非法出版行為的法律性質(zhì)

非法出版行為的法律性質(zhì)

第4條?！吨腥A人民共和國基本法》（以下簡稱《立法》）規(guī)定，“與憲法和法律有關(guān)的權(quán)利所有人行使其權(quán)利，不得侵犯憲法和法律，也不得侵犯公共利益?！薄覍?duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”就作品的出版而言，其有著巨大的發(fā)展?jié)摿εc市場需求，具體而言，非法出版行為包括了出版程序違法與出版物內(nèi)容違法兩種情形。一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法視角下的著作權(quán)出版權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，為了明晰出版權(quán)的內(nèi)容，有必要先回到知識(shí)產(chǎn)權(quán)視角下對(duì)之進(jìn)行審視。我國《著作權(quán)法》第10條對(duì)著作權(quán)進(jìn)行了列舉，其中包括了發(fā)表、署名、修改、復(fù)制、發(fā)行、出租等權(quán)利。出版權(quán)則是從著作權(quán)的一部分中派生出來的權(quán)利，（一）日本法上的規(guī)定我國《憲法》第35條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。出版權(quán)是由憲法所保護(hù)的基本權(quán)利之一。而基本權(quán)利所保護(hù)的個(gè)人法益的集合體，也被稱為基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域。如前所述，非法出版行為包括了程序違法與內(nèi)容違法兩類。其中成為問題的是，內(nèi)容違法的出版行為如出版淫穢物品時(shí)，其是否能夠落入基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域之中。根據(jù)保護(hù)領(lǐng)域的積極機(jī)能，只有當(dāng)出版淫穢物品本身仍在出版權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域之內(nèi)時(shí)，才有必要在憲法層面上，討論相應(yīng)的限制行為是否具有正當(dāng)性。從更好地保護(hù)基本權(quán)利的角度出發(fā)，對(duì)保護(hù)領(lǐng)域的理解應(yīng)當(dāng)較為寬泛，從而可以通過對(duì)基本權(quán)利限制行為的合憲性審查，防止公權(quán)力對(duì)基本權(quán)利的不當(dāng)入侵。在日本最高法院的相關(guān)判決中，據(jù)此，無論是出版淫穢物品亦或程序違法的出版行為，其都是處于基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域之中的，對(duì)其相應(yīng)的限制行為都需要進(jìn)行合憲性分析。而對(duì)基本權(quán)利限制的合憲性分析，存在著形式與實(shí)質(zhì)的要求：前者旨在分析基本權(quán)利限制是否具備了憲法要求的形式，其可表現(xiàn)為法律保留原則的審查，也即審查限制是否具備了法律的根據(jù)；后者旨在分析基本權(quán)利限制的內(nèi)容是否符合了憲法的要求，其可表現(xiàn)為比例原則的審查。（二）比例原則的要求于刑法基本原則和刑法理論體系之中比例原則的審查，就是通過對(duì)限制基本權(quán)利的手段和其追求的目的之間進(jìn)行衡量，確定限制行為是否合憲。其分析框架大致可以分為四個(gè)審查要素：第一，該限制是否追求正當(dāng)?shù)哪康?；第二，該限制手段是否能夠促成目的的達(dá)成；第三，有多種可選擇的手段時(shí)，是否選擇了最溫和的手段；第四，是否符合狹義比例原則要求。刑罰作為國家公權(quán)力表現(xiàn)形式之一，為了確保刑罰的適用具有妥當(dāng)性，刑法中已經(jīng)存在著一系列的基本原則對(duì)刑罰的發(fā)動(dòng)進(jìn)行著限制。實(shí)際上，比例原則的內(nèi)容早已存在于刑法基本原則和刑法理論體系之中：第一，比例原則目的正當(dāng)性的要求自不必多言，刑法以懲罰犯罪、保護(hù)人民為己任。第二，比例原則考察中的第二項(xiàng)內(nèi)容，要求限制手段能夠促成目的的達(dá)成。刑法的目的在于保護(hù)法益，當(dāng)行為沒有侵犯刑法保護(hù)的法益時(shí)，動(dòng)用刑法與保護(hù)法益之間并不存在促進(jìn)關(guān)系，故而此時(shí)不應(yīng)動(dòng)用刑法；第三，刑法的補(bǔ)充性原則強(qiáng)調(diào)刑法是控制社會(huì)的最后手段，只有在使用其他手段難以實(shí)現(xiàn)對(duì)市民安全的保護(hù)時(shí)才能被加以使用。作為合憲性審查中重要的一環(huán)，比例原則的要求已被刑法相關(guān)基本原則所吸收，而這些基本原則均圍繞著法益進(jìn)行展開。除了法益保護(hù)原則外，刑法補(bǔ)充性原則強(qiáng)調(diào)刑事規(guī)制應(yīng)要有邊界，而刑事規(guī)制邊界的劃定，需要圍繞著法益來進(jìn)行。罪刑均衡原則強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重不能有失比例，而法益侵害程度則是影響刑罰輕重的重要因素。就刑事司法而言，對(duì)法益的強(qiáng)調(diào)意味著在解釋刑法條文時(shí)應(yīng)采取妥當(dāng)解釋的立場。其要求在不突破可能文義范圍的前提下，盡可能地實(shí)現(xiàn)條文實(shí)質(zhì)。換言之，在解釋構(gòu)成要件時(shí)，就需要在文義射程的范圍內(nèi)，圍繞著條文具體保護(hù)的法益以及處罰的必要性進(jìn)行解釋。非法出版行為在司法實(shí)踐中，主要面臨如下兩個(gè)問題：1.能否以非法經(jīng)營罪對(duì)程序違法出版行為進(jìn)行刑事規(guī)制；2.對(duì)出版淫穢物品行為進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，淫穢物品應(yīng)如何界定。要回答這些問題，就應(yīng)圍繞著保護(hù)法益，通過刑法教義學(xué)對(duì)刑法條文進(jìn)行闡釋，以明晰罪與非罪的邊界。二、唐某在網(wǎng)絡(luò)上的出版活動(dòng)對(duì)僅涉及程序性違法的非法出版行為，已有用非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理的現(xiàn)實(shí)判決?！?.03”案可以說是近年來最具代表性的刑事案例之一，其基本情況如下：唐某在網(wǎng)絡(luò)上完成了小說《德薩羅人魚》的創(chuàng)作，此后其打算出版該文。在通過合法渠道出版的嘗試失敗后，唐某與一些沒有出版資質(zhì)的淘寶店鋪聯(lián)系，由這些淘寶店鋪印刷、預(yù)售、發(fā)貨。從2015年至2017年，唐某通過這種方式先后將自己的5部作品進(jìn)行銷售。法院在2019年做出了一審判決，認(rèn)定該作者參與出版發(fā)行非法出版物12372冊(cè)套，非法經(jīng)營數(shù)額118萬余元，對(duì)其以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑4年，并處罰金12萬元。（一）因犯罪并未取得一定的數(shù)額，即可依法從事出版、運(yùn)輸、復(fù)書等業(yè)務(wù)，發(fā)生嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)效益根據(jù)《刑法》第225條，違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其第四項(xiàng)作為兜底性條款規(guī)定，其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為可以構(gòu)成本罪?！缎谭ā返?6條規(guī)定，本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制訂的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的命令和決定。程序違法出版行為違反的國家規(guī)定，主要是國務(wù)院制定的行政法規(guī)即2016年修訂的《出版管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）。根據(jù)《條例》第31條的規(guī)定，未經(jīng)許可并辦理相關(guān)手續(xù)的，不得印刷報(bào)紙、期刊、圖書，不得復(fù)制音像制品、電子出版物。其第61條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事出版物出版、印刷等業(yè)務(wù)的，可以依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。因此，通過未經(jīng)許可、不具備相關(guān)資質(zhì)的淘寶店鋪，對(duì)文學(xué)作品進(jìn)行出版的行為，滿足了“違反國家規(guī)定”之要求。就程序違法出版行為的入罪門檻而言，其主要被規(guī)定于1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）之中。根據(jù)其第15條的規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。需要注意的是，對(duì)于僅涉及程序違法的非法出版行為，只有達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”時(shí)，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。雖然前述解釋，并未對(duì)此時(shí)的“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行具體的細(xì)化規(guī)定，但是根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《規(guī)定》）第79條，個(gè)人非法從事出版物的出版等業(yè)務(wù)時(shí)，經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的；違法所得數(shù)額在五萬元以上的；經(jīng)營報(bào)紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊(cè)或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，應(yīng)當(dāng)立案。這可以被參照作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。綜上，似乎只要出版行為的程序違法，并且嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重如達(dá)到一定數(shù)額時(shí)，就能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。為進(jìn)一步了解實(shí)踐中的操作邏輯，筆者收集了相關(guān)的判決書，（二）犯罪路徑的缺陷1.出版對(duì)象違法《解釋》中的第11條與第15條，均是以非法經(jīng)營罪規(guī)制非法出版行為時(shí)入罪門檻的規(guī)定。其中，《解釋》第11條規(guī)制的是出版內(nèi)容有害出版物的行為，其要求出版的對(duì)象是具有除了煽動(dòng)分裂國家、侮辱誹謗他人、淫穢等內(nèi)容之外的，其他內(nèi)容有害，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。然而，司法實(shí)踐中常常在處理程序違法出版行為時(shí)，也錯(cuò)誤地依據(jù)《解釋》的第11條來定罪處罰。在筆者收集到的判決書中，有18份判決書都存在這一問題，占據(jù)了相關(guān)判決書的75%。例如，王某非法經(jīng)營案中，法院認(rèn)為被告人未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)、擅自非法從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。2.出版人業(yè)的數(shù)量特征對(duì)于程序違法的出版行為，即使正確地適用了《解釋》第15條來加以處理，其同樣也還存在其他的問題：一方面，入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的滯后性。其中《解釋》是1998年所制定的，距今已有20余年；而《規(guī)定》則是于2010年公布，距今也已有10余年。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的不斷變遷，形式化地適用前述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來處理目前的案件，可能并不具有實(shí)質(zhì)合理性。從全國圖書出版數(shù)量來看，2020年與1998年以及2010年相比，均增長了大約40%；從國內(nèi)生產(chǎn)總值來看，2020年與1998年相比增長了1100%,2020年與2010年相比也增長了150%。從前述數(shù)據(jù)可知，1998-2020年間我國出版事業(yè)得到了很大程度的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)水平更是有了翻天覆地的變化。在1998年乃至在2010年當(dāng)時(shí)，能夠體現(xiàn)出情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額，在當(dāng)下可能很難具有相應(yīng)的法益侵害性。另一方面，即便忽視社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的變遷，前述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也無法實(shí)現(xiàn)規(guī)范體系上的穩(wěn)妥。雖然《解釋》之中并未對(duì)程序違法出版行為中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，但是其在第12條中，對(duì)于出版內(nèi)容有害的出版物時(shí)，情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)有進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。就情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而言，單純程序違法的非法出版行為危害性較低，與危害性較大的出版有害內(nèi)容行為相比，其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)明顯更高。參與該解釋制定的權(quán)威人士也指出，就程序違法出版行為的“情節(jié)特別嚴(yán)重”而言，鑒于非法出版活動(dòng)的特殊性，“實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況而定，從嚴(yán)掌握?！保ㄈ┱_適用非法經(jīng)營罪對(duì)于單純程序性違法的出版行為，以非法經(jīng)營罪來規(guī)制并不合適，從準(zhǔn)確適用非法經(jīng)營罪的角度出發(fā)，其理由如下：1.．違反行政許可時(shí)的行為司法實(shí)踐中一般認(rèn)為，違反行政許可的行為，可以被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為。但有學(xué)者指出，在違反行政許可時(shí)，只有違反了特許的行為具有刑事法益侵害性，而違反普通許可的行為，不能成為本罪的規(guī)制對(duì)象。如前所述，出版權(quán)是公民的基本權(quán)利，其是公民本身就享有的行為自由。有觀點(diǎn)著眼于出版所具有的公共利益屬性，認(rèn)為針對(duì)出版的許可是一種特許。2.行為具有法益侵害性程序違法出版行為若要構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要求其情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)我國刑法第13條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這表明，當(dāng)行為符合了客觀構(gòu)成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性就一定達(dá)到了值得科處刑罰的程度。而情節(jié)的功能就在于從整體上對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，表明行為的違法性達(dá)到了值得科處刑罰的程度。在最高人民法院指導(dǎo)案例第97號(hào)王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案中，行為人不具有營業(yè)執(zhí)照卻非法收購玉米，其違反了相關(guān)前置行政法的規(guī)定，而且也達(dá)到了相應(yīng)的入罪門檻。但法院認(rèn)為，由于其不具有刑事處罰的必要性，最終將之認(rèn)定為無罪。在這一指導(dǎo)案例中，法院從不具有處罰必要性這一實(shí)質(zhì)角度出發(fā)，對(duì)非法經(jīng)營罪的適用范圍進(jìn)行限制。同理，即便程序違法出版行為形式上滿足了非法經(jīng)營罪的條文規(guī)定，對(duì)該行為也還需要圍繞著法益侵害性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的考察。通常認(rèn)為，非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是國家的市場交易管理秩序，3.．共犯視野下的判斷即便退一步而言，認(rèn)為程序違法出版行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對(duì)于出版行為也需要做嚴(yán)格的認(rèn)定。“出版”從字面含義來看，其是指把書刊、圖畫、音像制品等編印或制作出來，向公眾發(fā)行。前述作者行為的核心，表現(xiàn)為將作品委托他人復(fù)制、發(fā)行，這種委托行為與復(fù)制、發(fā)行行為之間有著本質(zhì)上的區(qū)別。因此，作者無法單獨(dú)地構(gòu)成本罪，需要將之放置于共犯的視野下進(jìn)行考察。實(shí)際上，作者與出版實(shí)行行為人之間存在著成立共同正犯或是幫助犯這兩種可能。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，想要成立共同正犯需要共同犯罪人共同實(shí)行犯罪，綜上所述，對(duì)于程序違法出版行為而言，其并不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。出版許可是一種普通許可而非特許，違反普通許可的行為，按照行政違法處理即可。并且，在將出版管理秩序法益還原為個(gè)人法益后可發(fā)現(xiàn)，程序違法出版行為并沒有侵犯到本罪的保護(hù)法益。退一步而言，即便認(rèn)為此類行為侵害了本罪的保護(hù)法益，對(duì)之也還需要審查其是否滿足了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的要求?？紤]到相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重滯后性，對(duì)之應(yīng)從嚴(yán)把握，未能明顯大幅超過現(xiàn)有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)為行為不具備處罰的必要性，不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。最后，設(shè)若即便認(rèn)可本罪的成立，由于出版行為的內(nèi)核體現(xiàn)為復(fù)制與發(fā)行行為，作者提供作品供他人非法出版時(shí)，其也只能成立幫助犯而非正犯。三、雙向排除理由對(duì)出版淫穢物品進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，其中最具爭議的焦點(diǎn)在于如何界定淫穢物品。根據(jù)我國刑法第367條的規(guī)定，淫穢物品的判斷存在著正面與反面機(jī)制。一方面，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片及其他淫穢物品；另一方面，反面的排除理由則表現(xiàn)為，有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。根據(jù)《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第2條的規(guī)定，淫穢出版物則是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。在認(rèn)定淫穢物品的司法實(shí)踐之中，“物品”的概念得到了不斷的擴(kuò)充。例如，網(wǎng)絡(luò)裸聊、在淫穢物品的正面界定中，其需要考察“誨淫性”。這一概念較為抽象，且刑法條文中對(duì)“誨淫性”作同義修飾的，“具體描繪性行為與露骨宣揚(yáng)色情”這一表述的含義也并不明確。《暫行規(guī)定》中嘗試對(duì)之做進(jìn)一步的細(xì)化，（一）管理秩序的確立我國刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為有關(guān)淫穢物品的犯罪，其所保護(hù)的法益是國家對(duì)與性道德風(fēng)尚有關(guān)的管理秩序。無論是強(qiáng)調(diào)性道德風(fēng)尚還是性的羞恥情感，其中共同的核心部分在于，性行為需要遵守一定的要求，其表現(xiàn)為：性行為需要遵守成人、自愿、秘密的規(guī)則。（二）從“資產(chǎn)者”角度來判斷總體而言，“誨淫性”的判斷與社會(huì)觀念之間有著密切的聯(lián)系，隨著性觀念的解放，“誨淫性”的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出逐步放寬的態(tài)勢(shì)。例如在英美法上，最早對(duì)淫穢概念進(jìn)行定義的是希克林（Hicklin）判決，其判斷淫穢的標(biāo)準(zhǔn)包括兩項(xiàng)：1.對(duì)于那些容易受到不良道德影響的人們，有使得他們墮落或者腐敗的傾向；2.有可能傳到這些人的手中。日本關(guān)于淫穢物品界定的相關(guān)判例中，“誨淫性”的具體判斷規(guī)則呈現(xiàn)出逐步細(xì)化的特點(diǎn)。在“查太萊夫人的情人”（チャタレー夫人の戀人）一案中，日本最高裁判所認(rèn)為，在判斷是否屬于淫穢時(shí)，要以社會(huì)一般觀念為依據(jù)，這種社會(huì)通念并非個(gè)人意識(shí)的集合或平均，而是對(duì)之加以超越了的集體意識(shí)。由此觀之，就判斷淫穢物品所形成的共識(shí)是，形式上其應(yīng)當(dāng)采取客觀的、一般人的、整體的視角來加以考察。其中客觀的、一般人的視角是指，判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合所處時(shí)代與地域的客觀情況，從一般人的視角來審視作品。整體的視角則是指，要縱觀整部作品，考察涉性描寫部分在整體中所占的比例何如，當(dāng)其所占比例很少時(shí)，不宜將作品整體認(rèn)定為淫穢的。就實(shí)質(zhì)上的判斷而言，達(dá)成的共識(shí)表現(xiàn)為需要對(duì)性行為之描寫進(jìn)行考察，第一，涉性行為主體除了人類之外，還可以包括具有類人化傾向的角色。社會(huì)的性道德規(guī)則是關(guān)于人的規(guī)則，對(duì)于并不具備人類肉體但具有高度類人化傾向的角色，第二，在作品涉性情節(jié)中，其所描寫的部位與性的私密性直接相關(guān)，可以據(jù)此來對(duì)“誨淫性”進(jìn)行判斷?？疾焐鐣?huì)觀念中，人體部位私密性要求程度的高低，可以參考時(shí)裝模特走秀時(shí)所呈現(xiàn)的狀態(tài)。其中，生殖器官、排泄器官、乳房、口腔屬于最為私密的部位，不應(yīng)直接暴露在人們面前。而例如男性喉結(jié)，雖然其也屬于性特征，但是由于社會(huì)觀念的高度接受，對(duì)其不再有私密性的要求。將“誨淫性”實(shí)質(zhì)考察的重點(diǎn)放于“性行為”上，使得對(duì)“誨淫性”的討論陷入了列舉各種涉性行為類型的困境之中，而通過描寫的部位來判斷“誨淫性”則較為客觀、明確。并且，對(duì)于一些未侵犯私密性的涉性行為描寫，還能據(jù)此排除其“誨淫性”。以下述情節(jié)為例：角色為了追求性的愉悅，在均穿戴整齊時(shí)，實(shí)施了如鞭打普通部位的暴力行為。這樣的情節(jié)描寫，其屬于對(duì)廣義涉性行為的具體描寫。第三，涉性行為描寫雖包含了私密部位，但若此類行為的社會(huì)公開接受度較高時(shí)，也能夠排除其“誨淫性”。前文以男性喉結(jié)為例，表明作為性特征的某一身體部位，其雖然具有性的意味，但是由于得到了社會(huì)一般觀念的承認(rèn)，其能夠脫離于私密性原則之外。與部位一樣，某些涉及到私密部位的涉性行為，同樣也會(huì)因?yàn)榈玫搅松鐣?huì)一般觀念的承認(rèn)，從而也脫離了私密性原則的束縛。例如，親吻行為雖然涉及到了口腔這一私密部位。但是根據(jù)社會(huì)一般觀念，在公共場合看到別人或者自己實(shí)施親吻的社會(huì)接受程度是很高的，故而對(duì)于單純親吻的描寫也不具有“誨淫性”。（三）審美價(jià)值：“趨同”、“刑罰”下的文學(xué)思想根據(jù)我國刑法的規(guī)定，有藝術(shù)價(jià)值的作品不被視為淫穢物品。如前所述，在“四畳半障子的下張”判決書中指出，作品藝術(shù)性與思想性可對(duì)性的刺激有所緩和。類似地，我國也有學(xué)者認(rèn)為在判斷淫穢物品時(shí)，需要考察涉性部分的描寫是否是為表現(xiàn)作品思想所必需的，要判斷作品的藝術(shù)性等對(duì)涉性部分描寫的緩和程度。藝術(shù)價(jià)值簡單地講就是藝術(shù)所具有的價(jià)值，其具有多種層面的意義，比如功利意義、政治意義、科學(xué)認(rèn)識(shí)意義等。一方面，審美價(jià)值是藝術(shù)價(jià)值的核心。作者完成創(chuàng)作之時(shí)，作品并未獲得生命力，只有當(dāng)讀者通過情感上的共鳴獲得滿足時(shí)，其才能進(jìn)行感受、感知的還原，并賦予作品以生命力。審美價(jià)值表現(xiàn)為，作品通過對(duì)事物的描繪、書寫，“顯示出一種激動(dòng)人的情感、深邃的思想，內(nèi)容和形式的完美結(jié)合，動(dòng)人以情，使其獲得審美感受和理性的滿足”。另一方面，審美價(jià)值通過引起人們的共鳴，給予讀者審美的感受和理性的滿足，精神上的此種體驗(yàn)沖淡了涉性描寫對(duì)性私密原則的破壞程度，這是藝術(shù)價(jià)值能夠沖淡作品“誨淫性”的根本原因。概言之，作品的審美價(jià)值，就像希臘大理石人物雕刻上的薄紗，在這一皺一褶的遮掩之間，薄紗下的不再只是欲望糾纏的胴體，而是盛放著人間喜怒哀樂的載體。具體而言，判斷一部作品的審美價(jià)值可以從如下幾個(gè)方面著手：需要注意的是，作者創(chuàng)作出的情節(jié)是反映其思想的手段，對(duì)于一部作品審美價(jià)值的評(píng)判，不能局限于“手段”而忽略了最重要的“思想”。雖然某些作品在表面上是在