論法律對(duì)生態(tài)化的意義

論法律對(duì)生態(tài)化的意義

人類模式也被稱為“人類形象”，是根據(jù)人類行為的觀察和分析經(jīng)驗(yàn)，并以人類行為的一般形式定義的人類行為。人的模式建構(gòu)，無疑地屬于抽象思維的結(jié)果，也就是說，其雖然以現(xiàn)實(shí)的個(gè)人作為理論的原型，但是其是通過抽象而形成的一種理性構(gòu)造一、家族的逐步消滅及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長亨利·梅因(HenryMaine)在其名著《古代法》強(qiáng)調(diào):所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)在有一點(diǎn)上是一致的。在運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長。梅因認(rèn)為，用以逐步代替源自“家族”各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的，究竟是個(gè)人與個(gè)人之間的什么關(guān)系。用以代替的關(guān)系就是“契約”。最后他給出了著名的論斷:進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身分到契約的運(yùn)動(dòng)二、主體假設(shè)對(duì)比為什么以契約理論作為法律人模式的切入點(diǎn)?這是因?yàn)榉煽梢岳斫鉃閺V義上社會(huì)契約的文本形式，不同契約理論下的主體假設(shè)是不盡相同的。正如謝暉教授所言:“法律不是一種想當(dāng)然的規(guī)范體系，不是一種率性而為的命令體系，法律自身是人類理性算計(jì)的結(jié)果，是廣義上社會(huì)契約的文本形式，是人類對(duì)對(duì)象認(rèn)知和社會(huì)交往認(rèn)知的結(jié)果。”(一)從私法的角度來看，合同理論的主要假設(shè)—私法視野下的契約理論之主體假設(shè)———“經(jīng)濟(jì)人”與“社會(huì)人”“在法律的二元法結(jié)構(gòu)中，對(duì)于契約的探討，是以‘公法’上的‘社會(huì)契約’與‘私法’上的‘契約自由’為分別取向的?！?古典契約法的概念所謂的普通契約理論指的就是“純粹”的或“古典”的契約理論，也就是19世紀(jì)發(fā)展起來的契約理論，亦是作為關(guān)系契約理論基礎(chǔ)的古典契約理論。其核心是以契約自由作為其經(jīng)典理論的預(yù)設(shè)前提。“古典契約法，是指資本主義自由競爭時(shí)期的契約法。1804年法國民法典的契約制度是古典契約法的典型代表，契約自由原則是其形成的明顯標(biāo)志。”2社會(huì)視角下的“關(guān)系契約”模式所謂關(guān)系契約理論是指由麥克尼爾(Macneil)所提出的一種契約理論，其主旨在于打破傳統(tǒng)契約法中的完備契約觀念，強(qiáng)調(diào)“非允諾機(jī)制”之于契約法的重要作用，把契約放在社會(huì)關(guān)系之中進(jìn)行考察。其核心在于從社會(huì)的視角分析契約關(guān)系，把契約看成一個(gè)通過中間性合意或承諾的積累逐步成熟、定型的過程。內(nèi)田貴有言:從解釋論觀點(diǎn)考察“關(guān)系契約”模式，與其說它存在于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)事實(shí)之中，更應(yīng)理解為它是在法的世界上以解釋學(xué)方式構(gòu)成的。作為存在于該規(guī)范之背后的契約模式，通過解釋學(xué)上所構(gòu)成的契約模式就是關(guān)系契約模式(二)“生態(tài)人”模式的公法“環(huán)境”設(shè)定如果說私法視野下的契約關(guān)系理論的主體假設(shè)是“經(jīng)濟(jì)人”與“社會(huì)人”，那么公法視野下的契約理論(社會(huì)契約論)之主體假設(shè)就是“公益人”與“政治人”。社會(huì)契約理論的發(fā)展經(jīng)中世紀(jì)中期的萌芽至中世紀(jì)晚期，“將國家的起源視做某種契約的產(chǎn)物的國家理論處于大爆發(fā)和大流行前的前奏階段，至16世紀(jì)時(shí)，歷經(jīng)文藝復(fù)興和宗教改革的洗禮，使得將國家和政府的起源視為基于一種社會(huì)契約之上的國家理論主張已經(jīng)變得司空見慣”。但事實(shí)上，致力于建構(gòu)不同意義上的社會(huì)契約論，仍然是17世紀(jì)、18世紀(jì)公法大師們從事的一種主要公法學(xué)研究活動(dòng)，他們提出了三種最具有代表性的社會(huì)契約論:一是17世紀(jì)中期霍布斯建構(gòu)的服從式的社會(huì)契約論;二是17世紀(jì)中后期洛克建構(gòu)的信托式社會(huì)契約理論;三是18世紀(jì)后期盧梭建構(gòu)的以“公意”為核心的社會(huì)契約理論20世紀(jì)60年代以來，以布坎南為代表的公共選擇學(xué)派，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法和工具應(yīng)用于研究集體的或非市場的政治決策過程，認(rèn)為政治制度就像市場制度一樣，于是又提出了“政治人”模式。其核心要素有三:“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)、交易政治學(xué)和方法論的個(gè)人主義。從中我們可以洞見到以下兩點(diǎn):首先，“政治人”同樣具有“經(jīng)濟(jì)人”屬性，因?yàn)閮烧咚蕾嚨娜诵曰A(chǔ)則是基本相當(dāng)?shù)?，均以“自利”作為人的基本屬性。其次，公法視閾下契約理論的主體假設(shè)“公益人”至少是不那么純粹的，其還存在著某種私利的訴求。筆者認(rèn)為，這反而可以為“生態(tài)人”模式的建構(gòu)提供一種別樣的思路。我們應(yīng)正視環(huán)境法上“生態(tài)人”所具有的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)利益，不能將其設(shè)計(jì)成為純粹的“公益人”。尤其對(duì)于環(huán)境監(jiān)管者，既應(yīng)設(shè)計(jì)嚴(yán)格的權(quán)力制約制度，以限制其過分追求私利而損害公益，又應(yīng)構(gòu)建有效的利益激勵(lì)制度，以調(diào)動(dòng)其主觀能動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)私利與公益的雙贏。(三)生態(tài)契約說的提出“傳統(tǒng)的契約理論認(rèn)為，契約法是人域法即調(diào)整人與人之間關(guān)系的法律，主要調(diào)整人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括個(gè)人與個(gè)人之間的契約、個(gè)人與單位的契約、單位與單位的契約、個(gè)人和單位與國家的契約。但契約法的進(jìn)一步發(fā)展，已呈現(xiàn)出從人域關(guān)系進(jìn)入人與自然關(guān)系的跡象，即開始訂立人與自然或環(huán)境的契約。”上述三種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于:首先，將契約關(guān)系的外延從人與人之間的契約擴(kuò)展至人與自然之間的契約。其次，這種人與自然之間契約關(guān)系的形成要么是基于代理要么是基于公共信托關(guān)系。再次，這種契約關(guān)系中都注入生態(tài)倫理的內(nèi)容，諸如正義、合理、公平等倫理觀念。最后，都采用了所謂的“主客一體化”的研究范式，即沒有絕對(duì)的主體，只有相對(duì)、復(fù)合的主體。所以，雖然在語言表述與具體內(nèi)容上三種理論確實(shí)存在細(xì)微的差別，但稱謂只是標(biāo)簽，最終的指向是殊途同歸的。在此筆者更趨向于采用“生態(tài)契約”這種稱謂，原因是希冀與本文所型構(gòu)的“生態(tài)人”形成事實(shí)上的契合與一致。生態(tài)契約的內(nèi)容大致可以包含下列四個(gè)方面:當(dāng)代人之間平等享用環(huán)境資源的契約關(guān)系;全體人民與國家之間的契約關(guān)系;代際之間(當(dāng)代人與后代人)的契約關(guān)系;人類與其他生命物種種群之間的契約關(guān)系。與契約理論相對(duì)應(yīng)的主體假設(shè)即為“生態(tài)人”。生態(tài)契約法與傳統(tǒng)的契約法最大的區(qū)別就在于，這種契約關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入人與自然之間關(guān)系的調(diào)整，這種契約理論下的主體假設(shè)是處于生態(tài)系統(tǒng)中，具有生態(tài)文明意識(shí)和生態(tài)品格，追求經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益、生態(tài)效益三種效益協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展，以“人類和生態(tài)共同利益”為中心的理性“生態(tài)人”，這是一種全新的人之形象。三、“上者曰之道，形而下者曰器”“中國古代有‘道’、‘器’之分，所謂‘形而上者謂之道，形而下者謂之器’。顯然，‘形而上’不等于‘形而上學(xué)’，是指抽象的學(xué)理層面，‘形而下’是指具體的應(yīng)用層面。”(一)環(huán)境法視野下的生產(chǎn):環(huán)境問題的分配關(guān)系為什么生態(tài)(環(huán)境)法視野下的契約理論之主體假設(shè)會(huì)是“生態(tài)人”?這是因?yàn)榄h(huán)境法的興起引致了人的圖像的改觀。生態(tài)時(shí)代以可持續(xù)發(fā)展為指導(dǎo)思想，倡導(dǎo)一種生態(tài)化的生產(chǎn)方式，以生態(tài)倫理為道德標(biāo)準(zhǔn)，以綠色技術(shù)為載體。它是一個(gè)全新的人類時(shí)代。傳統(tǒng)私法、公法視野下契約理論的主體假設(shè)“經(jīng)濟(jì)人”、“社會(huì)人”、“公益人”、“政治人”，都無法表征生態(tài)時(shí)代之于環(huán)境法的訴求，亦無法解決現(xiàn)實(shí)存在的環(huán)境問題和契約關(guān)系中人與人之間及人與自然之間利益分享所存在的內(nèi)在張力?！碍h(huán)境問題關(guān)系的不僅僅是人與人之間有關(guān)環(huán)境利益的分配關(guān)系，也關(guān)注人與自然環(huán)境的利用、保健、開發(fā)等關(guān)系。這兩種關(guān)系對(duì)于法律人的要求不是傳統(tǒng)法律人模式能夠涵蓋的?！?二)從“生態(tài)人”到現(xiàn)實(shí)世界：阿斯塔納的承認(rèn)規(guī)則建構(gòu)“生態(tài)人”模式必須要回到實(shí)踐生活中去，接受現(xiàn)實(shí)生活的檢視，這是回應(yīng)環(huán)境法實(shí)踐的需要。但“生態(tài)人”模式到底如何回到真實(shí)世界當(dāng)中去?在此，筆者想借用新分析法學(xué)派代表人物哈特的承認(rèn)規(guī)則理論，對(duì)“生態(tài)人”模式如何還原到現(xiàn)實(shí)世界做一個(gè)理論勾連，希冀能解決實(shí)際問題。哈特的規(guī)則論由第一性義務(wù)規(guī)則與第二性授權(quán)規(guī)則組成，但這兩個(gè)規(guī)則并不是同時(shí)提出的，正是哈特在對(duì)奧斯丁的命令論批判的過程中，有感第一性規(guī)則存在的不確定性、靜止性和無效性三種缺陷而分別提出了承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則這三種第二性規(guī)則，其中承認(rèn)規(guī)則是其理論核心。在哈特看來，“承認(rèn)規(guī)則本身并非規(guī)則，而是標(biāo)準(zhǔn)，是權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則的主體是整個(gè)社會(huì)中的成員，其作為法律效力的識(shí)別判斷標(biāo)準(zhǔn)，本身是一種社