刑訴法學(xué)畢業(yè)論文

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住宅小區(qū)停車位（庫）所有權(quán)歸屬分析

Abstract：ResidentialDistrictparkinggarageandownershipofbelongingisadistinctionbetweenallbuildingsinaspecificsystem,thePropertyLawprovidesfortheadoptionandimplementationofdifferentnatureoftheparkinggarageownershipattribution,sothatwemoreclearlythaninthepastthesedifferentthenatureofthesolution.Thepromulgationofthelawnotonlyrelatedtotheprotectionoftherightsandinterestsofthebroadmassesofurbanresidents,butalsotheharmonyofthewholedistrict,weshouldattachgreatimportancetotheintroductionoftheBillofthissystem,therearestillsomeflawsbill,weneedtocorrect

住宅小區(qū)的停車位問題，是目前我國物業(yè)管理中最具爭議的問題之一，“車位之爭”在房地產(chǎn)開發(fā)商、小區(qū)業(yè)主和物業(yè)管理公司之間愈演愈烈，由于現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失和不甚明確，導(dǎo)致了各地法院的判決也是五花八門。隨著住房商品化的進(jìn)一步深入和有車一族的不斷涌現(xiàn),“車位之爭”，必將導(dǎo)致更大范圍的矛盾對立，住宅小區(qū)停車位的所有權(quán)歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。住宅小區(qū)停車位所有權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重地?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙著房地產(chǎn)市場的健康地發(fā)展，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和公共管理帶來諸多的難題。所以建立完善的法律制度對此問題加以明確規(guī)定是當(dāng)務(wù)之急也是必要的。本文試圖結(jié)合我國目前的學(xué)說和借鑒國外一些理論和實(shí)踐，根據(jù)小區(qū)停車位的不同形式，對其所有權(quán)歸屬問題進(jìn)行分析探討。

小區(qū)停車位的所有權(quán),從時(shí)間上可以分為兩類:第一類所有權(quán)為停車位的初始所有權(quán),這類所有權(quán)為開發(fā)商所有；第二類為后繼所有權(quán),指在開發(fā)商將全部房屋出售給業(yè)主后,停車位的所有權(quán)問題。這是兩類不同性質(zhì)的所有權(quán),不能相互混淆。在現(xiàn)實(shí)生活中,就第一類所有權(quán)并無爭議,有爭議的為第二類所有權(quán)的歸屬，所以后者是本文分析的重點(diǎn)。

在分析小區(qū)停車位（庫）歸屬之前，我們有必要首先引入建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指“根據(jù)使用功能，將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為由各個(gè)所有人獨(dú)自使用的專有部分和由多個(gè)所有人共同使用的共有部分時(shí)，每一所有人所享有的對其專有部分的專有權(quán)與對其共有部分的共有權(quán)的結(jié)合。”（參見王利明著《論物權(quán)法中的車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》）建筑物所有權(quán)是由專有權(quán)和共有權(quán)兩方面構(gòu)成的，其權(quán)利的客體也包括兩個(gè)方面，即專有部分和共有部分（王譯鑒著：《民法物一權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁）。專有部分主要是指根據(jù)建筑物的結(jié)構(gòu)和功能而分割出來的具有獨(dú)立建筑構(gòu)造和獨(dú)立使用功能的部分。共有部分則指建筑物的共用部分和附屬設(shè)施等不具獨(dú)立使用功能的建筑部分。《物權(quán)法》第76條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外。會(huì)所車庫的歸屬，有約定的，按照約定，沒有約定或者約定不明的，除建設(shè)單位能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有?！逼渲须m然規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，其中關(guān)于物業(yè)管理用房、會(huì)所、車庫、綠地的所有權(quán)歸屬問題，規(guī)定“有約定的依照約定，沒有約定的，除了開發(fā)商能夠證明其享有所有權(quán)的以外，屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)人共有”。特別是目前爭議較多的小區(qū)車位車庫所有權(quán)歸屬問題，《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)域內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出租，出售或者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場地用于停放汽車的車位，則歸業(yè)主共有”?！段餀?quán)法》雖以做出相關(guān)規(guī)定，但是此類問題在現(xiàn)實(shí)生活中還是比較復(fù)雜，是建筑物區(qū)分所有權(quán)歸屬規(guī)則在實(shí)務(wù)適用中的難點(diǎn)。

從我國目前的現(xiàn)有小區(qū)情況大體來看，其停車位的形式主要有三種：

第一種形式:在小區(qū)內(nèi)建造的專門的停車設(shè)施,其相互間由墻壁隔開,四周范圍明確,具有獨(dú)立的入口,己成為與住房相區(qū)別的、獨(dú)立的特定物。其權(quán)屬可以登記,業(yè)主只有購買或者承租該停車位后,方可擁有所有權(quán)或者使用權(quán);如果沒有特別約定,其所有權(quán)歸修建停車設(shè)施的開發(fā)商所有。對這類停車位,我們稱其為庫,開發(fā)商對這類停車位的銷售,通常采用捆綁式銷售或者分別銷售的方式進(jìn)行,即將特定車位與特定住宅單元相聯(lián)系,一體出售給業(yè)主或者開發(fā)商將住宅單元和地下車位作為各自獨(dú)立的買賣標(biāo)的物分別銷售。兩種銷售方式的不同在于:捆綁銷售中將停車位作為特定單元的附屬物進(jìn)行銷售,而在分別銷售中則車位作為獨(dú)立的標(biāo)的物來出售。二者的相同之處在于,這種類型的停車位,是由支付了相應(yīng)對價(jià)的小區(qū)的業(yè)主所有。

第二種形式:是在小區(qū)的空地上由小區(qū)的物業(yè)公司劃出專門的停車位。這類停車位開發(fā)商并不進(jìn)行專門的銷售,多采取分?jǐn)備N售的辦法。因開發(fā)商對其投入極其有限,且已將其計(jì)入公攤面積進(jìn)行銷售,故在開發(fā)商將房屋售出后,因小區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)已歸全體業(yè)主所有,故其土地使用權(quán)上的停車位歸全體業(yè)主享有。在現(xiàn)實(shí)生活中,一般是由停車者向物業(yè)公司交納使用費(fèi),而物業(yè)公司將該使用費(fèi)作為物業(yè)管理費(fèi)的一部分,為全體業(yè)主的利益而使用。

第三種形式:在小區(qū)的每幢樓房下的第一層或地下一層修建的停車位。對于這種情形,開發(fā)商采取的銷售方式有三種情形:分?jǐn)備N售、捆綁銷售或者分別銷售方式。分?jǐn)備N售是指開發(fā)商在不能對每一單元提供一個(gè)位的情況下,將車位銷售給全體業(yè)主,每一業(yè)主按其住宅專有部分的建筑面積分?jǐn)傑囄坏馁徺I費(fèi)用。在現(xiàn)實(shí)生活中有兩種判斷分?jǐn)偟姆椒?一種是合同注明方法,即在房屋買賣合同中注明小區(qū)車庫屬于公攤范圍為分?jǐn)備N售,否則為分別銷售;另一種是成本計(jì)算方法,即小區(qū)車庫成本計(jì)算到房屋價(jià)格中為分?jǐn)備N售,只有明確表明房屋價(jià)格中不包括小區(qū)車庫成本作為分別銷售。在分?jǐn)備N售的方式中,多以業(yè)主是否分?jǐn)偭私ㄖ某杀具M(jìn)行判斷,如果由全體業(yè)主分?jǐn)偭舜隧?xiàng)費(fèi)用,則停車位歸全體業(yè)主共同共有,否則歸開發(fā)商所有。相對而言,捆綁銷售或者分別銷售方式,其所有權(quán)的歸屬比較明確。在現(xiàn)實(shí)生活中,因?yàn)槲覀兒茈y查明開發(fā)商是否將建筑成本分?jǐn)備N售,而且在我國現(xiàn)階段小區(qū)的停車位不能滿足小區(qū)所有業(yè)主需求的情況下,有些開發(fā)商將這種類型的停車位銷售給業(yè)主以外的人,從而引發(fā)糾紛?，F(xiàn)行的《北京市商品房預(yù)售合同》和《物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)》中對此問題有相應(yīng)條款說明。文件規(guī)定雙方對停車費(fèi)用要事先進(jìn)行約定,購房人在簽訂購房合同時(shí)便具有了決定是否購買或租用車位,并就停車位的價(jià)格與開發(fā)商、物業(yè)公司在合同中約定。

車庫、車位利益的糾紛關(guān)鍵是明晰車位、車庫所有權(quán)問題。所有權(quán)確定了,使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)都隨之解決。由于建國后我國廢除了國民黨統(tǒng)治期間的“偽法統(tǒng)”,一并廢除了民國時(shí)期的“六法全書”和“民法典”,我國至今又還未頒布自己的民法典,加之中國傳統(tǒng)社會(huì)忽視對公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù),公民的私有財(cái)產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于不確定狀態(tài),不利于對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和利用。目前對于住宅小區(qū)停車位(庫)的所有權(quán)歸屬認(rèn)識(shí)有幾種通說：

（一）合同約定說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為,對車庫的歸屬應(yīng)當(dāng)通過約定來確定。這種觀點(diǎn)的本質(zhì)意義是合同雙方當(dāng)事人是以平等的身份以公平合理的方式自行協(xié)商車庫的歸屬?！段餀?quán)法》規(guī)定:“建筑區(qū)域內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售，出租或者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場地用于停放汽車的車位，歸全體業(yè)主共有”。從物權(quán)法的規(guī)定上來看，現(xiàn)在我們國家對于車位車庫所有權(quán)的歸屬也是遵從于此通說來認(rèn)定的。但是在當(dāng)前賣方市場條件下，房地產(chǎn)商極有可能仗著自己的強(qiáng)勢地位制定霸王條款，并且他們在合同中主動(dòng)要求同業(yè)主進(jìn)行協(xié)商的可能性也微乎其微。這樣將對廣大業(yè)主極為不利且這也不符合本觀點(diǎn)的本意。只有隨著商品房市場的發(fā)展逐漸變?yōu)橘I方市場的時(shí)候，此種觀點(diǎn)才有可能實(shí)現(xiàn)。

（二）成本分?jǐn)傉f

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將車庫的建造成本分?jǐn)偟綐I(yè)主購房款中,車庫所有權(quán)即為業(yè)主共有,否則歸開發(fā)商所有。目前房地產(chǎn)價(jià)格是由需求決定的,而不是由成本決定的,開發(fā)商是否將車庫的建造成本分?jǐn)偟阶≌N售價(jià)格中去,也只有開發(fā)商清楚,業(yè)主幾乎不可能去核定開發(fā)商的開發(fā)成本,也沒有權(quán)力去核清開發(fā)商成本。因?yàn)槌杀臼菍儆谄髽I(yè)的核心商業(yè)秘密,因此據(jù)此來確定車庫的所有權(quán)也是非常困難的。

（三）國家所有說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為,地下車庫屬于地下人防工程,根據(jù)《人民防空法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定為國家所有（參見王利明著《論物權(quán)法中車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》）。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空辦公室1998年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)居住小區(qū)內(nèi)人防工程使用管理的補(bǔ)充通知》第2條指出:“人防國有資產(chǎn)是國防資產(chǎn)的組成部分,未開發(fā)使用的不交納物業(yè)管理費(fèi)。開發(fā)使用的人防工程,由使用人交納物業(yè)管理費(fèi)。使用人須承擔(dān)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)交的物業(yè)管理費(fèi),并在人防工程使用協(xié)議和物業(yè)管理委托合同中注明?！彪S著城市商品房的發(fā)展,我國的人防工程建設(shè)發(fā)展迅速,人防工程投資建設(shè)主體已由國家作為單一投資建設(shè)主體發(fā)展成為多元的投資建設(shè)主體。這種情況下,仍然認(rèn)為地下人防工事歸屬于國家所有顯然是不妥當(dāng)?shù)?，理由有三。第?《人民防空法》并沒有明確規(guī)定所有的地下人防工事都屬于國家所有?！度嗣穹揽辗ā返?條規(guī)定:“國家鼓勵(lì)、支持企業(yè)事業(yè)單位組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人,通過多種途徑投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè);人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理,收益歸投資者所有?！贝颂幹皇且?guī)定了由投資者使用管理,收益歸投資者所有,并沒有界定人防工事的所有權(quán)歸屬問題。相反,在沒有界定所有權(quán)歸屬的情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為投資者就是所有者,而不能反過來認(rèn)為在沒有明確規(guī)定歸屬的情況下就可以認(rèn)為屬于國家所有。第二,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,界定所有權(quán)最基本的原則仍然是投資者享有所有權(quán)。對于商品房小區(qū)的地下人防工事,國家并沒有作出任何投資,因此就不存在在法律上主張所有權(quán)的基礎(chǔ)。第三,如果地下人防工事屬于國家所有,政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理和維護(hù)的義務(wù)。但是事實(shí)上,對小區(qū)地下人防工事的管理費(fèi)用并非由國家承擔(dān),大量的是由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)。而由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)管理費(fèi)用而不享有所有權(quán),這也是說不通的。

（四）登記說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為：車位（庫）房的所有權(quán)證登記是誰，即歸誰所有。依據(jù)物權(quán)法的公示公信原理對于已登記的車位（庫）肯定歸登記產(chǎn)權(quán)人所有。但是我國目前的情況是：沒有進(jìn)行房地所有權(quán)屬登記或者壓根就不能進(jìn)行登記的車庫在我國的住宅小區(qū)里比比皆是，顯然以此來確定車（位）庫的所有權(quán)歸屬也是很難辦到和不現(xiàn)實(shí)的。

對于公共小區(qū)來說,停車位的所有權(quán)歸屬直接關(guān)系到業(yè)主和全體小區(qū)居民的切身利益。因此,各國或地區(qū)的立法中,對此問題均有所規(guī)定,我國物權(quán)法的立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行吸收和借鑒。

(一)日本

在日本,區(qū)分所有建筑物附設(shè)之停車場被分成兩類:一為屋外停車場,通常是在建筑物基地劃出明顯的界線而形成;另一為屋內(nèi)停車場,指在區(qū)分所有建筑物內(nèi)設(shè)置的停車場,一般設(shè)在區(qū)分所有建筑物的地下或一二層,但也有設(shè)在屋頂平臺(tái)上的。對屋外停車場日本的司法實(shí)踐及立法均將其視為共用部分,并可得為特定區(qū)分所有權(quán)人或區(qū)分所有權(quán)人以外的其他人設(shè)定利用權(quán),且該專用權(quán)應(yīng)予以公示。但是，對屋內(nèi)停車場的產(chǎn)權(quán)歸屬問題并沒有作十分明確的規(guī)定。日本的地方法院與最高法院特別是在對地下停車位到底是屬于法定共用部分還是專有部分分歧嚴(yán)重。日本學(xué)界存有爭議,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和56年6月18日的判決中表明支持專有部分見解的立場,從而使其在日本的司法實(shí)踐中占據(jù)了絕對的主流地位。而日本學(xué)界認(rèn)為，由于建筑物一層或地下部分之容積率是不記入建筑物總面積的，最高法院將地下停車位認(rèn)定為專有部分的理由是不充分的，故建議應(yīng)當(dāng)通過共用部分的專有使用權(quán)來進(jìn)行處理。

（二）德國

德國1973年7月30日修正的《住宅所有權(quán)法》第3條第2項(xiàng)規(guī)定,“以持久性界標(biāo)標(biāo)明范圍之停車場,視為有獨(dú)立性之房間?！币嗉吹厣稀⒌叵轮＼噲鼋钥稍O(shè)“專有所有權(quán)”，并能夠獨(dú)自讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)。（參見陳華彬著：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研容》，法律出版社1995年版，第169頁。）因此在德國車庫作為一種獨(dú)立的物,其所有權(quán)可由開發(fā)商自由出售給小區(qū)內(nèi)的業(yè)主,而不是作為從物,直接歸全體業(yè)主所有。其優(yōu)點(diǎn)在于保護(hù)了開發(fā)商和小區(qū)居民中不需要車庫的業(yè)主的利益,其可以不用支付該車庫的分?jǐn)傎M(fèi)用。應(yīng)明確的是,即使小區(qū)內(nèi)的停車位屬于全體業(yè)主共同共有,對停車位享有專用使用權(quán)的業(yè)主也可以在小區(qū)內(nèi)的業(yè)主之間自由轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)。

（三）法國

在法國,新公寓的建造者負(fù)有一項(xiàng)法定的義務(wù):在建筑物基地內(nèi),按一戶一空間的標(biāo)準(zhǔn)為住戶設(shè)計(jì)停車場。學(xué)界及司法實(shí)踐認(rèn)為,區(qū)分所有建筑物之居住區(qū)域與停車區(qū)域?yàn)榉謩e的不動(dòng)產(chǎn),即停車位必須另行購買;并且該區(qū)分所有建筑物之居住者以外的人,亦可購買基地內(nèi)之停車位。

（四）美國

美國法律對小區(qū)內(nèi)車庫的制度設(shè)計(jì),遵循兩個(gè)最基本的原則,一是不允許小區(qū)業(yè)主以外的任何人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)，二是不允許小區(qū)內(nèi)的車庫做為獨(dú)立的專有專有部分進(jìn)行單獨(dú)買賣。

可以看出,美國法律的規(guī)則設(shè)計(jì)與德國法、法國法不同。第一,美國法明確不允許小區(qū)業(yè)主以外的人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán),避免了小區(qū)業(yè)主以外的其他人壟斷小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)向業(yè)主收取高額壟斷資金。第二,不允許小區(qū)內(nèi)車庫單獨(dú)買賣,有效的避免了車庫所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到業(yè)主以外的他人手里。當(dāng)然美國也有作為獨(dú)立專有部分可以單獨(dú)買賣或者出租、抵押的車庫,但那是指在住宅小區(qū)的范圍以外另外建造、開發(fā)并經(jīng)營,本身就具有區(qū)分所有性質(zhì)的專門車庫。

（一）住宅小區(qū)地面停車位

地面停車位是指經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)同意,在住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施,一般以劃線分割方式標(biāo)明。（陳華彬著：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第104頁。）房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后,房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記,房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號(hào)的全部土地使用權(quán)。由于地面停車位所在的地面面積包含在小區(qū)總土地使用面積之內(nèi),因此,該種停車位的使用權(quán)顯然屬于全體建筑物區(qū)分所有人,即業(yè)主。在這里全體業(yè)主擁有停車位的使用權(quán)而不是所有權(quán)是基于以下考慮:所有權(quán)的客體必須符合構(gòu)造上和使用上的獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn),而地面停車位只是通過劃線分割而成,不具備建筑物所要求的遮蔽性,所以只能被視為土地使用權(quán)的客體。對停車位的使用性質(zhì)我們可以認(rèn)定為對共用部分的專有使用,它是指依據(jù)法律規(guī)定和區(qū)分所有人之間的共同約定,由某一個(gè)或數(shù)個(gè)區(qū)分所有人對某些共用部分享有排他的、獨(dú)占性使用權(quán)。（王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第39頁）。

該種使用權(quán)所產(chǎn)生的收益必須歸全體區(qū)分所有人享有。根據(jù)我國的實(shí)際,我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)由地面停車位的使用人向業(yè)主委員會(huì)交納使用費(fèi)或租金,同時(shí)向提供看管服務(wù)的物業(yè)公司交納看管費(fèi)用。因此,無論是開發(fā)商還是物業(yè)公司都無權(quán)擅自在小區(qū)的地面設(shè)立停車位,而必須在得到業(yè)主大會(huì)的許可并與業(yè)主委員會(huì)簽訂協(xié)議,對有關(guān)收益分配作出具體約定(比如可約定租金所得用于彌補(bǔ)小區(qū)內(nèi)的物業(yè)管理費(fèi)用開支)后,才能設(shè)立和運(yùn)營這種地面停車位。否則,將構(gòu)成無權(quán)處分的侵權(quán)行為。

（二）住宅小區(qū)地下停車位

住宅小區(qū)地下停車位是指開發(fā)商利用地下空間而建造的停車位。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及對土地需求的日益膨脹,現(xiàn)代建筑物不得不更多地向空間發(fā)展,包括地表上空和地下空間。正是對地下空間的充分利用,才導(dǎo)致了地下停車位的出現(xiàn)。而我國對于地下停車位的法律規(guī)定仍是空白,要確認(rèn)地下停車位的權(quán)利歸屬,首先要對地下停車位的權(quán)利結(jié)構(gòu)有清楚的認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為只要具備構(gòu)造上和使用上的獨(dú)立性,即可以成為所有權(quán)的客體。地下停車場四至明確,與其上的房間有墻壁相隔,已成為與住房相區(qū)別的、獨(dú)立的特定物,可以成為單獨(dú)所有權(quán)的客體。然而,結(jié)合我國房地產(chǎn)市場的實(shí)踐來看,如果一概地賦予地下停車位以單獨(dú)所有權(quán)(即相當(dāng)于專有部分的所有權(quán)),亦即賦予房地產(chǎn)開發(fā)商對地下停車位享有完全的所有權(quán)的話,會(huì)導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果出現(xiàn)。其原因便在于地下停車位的建筑面積一般情況下是不計(jì)算建筑容積率的,即該停車位并沒有獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額。根據(jù)我國“房地不分離”的原則,沒有地的存在,怎么可能有房的存在呢?在轉(zhuǎn)移登記時(shí),其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證,其法律權(quán)利依附于計(jì)算容積率的房屋建筑物（王利明著：《物權(quán)法論（王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第400頁。）。另外,由于該種停車位建立在全體業(yè)主所共同擁有使用權(quán)的土地上,不擁有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商是無法對其取得產(chǎn)權(quán)的。也因此,實(shí)踐當(dāng)中,開發(fā)商在售房合同中約定的“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”的條款應(yīng)當(dāng)屬于無效條款。該種地下停車位的權(quán)益應(yīng)由小區(qū)的業(yè)主共同享有,開發(fā)商或物業(yè)公司是無權(quán)擅自處分的。當(dāng)然在征得業(yè)主大會(huì)同意后,開發(fā)商或物業(yè)公司可以根據(jù)業(yè)主大會(huì)的授權(quán)委托,將停車位予以出租,所得租金收入歸全體業(yè)主所有,用于彌補(bǔ)物業(yè)管理費(fèi)用開支。同時(shí),停車位使用人必須向提供看管服務(wù)的物業(yè)公司交納看管費(fèi)用。當(dāng)然,對于將地下停車位的建筑面積也計(jì)算建筑容積率的特殊情況,我們應(yīng)區(qū)別對待。這些按照建設(shè)用地規(guī)劃許可證載明的規(guī)劃用途建造的地下停車位,和地上建筑物一樣要計(jì)入整個(gè)的建筑面積。因此,該種停車位可擁有獨(dú)立的所有權(quán)。此種地下停車位開發(fā)商有權(quán)予以出售、出租。通過買賣而擁有產(chǎn)權(quán)的業(yè)主雖然無須繳納車位使用費(fèi),但仍應(yīng)按期繳納物業(yè)管理費(fèi)或車輛看管費(fèi)。

（三）樓房首層架空停車位

樓房首層架空停車位,是指將建筑物地面上的第一層架空而形成的停車位。在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下,首層樓房架空層停車位的建筑面積也是不計(jì)算建筑容積率的,不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額,其法律權(quán)利依附于計(jì)算建筑容積率的房屋建筑物(面積),也是住宅房屋單元的從物。所以關(guān)于樓房首層架空停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬與地下停車位的情形是一樣的,此處不再贅述。

（四）樓房屋頂平臺(tái)停車位

樓房屋頂平臺(tái)停車位,是指在小區(qū)商品房樓頂平臺(tái)上設(shè)置的停車位。雖然樓房屋頂平臺(tái)停車位在我國目前還未普及,但隨著停車位的日益緊張,有關(guān)這種停車位的糾紛也會(huì)日益增多。對于屋頂平臺(tái)的歸屬問題,也是頗有爭議。有人認(rèn)為,屋頂平臺(tái)應(yīng)當(dāng)歸建筑物的全體區(qū)分所有人共有;也有人認(rèn)為,其應(yīng)屬于頂樓住房所有權(quán)的范圍,因?yàn)轫敇遣糠值母綄傥镉勺罡咭粚拥膮^(qū)分所有人所有。我們知道,對屋頂平臺(tái)的利用更多的是用它的空間,而這個(gè)空間顯然不僅僅屬于頂層的區(qū)分所有人,而應(yīng)當(dāng)歸該建筑物的全體區(qū)分所有人所有。所以,在該空間上設(shè)置停車位的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)屬于建筑物的全體區(qū)分所有人,開發(fā)商和物業(yè)公司都無權(quán)擅自在屋頂平臺(tái)設(shè)置停車位,而應(yīng)與該樓的業(yè)主進(jìn)行協(xié)商并征得同意之后才可以。

對于本次物權(quán)法立法內(nèi)涵的分析及一些個(gè)人建議：

我們學(xué)過法律的人都知道民事法律規(guī)范的核心任務(wù)為協(xié)調(diào)利益關(guān)系,立法者總是根據(jù)利益關(guān)系的不同類型,設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)范。民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系主要包括以下三種類型:民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系,民事主體的利益與國家利益之間的關(guān)系（民事主體在本文中僅代表單個(gè)人或單個(gè)組織，并不代表國家）,民事主體的利益和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系（王軼著對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考—過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2006）。對于民事主體和民事主體之間的利益關(guān)系,在通常情況下,會(huì)采用任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范或混合性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整;對于民事主體的利益和國家利益、社會(huì)公共利益之間的關(guān)系則通過強(qiáng)行性規(guī)范去調(diào)整。

首先應(yīng)明確停車位權(quán)屬之爭所屬利益的性質(zhì),即其調(diào)整的利益為民事主體與民事主體之間的利益,還是民事主體與國家、社會(huì)公共的利益。如果其為民事主體之間利益的爭議,則應(yīng)該運(yùn)用任意性、倡導(dǎo)性或混合性的規(guī)范去調(diào)整;如果其為民事主體與國家、社會(huì)公共利益之間的關(guān)系,則應(yīng)該運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。不能籠統(tǒng)地把停車位權(quán)屬之爭稱為民事主體之間的利益或者稱其為民事主體與國家、社會(huì)公共利益之間的關(guān)系,因?yàn)橥＼囄坏那樾蜗喈?dāng)復(fù)雜,如果停車位可以進(jìn)行登記,則登記后的業(yè)主利益和開發(fā)商的利益都僅代表他們個(gè)人或組織，所以開發(fā)商與已購買該停車位的業(yè)主之間為民事主體之間的關(guān)系,他們之間采取協(xié)商的形式解決利益沖突,即法律不采取強(qiáng)行法規(guī)范二者之間的關(guān)系。

但就目前我國住宅小區(qū)絕大多數(shù)情況是整個(gè)社區(qū)的業(yè)主的利益與開發(fā)商的利益而言,其是否應(yīng)該屬于民事主體與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系呢？小區(qū)所有業(yè)主的利益到底是否屬于公共利益呢？什么是公共利益呢，對于這個(gè)問題我們就要看在某一事項(xiàng)所涉及的眾人中，是不是有多數(shù)人對該事項(xiàng)表示認(rèn)可。如果得到多數(shù)人的認(rèn)可，該事項(xiàng)屬于“公共利益”無疑！反之，如果在某一事項(xiàng)所涉及的眾人中，有多數(shù)人對該事項(xiàng)不認(rèn)可，則該事項(xiàng)必不屬于“公共利益”。說到這里，公共利益的內(nèi)涵已經(jīng)很清楚了。所謂“公共利益”，必須要與公共決策結(jié)合起來，大多數(shù)人認(rèn)可之事就是公共利益，大多數(shù)人不認(rèn)可之事就不是公共利益（參見王昌英著何為社會(huì)公共利益[J]北京大學(xué)學(xué)報(bào)200104）。

所以說什么是公共利益問題屬于事實(shí)判斷問題，必須結(jié)合具體的事項(xiàng)，由該事項(xiàng)所涉及的公眾來決定，在立法時(shí)對哪些事項(xiàng)屬于公共利益進(jìn)行事先列舉是不可能也是不實(shí)際的。由此可以得出全體小區(qū)業(yè)主的利益是經(jīng)過大多數(shù)人民認(rèn)可的利益（相比于單一開發(fā)商來講）所以應(yīng)該屬于社會(huì)公共利益范疇，所以應(yīng)由強(qiáng)行法進(jìn)行規(guī)范。而物權(quán)法第76條第2款賦予當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利,為任意性規(guī)范,因此背離了規(guī)范的性質(zhì),所以我認(rèn)為是錯(cuò)誤的。并且長期在清華大學(xué)法學(xué)院任教的崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為：《物權(quán)法》不宜規(guī)定‘約定優(yōu)先’，而應(yīng)另辟蹊徑。”（王謹(jǐn)著公共物業(yè)所有權(quán)歸屬的《物權(quán)法》分析）并且從國外的制度上看沒有一個(gè)國家對于車庫的權(quán)屬純粹以約定的方式處理,而多數(shù)是以“法定”加“約定”的方式來解決,且法定優(yōu)先,約定作為補(bǔ)充。所以,本人認(rèn)為,如果法律強(qiáng)制規(guī)定停車位屬于業(yè)主的共同所有可能更有利于保護(hù)業(yè)主的利益,更加合理的解釋了停車位與建筑物的歸屬的關(guān)系。既應(yīng)用強(qiáng)行法進(jìn)行明確規(guī)定：停車位的所有權(quán)歸全體業(yè)主共有,只有這樣才能避免開發(fā)商利用自己占著賣方市場而鉆法律漏洞損害廣大業(yè)主的利益。只有真正的使約定變?yōu)榉ǘǎ拍芫S護(hù)最根本的我國廣大業(yè)主的利益。

綜上所述，在建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域中，停車位（庫）的權(quán)屬問題是十分重要的，涉及到全體區(qū)分所有權(quán)人的利益。只有規(guī)定清晰、明確的集體規(guī)則，確定停車位（庫）所有權(quán)的歸屬，在現(xiàn)實(shí)中才能夠保護(hù)區(qū)分所有權(quán)人的合法權(quán)益，建設(shè)和諧社會(huì)。

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(12)王利明．民法總則研究[M]，中國人民大學(xué)出版社，2003,15.

9本科法學(xué)方面畢業(yè)論文范文參考法律是國家的重要組成部分，法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)也越來越重要。下面是我為大家整理的本科法學(xué)畢業(yè)論文，供大家參考。[摘要]近代中國私立法律教育經(jīng)歷了由嚴(yán)禁到準(zhǔn)允的轉(zhuǎn)變，打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，為這一時(shí)期法律教育的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。其從無到有，大量涌現(xiàn)，很快就遍布全國，并在適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求中形成了自己的辦學(xué)理念。其辦學(xué)理念的時(shí)代意義主要包括三個(gè)方面：一是辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變;二是教育體制的完備;三是教學(xué)內(nèi)容及形式的改善。在其一波三折的發(fā)展歷程中，形成了一些可以辨識(shí)的價(jià)值和特點(diǎn)，啟示著我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)法律教育現(xiàn)代化進(jìn)程中的若干基本矛盾和基本問題?！娟P(guān)鍵詞】近代中國;私立法律教育;辦學(xué)理念;現(xiàn)代化中國傳統(tǒng)教育向來是官學(xué)和私學(xué)并存，及至近代中國的大學(xué)教育仍承襲了這一傳統(tǒng)。但近代中國新式法律教育在清末一度是被官辦學(xué)校所壟斷的，后因立憲形勢緊迫才開通禁令。就近代中國私立法律教育而言，其經(jīng)歷了由嚴(yán)禁到準(zhǔn)允的轉(zhuǎn)變。私立法律教育從無到有，再到大量涌現(xiàn)，并很快遍布全國。雖打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，在近代中國新式法律教育辦學(xué)主體上增加了一種新形式，是對官辦法律教育的一種補(bǔ)充，為這一時(shí)期法律教育的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)，但毋庸諱言，由于其發(fā)展中呈現(xiàn)出泛濫成災(zāi)的趨勢，也產(chǎn)生了一些消極的影響。本篇擬以辦學(xué)理念為視角，探索近代中國私立法律教育的發(fā)展，并總結(jié)其正反兩方面的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。一、近代中國私立法律教育的辦學(xué)理念近代中國的新式法律教育是伴隨著法律制度的變革發(fā)展起來的。寫作論文在清末法制改革中，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的迫切需要，清政府不得不把法律人才的培養(yǎng)和法制變革緊密結(jié)合起來，開始以西方資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)教育的思想、方法來培育法律人才。但在其起始階段，私立法律教育并未納入清廷政策的許可范圍。1904年的《學(xué)務(wù)綱要》明令規(guī)定：“私學(xué)堂禁專習(xí)政治法律”。直到1910年清廷才明令準(zhǔn)辦并推廣私立法政學(xué)堂的設(shè)置。此后，私立法政學(xué)堂從無到有到大量涌現(xiàn)，很快就遍布全國，并在適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求中形成了自己的辦學(xué)理念。第一，以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨。清末，由官治走向自治，在時(shí)人看來，“所有議員自治職員審判官吏，非有法政之素養(yǎng)不足以趨赴事機(jī)，需才既眾，自宜廣加培成以資任使，若專恃官立學(xué)堂為途未免稍狹”，需要另辟辦學(xué)渠道、擴(kuò)大辦學(xué)規(guī)模，進(jìn)而培養(yǎng)大批具有法學(xué)專門知識(shí)的人才，進(jìn)入立法、司法、執(zhí)法和行政部門。也就是在這一背景之下，1910年學(xué)部奏議復(fù)浙江巡撫折，準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)政治法律。同年，為進(jìn)一步適應(yīng)立憲形勢發(fā)展的需要，學(xué)部在改訂法政學(xué)堂章程的立學(xué)總義中.將此前的“以造已仕人員，研精中外法律各具政治知識(shí)足資應(yīng)用為宗旨”，[2]改定為“以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨”。[3]這一培養(yǎng)宗旨的調(diào)整，不僅突破了先前“以造已仕人員”的局限，將招生對象擴(kuò)大了，而且用“以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)”置換“研精中外法律各具政治知識(shí)”，很顯然較之前更強(qiáng)調(diào)法政學(xué)堂教育的應(yīng)用性。第二，取法日本法學(xué)教育模式，與官辦法政學(xué)堂整齊戈哇一。在1910年的《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中，雖明言“參考各國學(xué)制，擬具改訂法政學(xué)堂章程三十一條”，但無論是其課程體系設(shè)置，還是其課程所反映的教學(xué)內(nèi)容大多都蹈襲日本，這一局面及至民初也沒有大的改變。為整肅私立法政教育，不僅在此前頒布的《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法致折》中規(guī)定，“各科課程、學(xué)生入學(xué)程度均按照官立法政學(xué)堂本科章程辦理”，而且在《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中又申令，此后京外新開的私立法政學(xué)堂，均按照此改定章程辦理。第三，適應(yīng)時(shí)勢變化的客觀需要，因時(shí)制宜調(diào)整辦學(xué)層次和規(guī)模。在《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政折》中，為防范“趨于簡易，以滋速成之弊”，明令私立法政學(xué)堂“附設(shè)別科，惟不得專設(shè)別科”。但時(shí)隔半年之久，面對當(dāng)時(shí)中學(xué)畢業(yè)生人數(shù)過少，各處法政學(xué)堂的正科難以正常開辦的實(shí)際困境，為應(yīng)一時(shí)之需，學(xué)部認(rèn)為“自應(yīng)量予變通，準(zhǔn)其先設(shè)別科，以應(yīng)急需，俟將來中學(xué)堂畢業(yè)生漸多，再將別科章程廢止，¨做了應(yīng)時(shí)變通的調(diào)整。及至民國二年，“各處法政專門學(xué)校紛紛添設(shè)別科，入學(xué)新生，動(dòng)輒數(shù)百。考其內(nèi)容，大率有專門之名，無專門之實(shí)。”學(xué)部為遏止流弊的發(fā)生，則嚴(yán)令“不得再招考別科新生”。同年，教育部又通咨各省，嚴(yán)令“所有省外私立法政專門學(xué)校.非屬繁盛商埠、經(jīng)費(fèi)充裕、辦理合法、不滋流弊者，應(yīng)請貴民政長酌量情形，飭令停辦或改為法政講習(xí)所可也。”通過強(qiáng)化監(jiān)督管理，關(guān)閉了一些條件不合格的私立法政學(xué)校。第四，適當(dāng)放寬辦學(xué)地點(diǎn)，使用統(tǒng)編的審定教材。1910年，清廷在解禁私立法政學(xué)堂之始，為便于監(jiān)督，參照日本的做法，將私立法政專門學(xué)堂的辦學(xué)地點(diǎn)限于省會(huì)。但時(shí)隔不到半年，鑒于“按照光緒三十四年憲政編查館奏定逐年籌備清單，省城及商埠地方等處各級(jí)審判廳須于第三年內(nèi)一律成立。則通商口岸須用司法人材實(shí)與省城同關(guān)緊要，自應(yīng)將私立法政學(xué)堂限于省會(huì)一節(jié)，酌量推廣”，規(guī)定“凡繁盛商埠及交通便利之地，經(jīng)費(fèi)充裕課程完備者，一律準(zhǔn)于呈請?jiān)O(shè)立法政學(xué)堂，以廣造就。”[7]與此同時(shí)，學(xué)部基于“各國法政之學(xué)派別不同，各有系統(tǒng)，必折衷于一是，始可以杜歧趨而崇政體”的判斷，擬取京師法政學(xué)堂和京師法律學(xué)堂的各科講義，“慎選妥員審定刊行，以資研究而端趨向，庶于制宜通變之中，仍寓劃一整齊之意?！盵8]在解禁私立法政學(xué)堂的同時(shí)，設(shè)想以頒發(fā)統(tǒng)一教材的辦法來加以調(diào)控。近代中國私立法律教育的辦學(xué)理念集中體現(xiàn)了社會(huì)轉(zhuǎn)型對新式法律人才的需求，而由于私立法律教育本身是在轉(zhuǎn)型社會(huì)矛盾運(yùn)動(dòng)中發(fā)展起來的，所以在其發(fā)展的不同時(shí)期，其辦學(xué)理念自然不可避免地包含著某些它自己無法徹底解決的矛盾，清末民初私立法政教育的畸形繁榮就是其外在的表現(xiàn)。二、近代中國私立法律教育辦學(xué)理念的時(shí)代意義任何時(shí)代的特定社會(huì)的教育，都是這一時(shí)代和特定社會(huì)的產(chǎn)物。寫作畢業(yè)論文近代中國私立法律教育也不例外。其辦學(xué)理念所體現(xiàn)的就是盡可能滿足和適應(yīng)時(shí)代和社會(huì)的需要?？梢哉f，它既是社會(huì)歷史發(fā)展的產(chǎn)物，也是社會(huì)歷史發(fā)展的構(gòu)成。近代中國私立法律教育產(chǎn)生和發(fā)展不僅僅表現(xiàn)在新式法律教育量的增加和擴(kuò)展，更體現(xiàn)于其辦學(xué)理念的時(shí)代意義中。具體而言，其辦學(xué)理念的時(shí)代意義主要包括三個(gè)方面：一是辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變;二是教育體制的完備;三是教學(xué)內(nèi)容及形式的改善。在1904年《學(xué)務(wù)綱要》中，清政府出于對瀕危政治統(tǒng)治自救的目的，一方面，肯定了學(xué)習(xí)外國法律的重要意義，反對那種認(rèn)為學(xué)堂沒立政法一科將啟自由民權(quán)之漸的觀點(diǎn);另一方面，又“害怕學(xué)生們可能會(huì)反對它而鬧事，會(huì)蔑視皇帝的權(quán)威和不分輕重地一味堅(jiān)持他們的權(quán)利”，極力詆毀人們談?wù)撁駲?quán)自由，嚴(yán)令“除京師大學(xué)堂、各省城官設(shè)之高等學(xué)堂外，余均宜注重普通實(shí)業(yè)兩途。其私設(shè)學(xué)堂，概不準(zhǔn)講習(xí)政治法律?？疲苑揽照勍撝鞅?。應(yīng)由學(xué)務(wù)大臣咨行各省切實(shí)考察禁止”，、法律教育完全官方壟斷而排除私人加入。[10]但在新政浪潮的推動(dòng)下，法律教育變革的風(fēng)帆已經(jīng)高高揚(yáng)起，沒有任何勢力能阻止其前進(jìn)的步伐，轉(zhuǎn)型社會(huì)的歷史推動(dòng)著清政府不由自主地進(jìn)行變革。1907年10月，清廷諭令在中央設(shè)資政院不久，又令各省在省會(huì)設(shè)咨議局，并預(yù)籌各府州縣議事會(huì)。接著，1908年7月22日頒布《咨議局章程》62條和《咨議局議員選舉章程》l15條，限令各省于一年內(nèi)成立咨議局。新政的迅猛發(fā)展，要求打破官辦法律教育的專制壟斷體制，開禁民間法律教育.從而滿足社會(huì)變革對新式法律人才的廣泛需求。為此，1909年浙江巡撫增韞上奏清廷，要求變通部章，準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政。1910年，學(xué)部奏準(zhǔn)“各省私立學(xué)堂專習(xí)法政，以廣教育而重憲政?！盵11]自此，近代中國法政教育官方一統(tǒng)的壟斷局面徹底被打破，辦學(xué)主體走向多元化。清政府由嚴(yán)禁私立學(xué)堂專習(xí)政治法律，到明令準(zhǔn)辦并私立法政學(xué)堂的設(shè)置，這不僅在辦學(xué)主體上增加了一種新形式，帶來了辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變，而且更重要的是辦學(xué)主體觀念一定程度的轉(zhuǎn)變也促進(jìn)了教育體制的完備，法律教育的布局、層次和結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜多樣。在私立法政學(xué)堂開禁之初，雖規(guī)定開辦地點(diǎn)應(yīng)局限于省會(huì)，但此后不久，這一規(guī)定即被突破，私立法政學(xué)堂擴(kuò)展到包括繁盛商埠及交通便利之地，官辦和私立法政學(xué)堂迅速地遍布全國。在1913年，僅江蘇一省就興辦了15所官辦、私立法政大學(xué)和法政專門學(xué)校，學(xué)生數(shù)為4742人。其中，私立法政大學(xué)和法政專門學(xué)校有13所。[12]為配合法政教育的發(fā)展，1910年，學(xué)部參考各國學(xué)制，擬定了改訂法政學(xué)堂章程，出臺(tái)了一整套法政教育的具體規(guī)劃。分設(shè)正科和別科，正科分法律、政治和經(jīng)濟(jì)三門，均四年畢業(yè)。別科不分門，三年畢業(yè)。如因?qū)W生過少，正別兩科不能同時(shí)許設(shè)的，準(zhǔn)其先辦一科。正科學(xué)生須在中學(xué)堂得有畢業(yè)文憑者，經(jīng)考試錄取后，始準(zhǔn)入學(xué)。別科學(xué)生以已仕人員及舉、貢、生、監(jiān)，年在二十五歲以上、品行端正，中學(xué)具有根底者，經(jīng)考試錄取后始準(zhǔn)入學(xué)。每年級(jí)學(xué)生名額，按照各地方情形酌定，但每級(jí)至少在百名左右。[13]列官辦法政教育與私立法政教育并重政策的制訂，一定程度上扭轉(zhuǎn)了以往法政教育偏狹的局面，推進(jìn)了法律教育的大發(fā)展。教育體制的完備要求教學(xué)內(nèi)容的相應(yīng)改善，其努力方向是進(jìn)一步規(guī)范專業(yè)教學(xué)的課程設(shè)置，提升辦學(xué)層次。自清束至民國，學(xué)部(教育部)都與時(shí)俱進(jìn)改革原有課程，增設(shè)新課，對于法律門(科)的應(yīng)設(shè)課程作了詳細(xì)規(guī)定。在1910年的《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中，其明確規(guī)定：“從前所定法政學(xué)堂章程，其應(yīng)修改者，約有三端：一日課程。當(dāng)訂章之際，各種新律均未頒布，故除大清會(huì)典、大清律例之外，更無本國法令可供教授。今則憲法大綱、法院編制法、地方自治章程等，均經(jīng)先后頒行，新刑律亦不日議決，奏請欽定施行，此后法政學(xué)堂此項(xiàng)功課，自當(dāng)以中國法律為主，此應(yīng)改者一?！痹谄浞砷T課程表下又特附注：“民法、商法、訴訟等法，現(xiàn)暫就外國法律比較教授，俟本國法律編訂奏行后，即統(tǒng)照本國法律教授?！奔爸撩駠逃吭?912年公布的《專門學(xué)校令》中，又首次提出“專門學(xué)校以教授高等學(xué)術(shù)、養(yǎng)成專門人才”的教育宗旨，規(guī)定“專門學(xué)校學(xué)生入學(xué)之資格，須在中學(xué)校畢業(yè)或經(jīng)試驗(yàn)有同等學(xué)力者”，將法政專門學(xué)校完全定位為高等學(xué)校層次。與此同時(shí)，在同年教育部頒布的《法政專門學(xué)校規(guī)程》十條中，又把法律科的必修課目定為：憲法、行政法、羅馬法、刑法、民法、商法、破產(chǎn)法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法和外國語;把法律科的選修課目定為：刑事政策、法制史、比較法制史、財(cái)政學(xué)和法理學(xué)。此時(shí)，法律教育雖仍處于模仿引進(jìn)階段，但較之以前課程設(shè)計(jì)明顯趨于成熟。三、近代中國私立法律教育的歷史反思在我國傳統(tǒng)法律教育向現(xiàn)代法律教育的轉(zhuǎn)型中，近代中國私立法律教育的產(chǎn)生和發(fā)展無疑具有十分重要的作用。其一波三折的發(fā)展歷程形成了一些可以辨識(shí)的價(jià)值和特點(diǎn)，啟示著我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)法律教育現(xiàn)代化進(jìn)程中的若干基本矛盾和基本問題。具體而言有：第一，法律教育不應(yīng)是政治的簡單附庸，不應(yīng)是服務(wù)于短期政治目標(biāo)的實(shí)用工具。教育既有別于政治，寫作碩士論文又從屬于政治。可以說，任何一個(gè)國家的法律教育制度，都不可能游離于這個(gè)國家的社會(huì)政治制度。近代中國私立法律教育的發(fā)展史不僅反映了近代中國法律命運(yùn)的變遷史，而且也折射出了近代中國政治制度的演變?！靶抡敝?，在清廷統(tǒng)治者看來，“蓋科學(xué)皆有實(shí)藝，政法易涉空談，崇實(shí)戒虛，最為防患正俗要領(lǐng)”，因而私立法政學(xué)堂“概不準(zhǔn)講習(xí)政治法律?？?，以防空談妄論之流弊?！币恢敝?910年，才因立憲政治對新式法律人才的急需而有限開禁。很顯然，新式法律教育在近代中國的發(fā)展，不單單是教育事業(yè)自身發(fā)展的結(jié)果，政治因素的影響也至為明顯。清政府在法律教育發(fā)展之初就已把興辦法律教育與政治穩(wěn)定聯(lián)系在一起，且服從于政治發(fā)展的需要，對法律教育本身的價(jià)值和特點(diǎn)重視不夠，忽視了其發(fā)展的獨(dú)立性。這就導(dǎo)致近代中國新式法律教育從一開始就染上了政治至上的病毒，并一直隱藏于其肌體中起著不同程度的破壞性作用，嚴(yán)重制約了法政教育的健康發(fā)展，使得近代中國新式法律教育在產(chǎn)生的階段就是個(gè)先天不足的畸型兒。近代中國法律教育現(xiàn)代化之所以表現(xiàn)出貧困和幼稚，這可以說是病根之一。第二，時(shí)代落差造成的近代中國法律教育現(xiàn)代化變革，其形式上的模仿并不等于已認(rèn)識(shí)到了西方近代法律教育的真正內(nèi)涵。由于近代中國法律教育的現(xiàn)代化發(fā)展并非是傳統(tǒng)社會(huì)的自我演進(jìn)，而是在西方法文化與中國傳統(tǒng)法文化的沖撞交融中整合而成的，從已經(jīng)凝固的文化心理、情感和觀念出發(fā)，中國傳統(tǒng)法文化必然對西方法文化產(chǎn)生某種抗阻。在新式法律教育中，往往是封建思想的束縛依然故我，“新式法律教育”培養(yǎng)的只是“本領(lǐng)要新，思想要舊”的“新人才”。以《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政折》為例，清廷學(xué)部就明言：“學(xué)術(shù)之所宗，必求與政治相應(yīng)”，“蓋君主立憲政體之國，一切法制必?fù)衿渑c國體相宜者然后施行，無桿格之弊，此則講求法政學(xué)者所必應(yīng)共喻者也?！盵15]很顯然，中國新教育的主持者并未真正領(lǐng)悟西方近代法律教育的精髓，不過是為消解內(nèi)憂外患的交相煎迫，運(yùn)用“以其人之道，還治其人之身”的推證，極力模仿西方法律教育制度而已。這就使得在磨難中產(chǎn)生的近代中國法律教育陷入既豐富多樣又膚淺粗糙的困境，最終難以形成一個(gè)適合中國國情的嚴(yán)密的法律教育體系。第三，如果沒有一個(gè)清晰的價(jià)值目標(biāo)和高昂的教育理想，法律教育發(fā)展就會(huì)喪失意義和迷失方向。清末民初，為適應(yīng)國家由專制而走向立憲、進(jìn)而創(chuàng)共和的形勢需要，私立法政學(xué)堂從無到有到大量涌現(xiàn)，很快遍布全國，出現(xiàn)了舉國學(xué)法政的繁榮景象。但其數(shù)量的增長和質(zhì)量的提高并未同步實(shí)現(xiàn)。據(jù)1913年教育部經(jīng)過調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，數(shù)量眾多的私立法政專門學(xué)校，多為迎合人們尋找新的入仕之階而設(shè)，“考其內(nèi)容，大率有專門之名，而無專門之實(shí)。創(chuàng)辦者視為營業(yè)之市場，就學(xué)者藉作獵官之途徑，弊端百出，殊堪殷憂”，[16]一些私立法政專門學(xué)校的辦學(xué)已完全背離了教育部制訂的法政專門學(xué)校規(guī)程，淪為失去靈魂、見利不見人的“教育工廠”。第四，私立法政專門學(xué)校的畸形繁榮，導(dǎo)致教育設(shè)置的結(jié)構(gòu)性失調(diào)。私立法政專門學(xué)堂自清末設(shè)立并推廣后，進(jìn)入民國即在數(shù)量上高居不下，寫作醫(yī)學(xué)有泛濫成災(zāi)之勢。黃炎培在《讀中華民國最近教育統(tǒng)計(jì)》一文中徑言：“蓋當(dāng)民國初元，國家乍脫專制而創(chuàng)共和，社會(huì)對于政治興味非常亢進(jìn);一時(shí)法政學(xué)校遍于全國，有以一省城而多至八九校者，其獲列于政府統(tǒng)計(jì)，僅其一部分耳?！睋?jù)其在民國二年的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，在江寧、蘇州、上海、鎮(zhèn)江、清江等五處，即辦有13所私立法政專門學(xué)校。對此，他大聲疾呼：“諸學(xué)校之學(xué)生，與法政學(xué)校之學(xué)生較，其數(shù)乃不足十之一?！盵17]這種私立法政專門學(xué)校過度興旺的發(fā)展態(tài)勢，自然阻礙了此時(shí)整個(gè)教育體系中門類的協(xié)調(diào)和均衡的發(fā)展，帶來法政人才的相對過剩。與此同時(shí)，這種畸形的比例又掩蓋了另一種不合理的現(xiàn)象。據(jù)(1916年8月一l9l7年7月全國專門學(xué)校統(tǒng)計(jì)表》統(tǒng)計(jì)，吉林、黑龍江、安徽、陜西、甘肅和察哈爾等省份，名義上雖已遵照新學(xué)制辦起了高等教育，但實(shí)際上僅僅辦了一所法政專門學(xué)校，造成地區(qū)分布上的嚴(yán)重失衡。這種教育結(jié)構(gòu)發(fā)展不合理的現(xiàn)狀，必然會(huì)對一些地區(qū)社會(huì)文化的綜合發(fā)展產(chǎn)生消極的影響，長期以往，將會(huì)造成一種惡性循環(huán)，帶來長久的社會(huì)不穩(wěn)定因素。超級(jí)秘書網(wǎng)第五，在謀求現(xiàn)代化急速發(fā)展的后進(jìn)國家，法律教育必須協(xié)調(diào)好發(fā)展規(guī)模與綜合國力的關(guān)系。清末民初，為滿足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求，私立法律教育一哄而上。但此時(shí)因綜合國力太弱，造成師資、生源、經(jīng)費(fèi)、設(shè)備和校舍等配套條件都無法跟上。私立法律教育的實(shí)際情況是，“大致以各校無基本金，僅恃學(xué)費(fèi)收入，支給校用”，“教員資格不合，學(xué)生程度甚差，規(guī)則違背部章，教授毫無成績，學(xué)額任意填報(bào)，學(xué)生來去無常，教習(xí)常有缺席，實(shí)屬辦理敷衍”，[18]教育質(zhì)量毫無保證。1913年，教育部雖通咨各省酌量停辦私立法政學(xué)?；蚋霓k講習(xí)科，但并未起到明顯的抑制作用?！耙砸粋€(gè)法治健全社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)衡量，這種局面是極為危險(xiǎn)的，因?yàn)榉▽W(xué)的失誤可能導(dǎo)致災(zāi)難性的結(jié)果”。[19]平心而論，近代中國私立法律教育對中國法律教育的現(xiàn)代化發(fā)展，既有適應(yīng)和促進(jìn)的一面，又有制約和滯后的一面。而在此雙重效應(yīng)中，適應(yīng)大于制約是毋庸置疑的。近代中國私立法律教育中產(chǎn)生的問題，比之官辦法律教育的一統(tǒng)局面，總是一大進(jìn)步。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從近代中國新式法律教育在社會(huì)極其動(dòng)蕩的環(huán)境下仍有較大發(fā)展的事實(shí)中得到證明?？梢哉f，近代中國波涌浪擊、多元并爭的法律教育浪潮，拓展了中國教育界的視野，促進(jìn)了中國新式教育的實(shí)踐和理論的發(fā)展。近代中國私立法律教育的產(chǎn)生和發(fā)展昭示我們：法律教育制度要在實(shí)踐中逐步完善，其現(xiàn)代化是一個(gè)長期且艱難的歷史進(jìn)程。參考文獻(xiàn)[1][8][I1][15]學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法敢折[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：490，491，490，491.[2]外務(wù)部右侍郎伍刑部左侍郎沈奏請?jiān)O(shè)立法學(xué)學(xué)堂折(附章程)[A]，朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：471.[3][4][13]學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：493，492，493.[5]教育部限制法政學(xué)校招考別科生令[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：613.[6]教育部通咨各省私立法政專門學(xué)校酌量停辦或改為講習(xí)科[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：615.[7]學(xué)部附奏推廣私立法政學(xué)堂片[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：491—492.[9]費(fèi)正清，劉廣京.劍橋中國晚清史(下卷)[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1985：442.[10][14]張百熙，榮慶，張之洞.學(xué)務(wù)綱要[A].舒新城.中國近代教育史資料(上冊)[C].北京：人民出版社，1981：206，206.[12][17]黃炎培.教育前途危險(xiǎn)之現(xiàn)象[A].朱有璃。中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：656，656.[16]教育部通咨各省私立法政專門學(xué)校酌量停辦或改為講習(xí)科[A]。朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：615.[18]1913年教育部派員察視私立法政之結(jié)果[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊)[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：647.[19]楊振山.中國法學(xué)教育沿革之研究[J].政法論壇.2000，(4)。200分懸賞畢業(yè)論文刑法的根據(jù)我的思路應(yīng)該怎么寫題目是什么刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什么時(shí)間、什么空間及對什么人具有效力。它不僅涉及國家主權(quán)，而且涉及國際關(guān)系、民族關(guān)系以及新舊法律關(guān)系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能準(zhǔn)確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護(hù)國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時(shí)關(guān)于刑法效力范圍的規(guī)定。

第一節(jié)刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實(shí)際上要解決的是刑事管轄權(quán)的范圍問題。由于刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權(quán)的范圍，從而也就關(guān)系到維護(hù)國家主權(quán)、協(xié)調(diào)國際關(guān)系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規(guī)定，并且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規(guī)定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領(lǐng)域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權(quán)原則的基礎(chǔ)上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外；反之，外國人犯罪，即是發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應(yīng)保證對本國法律的忠誠和服從的基礎(chǔ)上的。（3）保護(hù)原則，即以保護(hù)本國利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。保護(hù)原則的實(shí)質(zhì)是國家運(yùn)用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護(hù)各國共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡發(fā)生國際條約所規(guī)定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領(lǐng)域內(nèi)還是本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。

上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性?，F(xiàn)代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。

二、我國刑法的屬地管轄權(quán)

刑法第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”這是我國刑法關(guān)于刑法空間效力的基本原則。這里的“領(lǐng)域”，是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空。根據(jù)國際條約和慣例，以下兩部分屬于我國領(lǐng)土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處于停泊狀態(tài)，既可以是航行或停泊于我國領(lǐng)域內(nèi)，也可以是航行或停泊于外國領(lǐng)域內(nèi)或公海及公海上空。（2）我國駐外使領(lǐng)館內(nèi)。根據(jù)我國承認(rèn)的1961年《維也納外交關(guān)系公約》的規(guī)定，各國駐外大使館、領(lǐng)事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。

所謂“法律有特別規(guī)定”，主要是指：（1）刑法第11條關(guān)于“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決”的規(guī)定。所謂外交特權(quán)和豁免權(quán)，是指一個(gè)國家為保證駐在本國的外交代表機(jī)構(gòu)及其工作人員正常執(zhí)行職務(wù)而給予的一種特殊權(quán)利和待遇。外交特權(quán)和豁免權(quán)的內(nèi)容較為廣泛，其中重要的一條就是“外交代表享有刑事豁免權(quán)，不受駐在國的司法管轄”。這種特權(quán)是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當(dāng)然，如果他們當(dāng)中有人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規(guī)定，我們不能對他們進(jìn)行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責(zé)任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對于其中罪行嚴(yán)重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個(gè)規(guī)定，既維護(hù)了我國的主權(quán)和法律的尊嚴(yán)，有尊重了有關(guān)國家，有利于協(xié)調(diào)我國于他國之間的正常外交關(guān)系。（2）刑法第90條關(guān)于“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行”的規(guī)定。在理解這一例外規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：其一，少數(shù)民族地區(qū)對刑法效力的限制不同于外交特權(quán)和豁免權(quán)，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數(shù)民族特殊的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教文化傳統(tǒng)相關(guān)的部分，諸如情節(jié)不嚴(yán)重的重婚、奸淫幼女、械斗、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財(cái)物等。這種變通或補(bǔ)充規(guī)定相對于刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用于少數(shù)民族自治地方的。其二，免于適用刑法的部分必須有明確的法律依據(jù)，即由自治區(qū)或省的國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定，并報(bào)請全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。其三，少數(shù)民族地區(qū)制定的變通或補(bǔ)充規(guī)定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現(xiàn)行刑法施行后由國家立法機(jī)關(guān)制定的特別刑法的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法施行后，國家立法機(jī)關(guān)仍由必要根據(jù)實(shí)際需要制定單行刑法、附屬刑法規(guī)范，或以修正案的形式對刑法典作修改補(bǔ)充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規(guī)定與新刑法典的規(guī)定發(fā)生法條競合或沖突，應(yīng)按“特別法優(yōu)于普通法”的原則處理。（4）我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定。由于政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及于港澳地區(qū)，這屬于對刑法屬地管轄權(quán)的一種事實(shí)限制。如根據(jù)1997年7月1日實(shí)施的《香港特別行政區(qū)基本法》第18條的規(guī)定：“全國性的法律除列于本法附件三外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施?！倍谭ú辉诟郊械姆芍??！栋拈T特別行政區(qū)基本法》也有類似的規(guī)定。不過，根據(jù)兩個(gè)基本法的規(guī)定，全國人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或者因港、澳特別行政區(qū)內(nèi)發(fā)生不能控制的危及國家統(tǒng)一或者安全的動(dòng)亂而決定特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府可以發(fā)布命令將有關(guān)全國性的法律在港、澳特別行政區(qū)實(shí)施。

刑法第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！痹摽钺槍Ω綦x犯的特殊情況對屬地管轄的具體標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國境內(nèi)：（2）犯罪行為在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，但犯罪結(jié)果發(fā)生在國外；（3）犯罪行為實(shí)施于國外，但犯罪結(jié)果發(fā)生于我國境內(nèi)。對于上述三種情況，均應(yīng)適用我國刑法。

三、我國刑法的屬人管轄權(quán)

刑法第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！痹摋l是對我國刑法屬人管轄權(quán)的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，我國公民在我國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的，不論按照當(dāng)?shù)胤墒欠裾J(rèn)為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規(guī)定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂“可以不予追究”，是表明不予追究的一種傾向性，并非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認(rèn)為必要時(shí)，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責(zé)任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負(fù)特殊的職責(zé)，其工作與國家的利益息息相關(guān)，故對國家工作人員和軍人在域外實(shí)施的犯罪在管轄上應(yīng)從嚴(yán)要求。

對于我國刑法在域外的屬人管轄權(quán)，刑法第10條進(jìn)一步規(guī)定，在我國領(lǐng)域外犯罪，依照刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，即使經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨(dú)立性和國家主權(quán)的不受干預(yù)性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實(shí)際合理與國際合作角度出發(fā)，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規(guī)定在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護(hù)了國家主權(quán)，又從人道主義出發(fā)對被告人的具體情況作了實(shí)事求是的考慮，體現(xiàn)了原則性與靈活性的統(tǒng)一。

四、我國刑法的保護(hù)管轄權(quán)

刑法第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外?！痹摋l即是對我國刑法保護(hù)管轄權(quán)的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權(quán)管轄，以保護(hù)我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規(guī)定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低于3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應(yīng)受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當(dāng)然，要實(shí)際行使這方面的管轄權(quán)會(huì)有困難，因?yàn)榉缸锶耸峭鈬?，犯罪地點(diǎn)在域外，我國要行使管轄權(quán)，就需要引渡罪犯，并涉及與犯罪地國家管轄權(quán)的沖突，存在諸多實(shí)際困難。但是，假如刑法對此不加以規(guī)定，就等于放棄自己的管轄權(quán)，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進(jìn)行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利于維護(hù)國家利益，保護(hù)我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學(xué)生、僑民的利益。

此外，對于外國人在我國領(lǐng)域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規(guī)定。即雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

五、我國刑法的普遍管轄權(quán)

普遍管轄權(quán)是現(xiàn)代國際社會(huì)有效懲治與防范國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規(guī)定。即：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！备鶕?jù)該規(guī)定，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，也不論其具體侵犯的是哪一個(gè)國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我國在我國所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，如不引渡給有關(guān)國家，我國就應(yīng)當(dāng)行使刑事管轄權(quán)，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權(quán)有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。

普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛(wèi)整個(gè)人類權(quán)益之職責(zé)和履行國際法義務(wù)的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，且在有關(guān)國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護(hù)管轄等原則的補(bǔ)充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護(hù)管轄等原則之適用的情況下才能發(fā)生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實(shí)施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護(hù)管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍之內(nèi)。第三，追訴的犯罪系發(fā)生在我國領(lǐng)域之外。如果是發(fā)生在我國領(lǐng)域之內(nèi)，則應(yīng)依據(jù)屬地原則適用我國刑法，二不需要依據(jù)普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應(yīng)當(dāng)依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規(guī)定。第六，犯罪人是在我國領(lǐng)域內(nèi)居住或者進(jìn)入我國領(lǐng)域。因?yàn)橹挥羞@樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權(quán)。否則，就沒有行使普遍管轄權(quán)的義務(wù)，也沒有依據(jù)普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節(jié)刑法的時(shí)間效力

刑法的時(shí)間效力，是指刑法的生效時(shí)間、失效時(shí)間以及對刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力的問題。

一、刑法的生效時(shí)間

刑法生效時(shí)間通常有兩種規(guī)定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之后經(jīng)過一段時(shí)間再施行。我國現(xiàn)行刑法的生效時(shí)間即屬后者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時(shí)間的宣傳、學(xué)習(xí)和研究，便于廣大人民群眾及司法工作人員做好實(shí)施新法的心理、組織及業(yè)務(wù)準(zhǔn)備。

二、刑法的失效時(shí)間

刑法的失效時(shí)間即終止效力的時(shí)間，由國家立法機(jī)關(guān)規(guī)定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。

三、刑法的溯及力

刑法的溯及力，是指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。

對于刑法的溯及力，各國采取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對于其生效前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時(shí)法）不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕時(shí)，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。

上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應(yīng)實(shí)際的需要，為絕大多數(shù)國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂后的刑法典第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立后，1997年10月1日修訂刑法生效前實(shí)施的行為，應(yīng)按以下情況分別進(jìn)行處理：

1．當(dāng)時(shí)的刑法不認(rèn)為是犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現(xiàn)行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。

2．當(dāng)時(shí)的刑法認(rèn)為是犯罪，但現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，則應(yīng)適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法具有溯及力。

3．當(dāng)時(shí)的刑法和現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照現(xiàn)行刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的刑法追究刑事責(zé)任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當(dāng)時(shí)的刑法處刑比現(xiàn)行刑法要重，則適用現(xiàn)行刑法。此即從輕原則的體現(xiàn)。

4．如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出了生效的判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較當(dāng)時(shí)的刑法要輕，也不例外。按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用當(dāng)時(shí)的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

在貫徹從舊兼從輕原則時(shí)，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續(xù)、連續(xù)行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對于發(fā)生在1997年9月30日以前、1997年10月1日后尚未處理或者正在處理的行為，“如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣駲z察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種類數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》也指出：“對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法典一并進(jìn)行追訴。2.對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見?！?/p>

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙作者：屈學(xué)武出處：中國論文下載中心日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限于刑事實(shí)體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時(shí)間效力域。

眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權(quán)解釋：因?yàn)樗唤?jīng)最高司法機(jī)關(guān)頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質(zhì)及其功效看，它又并不等同于刑法規(guī)范本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內(nèi)涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內(nèi)容的具體解讀；二是對司法認(rèn)定的特定"法律事實(shí)"（即個(gè)案）與某一具體刑法規(guī)范是否相符合作出的解釋（或解答、批復(fù)等）；三是對整個(gè)刑法體系的價(jià)值及其刑罰目的取向所作的系統(tǒng)解釋。[1]

就此意義看，上述第一、二項(xiàng)解釋主要囿于刑法規(guī)范論、范疇論的解釋；第三項(xiàng)解釋則是就刑法價(jià)值論的解釋。有鑒于此，實(shí)踐中，作為有權(quán)解釋的刑法司法解釋，大多限于針對第一、二事項(xiàng)的解釋；而第三項(xiàng)解釋即有關(guān)法價(jià)值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實(shí)務(wù)部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項(xiàng)進(jìn)行解釋時(shí)，也會(huì)綜合刑法的價(jià)值取向來考量有關(guān)問題，但準(zhǔn)確地說，司法解釋的功效，主要還在于根據(jù)有關(guān)立法意圖、立法意蘊(yùn)，結(jié)合有關(guān)字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋