畢業(yè)論文經(jīng)濟犯罪

畢業(yè)論文經(jīng)濟犯罪職務(wù)侵占犯罪中非單位在編人員的主體認定探析

職務(wù)侵占罪是違反公司法犯罪中一種多發(fā)性犯罪，它是由1995年2月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪擴展延伸而來，將職務(wù)侵占犯罪納入刑法典。1997年修訂的刑法第271條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

刑法條文將職務(wù)侵占罪的犯罪主體限定為公司、企業(yè)或者其他單位人員范圍，從立法的本質(zhì)來理解，作為一種與職務(wù)相關(guān)的犯罪，規(guī)定其主體必須具有特定的身份，從刑法理論劃分，其屬于特殊主體。但是自法律實施后，在司法實踐中對哪些人可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體一直存在較大爭議，《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定侵占罪與刑法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪對犯罪主體的范疇從條文上看似不一樣，其主體范圍有所擴大，除了公司、企業(yè)人員外增加了其他單位的人員。但從1996年1月24日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第五條規(guī)定來看，侵占罪的主體范圍與職務(wù)侵占罪規(guī)定是一樣的，而職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成至今也沒有另出新的司法解釋，最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)職務(wù)侵占犯罪主體規(guī)定的范疇就一直沿用至今。經(jīng)過幾年來學術(shù)界、司法界的不斷研判和司法實踐，對職務(wù)侵占罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須是不具有國家工作人員身份；二是上述人員除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國家工作人員身份；三是集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工；四是國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有職工。因為職務(wù)侵占犯罪案件的復雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能包括職務(wù)侵占行為人身份全部。

由于我國企業(yè)的新舊體制轉(zhuǎn)換，就業(yè)形式的多樣化，以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，對職工范圍國家行政部門、勞動部門又沒有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱謂復雜、身份多樣，有正式工、長期工、固定工、合同工、派遣工、季節(jié)工、臨時工等之稱，這些從業(yè)主體中與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，固然具備了職務(wù)侵占罪犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。

任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包羅所有問題，職務(wù)侵占罪的法律條文和司法解釋也同樣，不可能對職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定得十分完備。除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時工、派遣工、實習生、兼職人員等，他們不是單位正式在編人員，他們與企業(yè)沒有簽訂勞動合同，勞動關(guān)系不清，雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務(wù)侵占罪主體在司法實踐中就成了爭議的焦點，一些觀點認為職務(wù)侵占罪的主體必須是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，勞動合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務(wù)侵占罪的主體。有些觀點認為只要存在事實勞動關(guān)系，就可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。筆者想就這部分人員的犯罪主體構(gòu)成問題，分別作一下分析探討。

一、公司、企業(yè)或者其他單位的臨時工主體資格問題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實際需要臨時從社會上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應(yīng)當簽訂勞動合同而未簽訂合同，他們能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體，似乎一紙書面的勞動合同成了判斷身份的唯一依據(jù)，那么我們在司法實踐中在界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時，是否必須以有沒有依法簽訂勞動合同，確立勞動關(guān)系為標準，以此來判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？這種以合同定身份的爭議，隨著2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》切實執(zhí)行將會越來越少了。該法規(guī)定的第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。

第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

這些法律條款明確規(guī)定單位用工必須依法簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，如果勞動者接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保

護，雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，即為“事實勞動關(guān)系”，也就成為有學者所說的“準公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，如果從業(yè)人員實施了“將本單位的財物占為己有”的行為，我們不必再將是否有書面勞動合同作為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”的必要條件，而是要研究它行為的客觀方面，如果客觀要件符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成條件，就完全可依照職務(wù)侵占罪的主體追究其刑事責任。

二、兼職人員的主體資格問題。在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中，一個人在一個或多個單位兼職獲得報酬，這種情況十分普遍，這就給我們界定是否是公司、企業(yè)或者其他單位的人員帶來難度。那么兼職在公司、企業(yè)或者其他單位從事某一工作是不是具備該單位的人員資格呢？我們要從事物的本質(zhì)來分析，具體情況、具體分析、具體對待，區(qū)別情況而定，同樣是兼職人員情況也不盡相同，有的是同一單位不同部門的人員，比如行政科的人員兼職本單位的產(chǎn)品銷售工作（系銷售科的業(yè)務(wù)）；有單位外的人員從事該單位的業(yè)務(wù)工作，比如甲單位的人員為乙單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)；有社會人員為單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)，他們的主體性質(zhì)應(yīng)該怎樣界定呢？

1、同單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的，筆者認為本單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的，其所從事的職責必定是其單位指派或者單位的規(guī)章所規(guī)定，這種受單位委托或授權(quán)，完成單位規(guī)定的工作，兼職人員與本單位的管理與被管理的從屬關(guān)系仍沒有變，兼職人員的身份依然是本單位人員，雖然該工作不屬自己本身崗位的職責范圍，還可能是臨時性和特定性的，因為受于單位的委托或授權(quán)，所以導致了行為人取得特定職務(wù)的結(jié)果，行為人利用了這種職務(wù)上的便利，非法占有本單位的財物，可以認定其為職務(wù)侵占罪主體資格。

2、單位以外人員兼職的主體資格，有觀點認為，他們與單位是純勞務(wù)關(guān)系，當事人之間因提供勞務(wù)而發(fā)生的民事關(guān)系，提供勞務(wù)的一方是以勞動取得報酬為結(jié)果，不存在行政上管理與被管理的隸屬關(guān)系，不具有主管、管理、經(jīng)手單位財物的職權(quán)，雙方是完全平等的民事法律主體，所產(chǎn)生的法律糾紛應(yīng)由民事法律來調(diào)整規(guī)范，因此不能成為職務(wù)侵占罪主體。單位以外人員兼職的，從形式層面看無疑不屬于單位人員，筆者認為評判事物性質(zhì)必須研究它的實質(zhì)，評判一個人是否是“單位人員”，實質(zhì)性的依據(jù)不是他表面身份，而是他是否單位職責或者業(yè)務(wù)活動的承擔者。單位存在的主要目的或意義，并不在賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責或業(yè)務(wù)活動。從立法原意來分析，職務(wù)侵占罪的本質(zhì)是因“職”而“占”，只有與一定的工作職責相聯(lián)系的身份事實，才有作為犯罪構(gòu)成之主體來考慮的價值，要判斷一個人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其侵占行為是否有利用“職務(wù)”之便。所謂“職務(wù)”商務(wù)印書館1982年版《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“工作中規(guī)定擔任的事情”。它包括擔當單位的管理職責和從事具體的業(yè)務(wù)活動，有學者闡述職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”，它有“相對穩(wěn)定性”和“關(guān)聯(lián)性”二個特征，如果行為人受單位委托或授權(quán)在一定時期內(nèi)實際履行著單位的職責，即使他們不是單位的在編人員，也同時取得了帶有一定管理性質(zhì)的身份，即主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的職責，這種職務(wù)的關(guān)聯(lián)性引起了身份質(zhì)的變化，與單位產(chǎn)生了管理與被管理的關(guān)系，與其從事的工作產(chǎn)生了特定的職責。

具體到兼職人員認定，我們可以從獲得職務(wù)授權(quán)，獲取報酬的方式等來分析其符不符合公司、企業(yè)或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業(yè)務(wù))協(xié)議，或是根據(jù)單位制訂的有關(guān)職責規(guī)定，代表單位對外行使權(quán)利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長時間里為單位從事某些業(yè)務(wù)，以業(yè)務(wù)的分成作為報酬。甚至他們在行使職務(wù)中因自己的過錯造成相對業(yè)務(wù)單位的損失，其法律后果也不再由他們個人承擔，而是其兼職的單位承擔，此時他們的身份已從平等的民事法律主體轉(zhuǎn)換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，事實上接受單位的管理和監(jiān)督，他們非法占有單位財物的行為，是由單位賦予了他們的職責而產(chǎn)生的，與其他正式職工已沒有本質(zhì)區(qū)別，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體資格。

那些偶爾給單位辦理一二次業(yè)務(wù)非法占有了單位的財物，或者是以超出單位產(chǎn)品定價賺取差價的行為，他們與單位沒有形成行政上的隸屬關(guān)系，可以看作是一般勞務(wù)關(guān)系或業(yè)務(wù)關(guān)系，認定公司、企業(yè)或者其他單位的人員的條件不夠，還是不宜定職務(wù)侵占罪為妥。

三，派遣工、實習生的主體資格問題。派遣工、實習生都不是公司、企業(yè)或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實習生是學校或其所屬單位的人員，從職務(wù)侵占犯罪主體資格分析，他們的身份性質(zhì)相似，他們的主體資格認定目前來說是個難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務(wù)派遣工人，勞務(wù)派遣又稱勞動派遣、勞動力租賃或員工租賃，勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將勞動者派遣到用工單位勞動

派遣公司與用工單位簽訂勞務(wù)派遣（租賃）協(xié)議，派遣公司與被聘用勞動者簽訂勞動合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務(wù)合同關(guān)系，派遣公司與被聘用的勞動者之間是勞動關(guān)系，被聘用勞動者與用工單位之間則僅是有償使用勞動力（勞務(wù)給付）的關(guān)系。

由于勞動法律規(guī)定勞動者與用工單位之間不構(gòu)成隸屬的職務(wù)關(guān)系，形成了用人與用工的分離局面，勞務(wù)派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務(wù)派遣工的用人單位，派遣工卻又實際從與事用工單位的正式職工相同的工作任務(wù)，他們利用主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利非法占有用工單位的財物，按現(xiàn)在的法律規(guī)定就不能定為職務(wù)侵占罪的主體，因為他們不是用工單位的人員，而是勞務(wù)派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務(wù)侵占罪的客體，他們所侵占的財物不是本單位的財物，而是工作單位的財物。這就產(chǎn)生了在同一公司內(nèi)工作一個是職工，一個是勞務(wù)派遣工，發(fā)生了同樣的侵占單位財物的行為，具有相同的社會危害性，卻要分別定性處理，而且結(jié)果有天壤之別，公司職工構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)受到刑罰處罰，而派遣工構(gòu)成民事上的不當?shù)美?，由民事法律調(diào)整，這有違在適用法律一律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，其是利用從事勞務(wù)活動時合法持有單位財產(chǎn)的便利，而非因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件非法占有用工單位的財物的，忽略了其客觀行為的特殊性。但《勞動合同法》明文規(guī)定了派遣工與用工單位只是勞務(wù)關(guān)系，派遣工就不符合公司、企業(yè)或者其他單位主體條件和職務(wù)侵占罪的客體條件，不能以職務(wù)侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認為這種由于不同身份所出現(xiàn)的同一行為應(yīng)承擔的刑事法律責任不同的尷尬局面應(yīng)盡快改變，不能僅依據(jù)《勞動合同法》對勞動關(guān)系的規(guī)定來劃分刑事法律意義上的主體范疇，可以根據(jù)職務(wù)侵占罪的立法原意，對公司、企業(yè)或者其他單位主體作擴大解釋，派遣工的身份實質(zhì)已符合職務(wù)侵占罪的主體資格要求，可以通過法律解釋來解決。

實習生如果是學校或單位派遣的應(yīng)與派遣工主體性質(zhì)同樣適用，與實習單位簽訂了實習合同(協(xié)議)的，可視為合同工，沒有簽訂合同的在相對長的時期在單位工作的，可視為應(yīng)簽未簽人員，也都符合職務(wù)侵占罪的主體資格。刑法專業(yè)方面畢業(yè)論文3000字2017刑法是規(guī)定犯罪與刑罰以及刑事責任的一系列法律規(guī)范的總和，是代表國家力量的公權(quán)力對私人的一種制裁。下文是我為大家搜集整理的關(guān)于刑法畢業(yè)論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!試析敲詐勒索罪認定中若干問題論文摘要敲詐勒索犯罪的本質(zhì)特點在于行為人出于非法占有目的，使用脅迫手段對他人施以精神強制，從而獲取對方交付的財物。但司法實踐中行為人無緣無故對他人進行敲詐勒索的情況較為少見，總是基于一定的理由或藉口，即敲詐勒索行為中又伴隨著一定的行使權(quán)利行為，如何準確把握刑法對敲詐勒索罪的規(guī)定，明確敲詐勒索罪的保護法益，分辨敲詐勒索主觀目的與客觀行為之間的組合變化，以及區(qū)分正當行使權(quán)利行為與借行使權(quán)利之名行恐嚇勒財之實之間的關(guān)系，在司法實踐中顯的尤為重要。論文關(guān)鍵詞敲詐勒索行使權(quán)力正當性可訴性敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行要挾、威脅，索取數(shù)額較大的公私財物的行為(我省目前的數(shù)額較大標準為1500元以上)。敲詐勒索罪的基本構(gòu)成是：行為人以非法占有為目的對他人實行要挾、威脅——對方產(chǎn)生恐嚇心理——對方基于恐嚇心理做出處分財物的決定——行為人取得財物。從刑法條文和罪狀本身理解，此罪在認定上似乎沒什么疑義，但在司法實踐中過程中，卻經(jīng)常在很多問題上產(chǎn)生爭議，同一性質(zhì)的案件在不同的司法機關(guān)往往會作出截然相反的認定，筆者在下文中將結(jié)合一些真實的案例進行簡要的闡述。一、存在權(quán)益糾紛時對行為人非法占有目的如何認定案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活過程中因瑣事王氏兄弟中的哥哥與李氏父子發(fā)生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敵二受了點輕微皮肉傷，在被人勸開后，王氏哥哥認為自己被打吃了虧丟了面子，遂和其弟弟邀來其外甥等幫手，之后王氏兄弟共計五人在工地下班前將李氏父子攔截住，并采用部分言語威脅的手段索要人民幣5000元現(xiàn)金作為被打賠償，最后索得現(xiàn)金人民幣3000元，讓李氏父子打下欠條2000元，當時也有部分工友和包工老板在場。當晚李氏父子回家后向親朋好友一訴說，都認為對方是在訛詐這個錢出的冤，遂在第二天報警，警方調(diào)查核實后以涉嫌敲詐勒索罪將王氏兄弟刑拘。敲詐勒索案件中，當行為人與被害人之間不存在任何權(quán)益糾紛時，一般不存在認定與適用上的困難，但在實際辦案中實施敲詐勒索的一方通常都是基于一定的理由實施敲詐行為，即往往與被害人存在一定的債權(quán)債務(wù)或侵權(quán)賠償糾紛，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲詐勒索一方存在的一定人身侵害賠償關(guān)系，之后采用了部分脅迫手段取得財物，而取得的財物通?？隙ù笥谧约旱膶嶋H損失，但這種索要金額超出實際損失的行為是否就一定能認定為行為人具有非法占有故意存在爭議，案例中王氏兄弟中卻有人被打傷屬實，盡管屬一點皮肉傷從治療費用上說索要5000元賠償顯的有點多，但也不是絕對沒有道理，因為一個人被打既有肉體上的損傷也有人格上的羞辱，從精神損害賠償?shù)慕嵌人饕?000元也有獲得法律支持的可能性，退一步說即使達不到法律支持，但其仍有提出主張的權(quán)利，比如王氏兄弟向法院起訴要求李氏父子作出其5千元甚至是5萬元的賠償顯然也是被允許的，既然從訴訟程序都能被接受，為什么在私力救濟程序中就不能主張，顯然在此案中不能簡單以王氏兄弟的提出的索賠額過大就因此認定其具有非法占有目的。筆者認為，在存在權(quán)益糾紛的敲詐勒索案件中判定行為人是否具有非法占有目的，可根據(jù)以下兩點作參考：(1)主張的權(quán)利是否具有可訴性;(2)主張的權(quán)利具有民間道義上的正當性;所謂權(quán)利的可訴性即具有一定的合法性可能會受到法律的支持，民間道義上的正當性，是指盡管這種權(quán)利主張不會得到法律支持，但在民間普遍存在，具備一定的正當性，比如說賭債、高利貸欠款等。如果主張的權(quán)利屬真實存在且具備上述兩點特性之一，就不能簡單的認定行為人具有非法占有目的。其實在兩高的司法解釋中已經(jīng)有這樣的先例，比如對高利放貸者以綁架、非法拘禁的方式討要高利債，就不能認定行為人具有非法占有目的。二、敲詐勒索中手段上的正當性是否影響定罪案例2：一天小鎮(zhèn)上的胡某發(fā)現(xiàn)自己的一輛電瓶摩托車被盜，當即邀了兩個好友一起去找車，竟然真的在一條馬路邊發(fā)現(xiàn)了自己的被盜車輛，其后該三人躲在車子附近，當小偷周某來拿車時被這三人抓住，小偷央求不要報警，胡某三人便以此為要挾條件向小偷索要5000元人民幣，之后小偷周某籌錢無果后自己托家人選擇了報警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲詐勒索罪刑拘。在敲詐勒索罪中，進行敲詐勒索的手法通常是暴力威脅(也包含輕微暴力)和要挾兩種方式，前一種以暴力威脅的方式實現(xiàn)，就手段本身來說顯然就是不合法、不正當?shù)模獟兜氖侄斡泻芏喾N，有揭露隱私、丑聞、舉報違法犯罪事實、公布不雅照片視頻、向媒體曝光真相等，這其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挾手段是報警，從手段本身來說是合法正當?shù)?，但手段本身的正當性并不影響對胡某等人?gòu)成敲詐勒索犯罪的性質(zhì)認定。因為敲詐勒索罪從本質(zhì)上一種財產(chǎn)性犯罪，罪惡本質(zhì)主要體現(xiàn)于非法攫取他人的財產(chǎn)權(quán)，一切手段都是為目的服務(wù)，當目的不正當時討論手段本身是否正當已沒有多大意義，這時只需討論手段本身是否對被勒索對象產(chǎn)生了心理上的強制力。當然也不能說手段的正當合法與否對構(gòu)罪認定完全無影響，筆者認為，當案件中的行為人在非法占有故意上存在疑問，或者說行為人的勒要財物行為在目的上介于正當和不正當之間，這時手段正當與否在一定程度上可能會影響定罪，筆者在后面還會論述到。三、消費者維權(quán)過程中伴有敲詐勒索行為如何認定案例3：2006年2月，首都經(jīng)貿(mào)大學黃靜購買了一臺華碩筆記本電腦。買回后電腦運行出現(xiàn)問題，黃靜將筆記本送回公司檢修后仍不能正常使用，隨后黃靜請朋友幫忙檢修電腦時得知其買回的電腦是檢測版的cpu，按法律規(guī)定不受保證也不得銷售。得知此事黃靜非常氣憤并找到周某作為其代理人與華碩公司進行談判，周某提出要求華碩公司向黃靜作出500萬美元的懲罰性賠償要求，如不接受其將就此事向法院起訴該公司并將此事向媒體披露。此要求遭到華碩公司拒絕，當二人第二次來到華碩公司時，北京市某公安分局將二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀區(qū)檢察院向黃某作出不起訴決定書。2008年6月5日，黃靜向海淀區(qū)檢察院提出刑事賠償申請。2008年9月22日，檢察院做出刑事賠償決定書，決定賠償黃靜29197.14元。在該決定書中指出“黃靜采取向媒體曝光，將華碩公司使用測試版cpu的問題公之于眾的方式與華碩公司談判賠償?shù)姆绞剑m然帶有要挾的意味，但與敲詐勒索罪中的‘脅迫’有本質(zhì)的區(qū)別。黃靜在自己的權(quán)益遭到侵犯后以曝光的方式賠償，并不是一種侵害行為，而是維權(quán)行為，索要500萬美元屬于維權(quán)過度但不是敲詐勒索。”案例3是一個在網(wǎng)絡(luò)上廣受評議的真實案件，筆者認為此案也是在敲詐勒索罪認定中一個可供參考的標桿性案件。從網(wǎng)上大眾網(wǎng)友評議及專家學者們的論述看，幾乎都認為一邊倒的支持黃靜，認為黃靜等人的行為不構(gòu)成敲詐勒索犯罪，但對于其不構(gòu)罪的法律理由卻大都語焉不詳或很難讓人信服，多數(shù)學者的觀點認為和檢察院刑事賠償決定書中的論述理由相近，即認為黃靜等人之所以不構(gòu)罪是因為黃靜等人的行為是一種消費者維權(quán)行為，采用的要挾手段只是向媒體曝光，屬于正當手段。雖然筆者也贊同黃靜等人無罪，但確認為上述理由沒有點出問題實質(zhì)。筆者認為消費者維權(quán)并不是使犯罪行為得以豁免的法定理由，可以說任何行業(yè)任何人的維權(quán)行為超出必要的界限照樣可以構(gòu)成犯罪，消費者維權(quán)也不例外。從黃靜等人索要金額看顯然也大大超出其實際損失，主觀故意上存在非法占有故意的可能，從要挾手段上說盡管正當，但如本文前文所述，要挾手段合法正當與否在一定程度上并不影響構(gòu)罪認定，如案例2中胡某等人的行為，所以僅是從敲詐勒索罪的罪狀條文本身看，黃靜等人的行為從形式上完全符合。筆者認為黃靜等人的行為之所以難以構(gòu)罪，是出于以下理由：1.這類維權(quán)行為本質(zhì)上是一種行使權(quán)利行為。這種敲詐勒索行為是基于行使一定的正當權(quán)利是否構(gòu)成敲詐勒索犯罪，在中外刑法理論和司法實踐中存在爭議，在刑法理論上有三種學說：無罪說、脅迫罪說和有罪說。無罪說認為，具有正當權(quán)利的人，即使將脅迫作為實現(xiàn)權(quán)利的手段，也不宜認定為犯罪，因為行為人不具有非法占有目的;脅迫罪說認為，刑法設(shè)立財產(chǎn)犯罪是為了保護私法上的權(quán)利關(guān)系，既然行為人具有接受對方交付的財物的權(quán)利，而且只要是基于交付者的意思而交付的財物，對方就不存在財產(chǎn)上的損害，因而不成立財產(chǎn)犯罪。但是，其行使權(quán)利的手段超出了法律允許的范圍，在國外刑法可構(gòu)成脅迫罪;有罪說認為，既然行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財物，那么，就侵害了其對財物的占有、使用、收益、處分這一本權(quán)的事實上的機能，產(chǎn)生了財產(chǎn)上的損害，具有構(gòu)成敲詐勒索罪的可能性。筆者認為對行使權(quán)利行為持有限度的無罪說，即行使權(quán)利行為不構(gòu)罪應(yīng)符合限度兩個條件：(1)所行使的權(quán)利具有一定可訴性或正當性，即權(quán)利內(nèi)容可能獲得法律的支持或可為民間大眾所接受。這點在前文已闡述過，其實本質(zhì)上說案例1和案例3在案件性質(zhì)上是相似的，行為人都是一種行使權(quán)利行為，且該權(quán)利基礎(chǔ)具有可訴性和正當性，所以客觀上成為認定其非法占有故意的阻卻事由，而案例2中卻恰恰缺少這一阻卻事由;(2)行使權(quán)利的手段具有相當性，能為社會大眾所容忍，私力救濟行為沒超過必要限度。即行使權(quán)利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能構(gòu)成犯罪，另一方面使行使權(quán)利行為整體上喪失正當性。比如假設(shè)案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要醫(yī)藥費賠償，則行為本身可能構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪，假設(shè)案例3中黃靜等人僅是以手中持有華碩高層領(lǐng)導的個人艷照、隱私作為談判籌碼索要賠償，則可能使案件性質(zhì)發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)化，因為這些行使權(quán)利的手段已經(jīng)超出了社會大眾的容忍度，影響了對其權(quán)利本身正當性的評判。2.這類維權(quán)行為本質(zhì)上不具有社會危害性。任何犯罪都是危害社會的行為，具有社會危害性是認定一行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會是一個高度商品化的社會，社會分工越來越細，專業(yè)化程度越來越高，提供各種商品和服務(wù)的企業(yè)也是也越來越大越專業(yè)，普通消費者和大企業(yè)在交易過程中更加的處于信息不對稱、地位不平等的弱勢地位。盡管案例3中黃靜等人提出了天價賠償，主觀上具有一定惡的成份，但這類維權(quán)行為是處于弱勢地位下的非對稱性抗爭，即使行為本身有所出格也能達到社會大眾所包容，因為從本質(zhì)上說這類行為是促進了生產(chǎn)服務(wù)者提高產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、誠信合法經(jīng)營，懲罰了欺詐者，使更多的消費者免遭同類遭遇，是在促進和維護社會公益，從行為本身看不出一絲的社會危害性。淺談罰金刑數(shù)額立法模式的優(yōu)化途徑摘要：當前，我過的罰金刑適用范圍逐步擴大，罰金刑數(shù)額立法逐步改進，但對于罰金刑數(shù)額的規(guī)定并非盡善盡美。對此，應(yīng)結(jié)合我國的實際需要和現(xiàn)實可能性進行完善，即逐步減少無限額罰金制的適用;增強限額罰金制與自由刑的協(xié)調(diào)性關(guān)鍵詞：罰金刑自由刑數(shù)額立法模式一、逐步減少無限額罰金制無限額罰金制，不符合刑法的相對確定性原則，弊大于利。我國刑法規(guī)定了大量的無限額罰金制，弊病重重。實踐中，我國最高院和一些地方法院早已有了取代無限額罰金制的嘗試。最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將盜竊罪的無限額罰金制改為了倍比罰金制和限額罰金制。此立法改進在司法實踐中收到了良好的效果。江蘇省高級人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟犯罪案件適用財產(chǎn)刑幾個問題的討論紀要》中規(guī)定：個人罰金的最高數(shù)額，有犯罪數(shù)額或違法所得的，為犯罪數(shù)額或違法所得的五倍;沒有犯罪數(shù)額或違法所得的，為一萬元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等嚴重破壞社會秩序的經(jīng)濟犯罪除外?？梢?，江蘇省高院在罰金數(shù)額的確定上也采用了限額罰金制和倍比罰金制取代無限額罰金制。筆者認為，我們可以在刑法總則中對自然人犯罪的罰金刑數(shù)額規(guī)定一個總的最高和最低限額，并規(guī)定例外情形，如嚴重破壞社會秩序的貪利性犯罪不在此限。最高限額和最低限額為多少則要根據(jù)我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平及居民的收入水平而定。在分則中，對具體的犯罪，可以對同一類的犯罪規(guī)定相同的立法模式，如對非國家工作人員行賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和背信損害上市公司利益罪等同屬妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪的可以適用限額罰金制;侵犯著作權(quán)罪均可規(guī)定限額罰金制度;擾亂市場秩序罪可規(guī)定倍比罰金制。對侵犯財產(chǎn)罪則可沿用關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，對其處以一千元以上涉罪數(shù)額(搶劫數(shù)額、敲詐勒索數(shù)額、詐騙數(shù)額、搶奪數(shù)額等)的二倍以下罰金，沒有涉罪數(shù)額或無法計算的，則處以一千元以上十萬元以下罰金。妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪都可規(guī)定限額罰金制度。對于《刑法修正案(八)》新增的無限額罰金制規(guī)定，應(yīng)當盡快出臺相關(guān)的司法解釋，細化操作標準，以確保新規(guī)的順利實施。對敲詐勒索罪和不支付勞動報酬罪可以按照上文的方式規(guī)定罰金刑;對屬于危害稅收征管罪的持有偽造發(fā)票罪可以規(guī)定限額罰金制，處二萬元以上二十萬元以下罰金;對生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，筆者認為仍可以按原來的規(guī)定處銷售金額的百分之五十以上二倍以下罰金，但對于危害特別的嚴重的可以不受此限。尋釁滋事罪、參加黑社會性質(zhì)組織、危險駕駛罪和組織他人出賣人體器官罪均可規(guī)定限額罰金制，具體應(yīng)適用什么幅度的罰金，將在下文論述。二、完善限額罰金制我國的限額罰金制主要存在數(shù)額高、幅度大、不協(xié)調(diào)等問題。筆者認為，首先要確定合理的罰金數(shù)額上下限。對于限額罰金刑數(shù)額的上限，目前我國刑法的規(guī)定是五十萬，綜合考慮我國當前居民的收入水平、將來一段時間經(jīng)濟發(fā)展的水平和控制犯罪的需要，維持這一上限尚可。至于罰金數(shù)額的下限，則應(yīng)與行政罰款相銜接。罰金刑與行政罰款的性質(zhì)截然不同，但二者并非毫無關(guān)系。某一行為因其程度的輕重分別構(gòu)成犯罪和違法，所處的罰金(特別是單處罰金的情形)必然高于罰款數(shù)，至少應(yīng)當與罰款數(shù)保持一致。我們可以根據(jù)行政罰款的上限來確定限額罰金的下限，對同樣或類似的犯罪行為應(yīng)適用高于一般違法行為的罰金數(shù)額，對我國刑法中個別犯罪的罰金數(shù)額與罰款倒掛的條文予以修改。如《中華人民共和國治安管理處罰法》中第61條規(guī)定：協(xié)助組織或者運送他人偷越國(邊)境的，處10日以上15日以下拘留，并處1千元以上5千元以下罰款。第67條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款。那么，與此相對應(yīng)的刑法中的運送他人偷越國(邊)境罪、引誘、容留、介紹賣淫罪的罰金數(shù)額則應(yīng)當規(guī)定在五千元以上。目前我國的行政罰款上限一般為一千元，因此對于沒有相應(yīng)的行政罰款可供參考或相應(yīng)的行政罰款較低的犯罪，其罰金數(shù)額下限可規(guī)定為一千元，這與司法解釋的規(guī)定也是一致的。如此規(guī)定罰金刑的下限，既能體現(xiàn)罰金的刑事懲罰性，又可避免罰金的起刑點過高，也增強了刑法的協(xié)調(diào)性。其次，要在罰金刑數(shù)額和自由刑刑期之間確立一定的比值關(guān)系。我國限額罰金刑的數(shù)額幅度具有一定的隨意性，與自由刑刑期的關(guān)系不明顯。如果犯罪人在判決前被羈押，結(jié)果被判處罰金，現(xiàn)行羈押的日期該如何折抵罰金?在規(guī)定了自由刑并科或選科罰金刑的情況下，并科罰金刑數(shù)額與選科罰金刑數(shù)額怎樣以示區(qū)別?這些問題表明自由刑與罰金刑并非是相互割裂的兩種刑罰。而且根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當與犯罪人的罪行輕重和刑事責任的大小相適應(yīng)，自由刑與罰金刑均為承擔刑事責任的方式，在量刑情節(jié)一致的情況下，它們之間就必然存在對等關(guān)系，這為它們的相互換算提供了理論支撐。從國外的立法來看，在自由刑刑期與罰金刑數(shù)額之間進行換算、折抵也是可行的。如法國新刑法典中，對于一般的犯罪，平均每一年監(jiān)禁所并科的罰金數(shù)額為1.5萬歐元，每增加一年的監(jiān)禁刑，與之并科的罰金數(shù)額也隨之增加1.5萬歐元，形成一定的比例。因此，我們應(yīng)當拋開“以錢贖刑”的顧慮，在罰金刑與自由刑之間設(shè)置合理的比例。應(yīng)當設(shè)置怎樣的比例才合理呢?對此，有學者認為可以從我國《國家賠償法》的規(guī)定中獲得啟示：《國家賠償法》第26條規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。這從一個側(cè)面反映了國家在特定情形下對監(jiān)禁刑的金錢價值評斷，那么一年監(jiān)禁刑就和收入扣除基本生活費的差相當。有學者則借鑒俄羅斯刑法的規(guī)定，認為1年有期徒刑的犯罪，應(yīng)規(guī)定并處或單處6個月工資收入或其他收入的罰金或最低月勞動報酬10倍的罰金。上述兩種方法均有可取之處，至于我國刑法該如何確定自由刑與罰金刑的比例，則需要進行大量的理論和實踐的摸索檢驗。總之，對自由刑與罰金刑的搭配設(shè)置，既要能實現(xiàn)對犯罪的報應(yīng)，又不違背罪刑相適應(yīng)原則，在自由刑與罰金刑并科時，應(yīng)當以二者的強度共同體現(xiàn)犯罪的社會危害性。因此，我國刑法應(yīng)在分則條文中使自由刑與罰金刑有一定的比例關(guān)系，隨著自由刑刑期的變化，相應(yīng)的罰金刑數(shù)額也應(yīng)當按比例變化，從而改變我國罰金數(shù)額幅度設(shè)置無規(guī)律可循的問題。對危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪以及貪污賄賂罪等，我們在規(guī)定限額罰金制時，可以體現(xiàn)這種有序性，如三年以下有期徒刑，可對應(yīng)一萬以上五萬以下罰金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可對應(yīng)一萬以上十萬以下，三年以上十年以下可對應(yīng)二萬以上二十萬以下等。當然，對于走私、販毒等經(jīng)濟犯罪，應(yīng)當作例外規(guī)定。因此，對《刑法修正案(八)》中的危險駕駛罪的罰金可限定為一千元以上一萬元以下，尋釁滋事罪的罰金可限定為一萬以上十萬以下，參加黑社會性質(zhì)的組織罪，積極參加的，罰金可限定為一萬以上十萬以下，其他參加的，可為一萬以上五萬以下。針對我國限額罰金數(shù)額幅度過大、限額罰金制不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展變化的問題，筆者認為可以通過完善裁量方法以及適時頒布刑法修正案予以克服。當經(jīng)濟發(fā)展繁榮，貨幣大幅貶值以致罰金刑懲罰功能失效時，可以適當提高罰金數(shù)額，使罰金數(shù)額能與經(jīng)濟發(fā)展狀況相匹配，以確保罰金刑功效的發(fā)揮。三、改進倍比罰金制倍比罰金制主要的問題是難以明確所選擇的參照基準和比例與社會危害程度的關(guān)系，因此，有學者主張改革現(xiàn)行的倍比罰金制，適用“新型倍比罰金制”。所謂“新型倍比罰金制”即以犯罪人的年總收入作為基數(shù)，再在刑法分則條文中對某種情節(jié)的犯罪明確規(guī)定按此基數(shù)的倍數(shù)或百分數(shù)來確定罰金數(shù)額。④筆者認為，倍比罰金制雖然有不盡合理之處，但是在我國現(xiàn)階段它仍有存在的意義，不宜立即廢除?！靶滦捅侗攘P金制”設(shè)置了統(tǒng)一的參照基準，并與犯罪人的經(jīng)濟狀況掛鉤，避免了參照基準選擇難的問題。在參照基數(shù)的確定上，必要時應(yīng)當全面考慮犯罪涉及的多種數(shù)額，如違法所得額、造成損失額、銷售金額等，擇其中對量刑影響最大的數(shù)額作為參照基數(shù)。倍比罰金制的倍數(shù)或比例的設(shè)置則應(yīng)當滿足刑罰梯度的要求，一方面應(yīng)當避免對同一犯罪的輕行為和重行為設(shè)置同樣的倍數(shù)或比例，另一方面應(yīng)當避免設(shè)置的罰金比例低于行政罰款。正如有學者認為的，基于報應(yīng)應(yīng)符合等價性要求的理由，罰金刑應(yīng)該滿足刑罰的梯度要求，從而實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，否則其為不正當。罰金比例的設(shè)置應(yīng)當與犯罪情節(jié)所反映的社會危害性相適應(yīng)，對不同嚴重程度的犯罪行為所設(shè)定的罰金比率應(yīng)當具有一定的差異。過失犯罪的罰金比例應(yīng)當?shù)陀诠室夥缸铮楣?jié)一般的犯罪的罰金應(yīng)當?shù)陀谇楣?jié)嚴重的犯罪?？傊梃b國外立法，在我國確立以限額罰金制為主，倍比罰金制和無限額罰金制為補充的罰金刑數(shù)額立法模式格局，基本符合當前我國的現(xiàn)實需要。在今后的立法修改過程中，我們還應(yīng)當注意吸取美國量刑指南式罰金的精細、俄羅斯收入罰金制的周密、歐洲日額罰金制的平等，逐步改進和創(chuàng)新我國的罰金刑數(shù)額立法，使我國多樣化的罰金刑數(shù)額立法體系更趨完善。電大法學畢業(yè)論文題目電大的學生在寫作法學專業(yè)畢業(yè)論文的時候，必須重視論文的題目的重要，題目有一半文的作用，好的題目有助于提高一篇法學專業(yè)論文的質(zhì)量。下文是我為大家整理的關(guān)于電大法學畢業(yè)論文題目的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

電大法學畢業(yè)論文題目一：民法

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