程款久拖不決，在實(shí)踐中有多方面的表現(xiàn)：之一，結(jié)算審價(jià)沒有法定的時(shí)間制約。當(dāng)事人審核或者委托審價(jià)沒有法定期限的約束，建設(shè)單位對(duì)審價(jià)或委托審價(jià)往往不及時(shí)；審價(jià)機(jī)構(gòu)接受委托后，遲遲不予審結(jié)；當(dāng)事人對(duì)審結(jié)報(bào)告提出異議沒有時(shí)間限制，對(duì)異議的解決沒有法定程序，由此而導(dǎo)致審定工程造價(jià)無期限，勢(shì)必造成拖欠工程款長(zhǎng)期無法確定。之二，對(duì)工程竣工結(jié)算的審價(jià)效力沒有法律約束力。常常出現(xiàn)建設(shè)單位委托審價(jià)，施工單位不接受；施工單位委托審價(jià)而建設(shè)單位不認(rèn)可。到了法院，只得由法院再委托審價(jià)。如此多方審價(jià)、重復(fù)審價(jià)，既浪費(fèi)時(shí)間，又耗費(fèi)人力、財(cái)力，致使 工程款長(zhǎng)期拖欠。之三，當(dāng)事人一方審價(jià)，另一方審計(jì)，審價(jià)、審計(jì)概念混淆，又導(dǎo)致不必要的重復(fù)鑒定，造成的后果還是無期限地拖欠工程款。由于工程竣工結(jié)算的方法、時(shí)間、程序、效力等沒有具體的法律規(guī)定，拖欠工程款糾紛一旦訴到法院，法院判決往往缺少法律依據(jù)，致使不少案件久拖不決。 就本題問題而言，業(yè)主委托審價(jià)機(jī)構(gòu)代表其進(jìn)行結(jié)算審核的行為只要不與合同約定相沖突，應(yīng)當(dāng)是可以的，但審價(jià)結(jié)果應(yīng)當(dāng)在得到承包人的認(rèn)可后方可作為工程的最終結(jié)算價(jià)款。若承包人不予認(rèn)可，可通過訴訟請(qǐng)求法院委托鑒定。業(yè)主的審價(jià)報(bào)告只能作為其單方的證據(jù)使用。26.正確答案: 建設(shè)部、財(cái)政部頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條第二款及第三款規(guī)定：“缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！币虼藝?yán)格按照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的規(guī)定，缺陷責(zé)任期不應(yīng)超過二十四個(gè)月。但是應(yīng)注意的是，缺陷責(zé)任期與質(zhì)量保修期并不是同一個(gè)概念，國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量條例》對(duì)質(zhì)量保修期作了明確的規(guī)定，《建設(shè)工程質(zhì)量條例》第四十條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算?！币虼耍毕葚?zé)任期與質(zhì)量保修期的含義不同，缺陷責(zé)任期是從FIDIC合同條件引進(jìn)的概念，主要是針對(duì)保修金的保留期限，缺陷責(zé)任期滿，保修金應(yīng)返還，但是如果工程仍處于質(zhì)量保修期內(nèi)，雖然缺陷責(zé)任期滿，則施工單位仍然要承擔(dān)保修義務(wù)。 當(dāng)然由于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于法律法規(guī)，違反《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》關(guān)于責(zé)任缺陷期的約定并不會(huì)無效，同時(shí)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》也未對(duì)如果當(dāng)事人約定責(zé)任缺陷期超過二十四個(gè)月做出處罰，但是由于建設(shè)工程施工合同要進(jìn)行備案，如果建設(shè)行政主管部門在備案審查時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人約定的缺陷責(zé)任期超過二十四個(gè)月，可能不會(huì)給予辦理合同備案手續(xù)。27.正確答案: 這個(gè)問題的答案應(yīng)該是肯定的，可以解除合同。關(guān)于建設(shè)單位沒有取得施工許可證，承包方是否可以解除合同，前面的問題已經(jīng)做了詳細(xì)的闡述，這里不再重復(fù)。關(guān)于已完成工程量工程款的結(jié)算，應(yīng)該按照《合同法》第九十七條和《司法解釋》第三條和第十條規(guī)定的原則來處理?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”《司法解釋》第十條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失?！薄端痉ń忉尅返谌龡l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 因此，承包方能否要求發(fā)包人支付已完成工程的工程款，關(guān)鍵要看已完成的工程質(zhì)量是否合格，對(duì)已完成的工程由于沒有施工許可證而無法進(jìn)行竣工驗(yàn)收，那么在承包人要求解除合同的同時(shí)，可以申請(qǐng)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，并根據(jù)質(zhì)量是否合格而決定相應(yīng)對(duì)策。28.正確答案:我認(rèn)為這個(gè)問題仍然是關(guān)于雙方如何約定的問題，要看雙方對(duì)審價(jià)結(jié)果的效力如何約定，雙方如果沒有特別的約定，我覺得因?yàn)槭请p方共同選擇的審價(jià)機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是雙方合意的結(jié)果，應(yīng)該尊重這個(gè)結(jié)果。當(dāng)然有證據(jù)證明審價(jià)機(jī)構(gòu)有違反程序、或者其它違法情況如受賄等，乙方可以起訴，并請(qǐng)求法院對(duì)審價(jià)結(jié)果進(jìn)行鑒定。若確實(shí)對(duì)原選定的審價(jià)機(jī)構(gòu)的審價(jià)結(jié)果雙方不能一致認(rèn)可，則也可通過訴訟請(qǐng)求法院對(duì)審價(jià)結(jié)果進(jìn)行鑒定。以免工程結(jié)算久拖不決。29.正確答案:這個(gè)問題有一定的代表性，涉及到借用資質(zhì)的掛靠。首先司法解釋對(duì)借用資質(zhì)掛靠簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力作出了明確規(guī)定，司法解釋第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！奔唇栌觅Y質(zhì)掛靠簽訂的建設(shè)工程合同無效。我國(guó)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)出借資質(zhì)掛靠雙方的法律責(zé)任也進(jìn)行了明確的規(guī)定，《建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！币虼?，如果出現(xiàn)問題中所述情況，一旦查實(shí)首先出借資質(zhì)的單位與借用資質(zhì)的包工頭要共同承擔(dān)連帶責(zé)任，其次出借資質(zhì)單位要接受嚴(yán)重的行政處罰。30.正確答案: 這個(gè)問題的原本答案是甲方肢解了工程。因?yàn)榧词故枪こ炭偝邪凑铡逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！币罁?jù)該規(guī)定，發(fā)包人不得肢解發(fā)包工程。但是，承發(fā)包雙方對(duì)發(fā)包人直接將地基工程發(fā)包給第三人已經(jīng)達(dá)成了新的合意，這應(yīng)視為合同的承包范圍已經(jīng)變更，變更是法律允許的，因此是合法的。此外，如果地基工程已包含在已辦理的施工許可證中，就無須另行辦理施工許可證。如果未包含在已辦理的施工許可范圍內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)另行補(bǔ)辦地基工程的施工許可證。 我國(guó)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以企業(yè)的名義承攬工程?！薄端痉ń忉尅返谝粭l規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！币蚬こ虙炜肯颠`法行為，只要雙方簽約時(shí)的真實(shí)意思表示為掛靠，那么總包人與掛靠人無論簽訂何種合同都不能維護(hù)雙方的合法權(quán)益。31.正確答案: 這個(gè)問題涉及到對(duì)合同條文的理解問題，依我的理解，如果甲方在收到乙方的結(jié)算報(bào)告后30天內(nèi)不辦理竣工結(jié)算，那么應(yīng)付款時(shí)間是甲方收到乙方的結(jié)算報(bào)告后第31天，也就是說當(dāng)事人的約定只是表明了付款時(shí)間即利息的起算期以及逾期付款的利息標(biāo)準(zhǔn)，該約定并不能表明甲方認(rèn)可乙方提交的竣工結(jié)算報(bào)告。 《司法解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”問題中所述的當(dāng)事人的約定不符合《司法解釋》第二十條的規(guī)定，因此，不能適用《司法解釋》第二十條的規(guī)定。32.正確答案:2006年1月4日，建設(shè)部、發(fā)改委、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行等四部委頒布了《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》（下稱通知），通知第一條明確指出對(duì)于政府投資項(xiàng)目要實(shí)行“告之性備案制度”，但通知并未進(jìn)一步規(guī)定應(yīng)向哪個(gè)部門告之，到哪個(gè)單位備案。本人認(rèn)為，“告之”與“備案”的部門應(yīng)為同一部門，所謂告之性備案的部門與建設(shè)工程合同備案的部門也應(yīng)為同一部門即建設(shè)行政主管部門，至于具體為何部門各地規(guī)定不同，有的地方為招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室，有的地方為專門設(shè)置一行政部門作為建設(shè)工程合同的備案部門，例如上海設(shè)立建筑建材業(yè)受理服務(wù)中心作為建設(shè)工程合同備案的主管部門，有的地方甚至是到稅務(wù)主管部門進(jìn)行備案。33.正確答案: 這個(gè)問題實(shí)際在前面有所闡述，這里僅從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)分包人的合法權(quán)益的角度談，合同中有這樣的約定，就屬于《合同法》第四十五條規(guī)定的附條件的合同，《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”這樣的條款只要沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，對(duì)合同雙方具有約束力。 作為分包人，當(dāng)然是盡量避免這樣的條款，但如果已經(jīng)約定了這樣條款，其規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方法是適時(shí)行使代位權(quán)。我國(guó)《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币坏┛偝邪说∮趯?duì)發(fā)包人行使自己的權(quán)利或放棄自己的債權(quán)則分包人應(yīng)及時(shí)依據(jù)《合同法》第七十三條、第七十四條規(guī)定的代位權(quán)和撤銷權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。34.正確答案:這個(gè)問題在司法解釋里面是沒有的，在未來新的建筑法里面對(duì)于這個(gè)問題是有規(guī)定的。當(dāng)然這個(gè)就是司法實(shí)踐當(dāng)中由法官自由來裁量了。這個(gè)問題直接對(duì)于個(gè)人的資質(zhì)、資格他和合同的效力有什么關(guān)系，法律并無明確規(guī)定，司法解釋都沒有涉及。那么我個(gè)人的觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況不會(huì)直接的導(dǎo)致合同必然無效，充其量也就是一個(gè)效力待定的問題。就是說首先這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理有沒有資質(zhì)，如果有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理跟公司簽訂了合同，那么勞動(dòng)合同這個(gè)行為的本身表明該項(xiàng)目經(jīng)理屬于公司的內(nèi)部人員，該項(xiàng)目經(jīng)理和公司是有勞動(dòng)合同的。我曾經(jīng)講過這種情況要到工商部門辦理注冊(cè)和登記以及項(xiàng)目經(jīng)理證要注冊(cè)在公司名下。但是如果有勞動(dòng)合同的可以取代剛剛講的這兩條，該項(xiàng)目經(jīng)理是屬于公司的內(nèi)部人員。換一個(gè)說法說，雖然項(xiàng)目經(jīng)理沒有把證注冊(cè)到公司這里來，但公司和他簽了一個(gè)勞動(dòng)合同，員工合同。那么這個(gè)合同本身說明了他是公司的內(nèi)部人員。所以我覺得按現(xiàn)在提問的這個(gè)情況，工程承包合同的效力是不受影響的。那么就是說分包合同的勞務(wù)分包合同的合同里面的效力就會(huì)是有項(xiàng)目經(jīng)理不是公司人員，就會(huì)有掛靠之嫌。但是他跟公司有勞動(dòng)合同，這個(gè)勞動(dòng)合同表明跟項(xiàng)目經(jīng)理人與公司之間確立了勞動(dòng)關(guān)系，它也是一個(gè)證據(jù)。所以我的觀點(diǎn)是不會(huì)影響合同的效力。35.正確答案: 固定價(jià)格合同一般不因材料價(jià)格變化而調(diào)整，當(dāng)然除非約定的合同價(jià)格包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不含材料價(jià)格的市場(chǎng)變動(dòng)。但，如果在施工期間材料價(jià)格并非屬于正常的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，而屬于非正常的大幅上漲，已超出了合理的波動(dòng)范圍。那么，則屬于雙方簽約時(shí)無法預(yù)料的客觀情況變化，也超出了作為成熟的、有經(jīng)驗(yàn)的承包商可以預(yù)計(jì)的變動(dòng)范圍。按照原合同繼續(xù)履行，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)一方明顯不公，因此一方可請(qǐng)求另一方變更合同，調(diào)整原定合同價(jià)格。這即是“情勢(shì)變更”原則。情勢(shì)變更的目的在于消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的不公平后果，通過變更或解除合同來平衡雙方當(dāng)事人的利益。 需要特別說明的是，盡管學(xué)理上有情勢(shì)變更的原則，但我國(guó)法律對(duì)此并無明確的規(guī)定，并且價(jià)格上漲超出多大幅度可認(rèn)定為明顯不公，也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下承包人主張調(diào)整價(jià)格有相當(dāng)?shù)碾y度。需要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，并由法官來自由裁量結(jié)果。36.正確答案:我現(xiàn)在只能說，如果合同約定造價(jià)以審計(jì)結(jié)論作為依據(jù)的，那么你沒有其他辦