德國公司法的發(fā)展

德國公司法的發(fā)展

[摘要]德國的公司制度正在經(jīng)歷從公司法到企業(yè)法的發(fā)展，不過在歐盟范圍內(nèi)協(xié)調(diào)公司法仍然面臨困難。

[關(guān)鍵詞]股份公司，兩合公司，合作社，無限公司

一、引言

至少從啟蒙時代開始，西方法律思想的核心就是個人主義，注重個體。法律是為了促進個人的發(fā)展、保障個人的自由而服務。在這一理念構(gòu)想中甚至國家的作用也僅是為了保護個體的利益，而且僅僅為這個目的才可以通過法律條文限制自由公民的行動自由，如果該公民已將此種權(quán)力通過契約讓渡與國家。顯然，公民在無政府主義的情況下也是無法充分保護自己財產(chǎn)的。這一個人主義的精神并不僅僅限于政治領(lǐng)域。在經(jīng)濟法、民法領(lǐng)域，特別是在調(diào)整經(jīng)濟主體之間的物品和金錢給付的合同法中，雙方都是自由個體是首要的條件。因為這些個體有著完全的自由與自己選定的合同對方簽訂內(nèi)容完全由雙方自行商定的合同，所以從根本上來說任意第三人加入雙方簽訂的合同，從事共同行為也是完全自由的。他們擁有“結(jié)社自由”。公民因其經(jīng)濟上的選擇可以自由地共同設(shè)立企業(yè)，只要他們認為，共同創(chuàng)業(yè)所創(chuàng)造的利潤比個人營業(yè)要多。

盡管在羅馬法上已允許設(shè)立所謂“組織”或是“團體”，不過它們主要還是由公法組織，比如行省、市鎮(zhèn)或行會來設(shè)立的。在歐洲中世紀這種制度也消失了。新式的組織形式首先在上意大利的城市中遠途販運行業(yè)里逐漸產(chǎn)生，遠行的商人通過資本投資可以從組織中分得紅利。此外，大型個體營業(yè)在商人死后也經(jīng)常作為遺產(chǎn)通過一定的組織形式由繼承人集體經(jīng)營。17和18世紀時出現(xiàn)了殖民公司，它通過聚攏私人投資開發(fā)殖民地，主要是美洲和印度。所有這些只能算是現(xiàn)代公司的遠祖，因為它們并非建立在自由思想之上。這種思想只有在工業(yè)和社會條件成熟的情況下才能產(chǎn)生。封建制和行會強制制度的結(jié)束使得人們可以自由選擇共同經(jīng)營還是個體營業(yè)。更重要的是：大型工業(yè)企業(yè)比個體經(jīng)營和少數(shù)人合伙需要更多的資本，尤其是在鐵路建設(shè)中。對于這種巨型基本建設(shè)必須有大量投資支持。這就要求立法者一方面設(shè)計出在市場中能起到穩(wěn)固作用的新型組織形式，另一方面應該完善有關(guān)的條件，以使與這些組織相關(guān)的利益得到考慮。

對于近代德國傳統(tǒng)公司法立法者來說，三種利益是要顧及的：一為企業(yè)發(fā)起設(shè)立者的利益，它們不能被僅僅通過資本和公司相聯(lián)系的股東限制過多；二為那些投資者的利益，他們對于公司的細節(jié)運營并不感興趣；三為公司債權(quán)人的利益。此外，當我們建立超過一人的經(jīng)營形式時，不論在股東利益方面還是法律行為方面，都還有些次一級層面的問題，但并不意味著它們不重要，如：財產(chǎn)管轄、內(nèi)部和外部行為能力問題以及團體行為的責任。

因為上述利益在不同的經(jīng)營形式中有極大的區(qū)別，德國立法者在選擇經(jīng)營形式方面對結(jié)社自由有所限制。他們不允許公民自行創(chuàng)設(shè)一種經(jīng)營形式，而是規(guī)定了幾種形式，在此范圍內(nèi)經(jīng)營者基本上可以自行選擇。法律對這些形式的調(diào)整程度是不同的。不過在所有這些經(jīng)營形式中都規(guī)定了以下內(nèi)容：如何設(shè)立，誰來注資，誰在內(nèi)部經(jīng)營中有決策權(quán)以及誰代表企業(yè)對外為一定法律行為，以及誰對企業(yè)債務負責。

二、德國法上的公司類型

人合公司和法人

德國公司法承認兩種基本類型的公司：人合公司和資合公司。前者包括民法上的合伙、無限公司和兩合公司，后者包括股份公司、有限公司和注冊合作社。兩大類型公司的區(qū)別在于參加公司的股東與公司之間的緊密程度。人合公司的股東與公司之間的聯(lián)系緊密，他們是公司財產(chǎn)的所有人，具有參與業(yè)務權(quán)、代表公司權(quán)以及個人的責任。在此類公司中，上文提到的各種利益的平衡還是比較容易做到的。正因為此類公司的股東要對公司債務承擔個人責任，立法者對他們不必過多地干涉?；旧瞎蓶|可以通過合同自由地規(guī)定公司如何成立、他們之間的內(nèi)部關(guān)系以及一部分對外關(guān)系。經(jīng)濟領(lǐng)域更為活躍的資合公司的法律地位就完全不同。在其中股東的意志只是通過其資本，而不一定通過其個人因素表達出來；他們不是公司財產(chǎn)的所有人，同時也不承擔公司債務。由于此類公司的股東和公司之間并非一體，立法者就必須顧及上文提到的三種利益，就必須將它們之間的關(guān)系在法典中做出明確、深入的規(guī)定。顯然，對于某些公民來說，他們是否為其經(jīng)濟行為負責就不能完全依其意志決定。因此法人也不能僅憑個人意志通過合同來設(shè)立。當然設(shè)立合同還是必需的，不過合同本身還不夠?？紤]到那些一般情況下自身無法監(jiān)督公司經(jīng)營的債權(quán)人和投資者的利益，強制性的規(guī)范是必需的，所以立法者對于公司章程和其后的貫徹都已經(jīng)做出了規(guī)定。因此德國法上沒有所謂“自由組織制度”，也沒有可以由國家自由決定是否以及何時承認某組織的法人資格的所謂“許可制度”。德國立法者采用的是“法定條件制度”，即為某組織是否可被承認為法人規(guī)定強制性的先決條件；該條件是否滿足，由國家通過獨立的法庭來判定。如果該先決條件滿足，股東就可以請求國家的承認，這在實際中是通過法定的登記，即商事登記制度來完成的。在登記完成之時該組織才作為一個法人享有上述的各種權(quán)利——尤其是有限責任。

德國各種公司類型

1.概述

理論上，想和別人共同經(jīng)營某種經(jīng)濟組織的德國公民，有以下的選擇

在人合公司的范圍內(nèi)：民法上的合伙、無限公司、兩合公司、隱名合伙、特定合伙經(jīng)營以及歐洲法上的經(jīng)濟利益共同體。

在資合公司的范圍內(nèi)：股份公司、有限公司以及股份兩合公司。

還有非資合性的聯(lián)合社團以及合作社。

此外還有一些法律形式只適用于個別營業(yè)中。此處略去不談。特定合伙經(jīng)營也是這樣，它只適用于個別“自由”職業(yè)，如：醫(yī)生、律師和建筑師。歐洲法上的經(jīng)濟利益共同體僅僅是為了使來自兩個以上不同歐盟國家的成員之間的經(jīng)濟活動更加簡易和更快發(fā)展而設(shè)立，其本身并不能從事獨立的經(jīng)營行為。隱名合伙的目的是為了掩蓋某營業(yè)的特定出資人。以上這些形式在下文都忽略不論。民法上的合伙存在時間有限或者經(jīng)濟上的數(shù)額微小，這里也不展開論述。同樣道理也適用于社團：德國法上的典型社團是不能從事營利性活動的，所以和企業(yè)經(jīng)營關(guān)系很少。盡管法律允許“營利性社團”，但是這需要國家的特許，所以極少出現(xiàn)。下文我們涉及的是最主要的幾種形式。

2.無限公司

>兩個或兩個以上的人共同從事經(jīng)營活動，他們即為無限公司的股東，而不論他們本身是否意識到。他們投入該公司的財產(chǎn)和他們在經(jīng)營活動中取得的財產(chǎn)，依照法律自動成為其共同財產(chǎn)。依德國法上“共有”的含義任一股東不得自行處分其所有的公司財產(chǎn)的份額。在內(nèi)部關(guān)系上，無限公司的每個股東都有權(quán)執(zhí)行業(yè)務；對外行為上則需要全體股東的合意，除非股東對此另有約定。在對外關(guān)系中原則上公司有獨立性。但對于公司代表人問題，則每個股東都可以代表。當然如果公司成立合同有不同的規(guī)定，也并非都是如此；強制性的規(guī)定是：至少要有一名股東代表公司。在公司債務責任方面，不允許自行決定和自由安排。公司當然有義務清償其債務，同時法律規(guī)定每個股東以其個人財產(chǎn)承擔責任。

3.兩合公司

兩合公司是無限公司的特殊形式。有關(guān)后者的法律規(guī)定在兩合公司也適用。當然兩者之間也有重大區(qū)別。兩合公司有兩類股東：無限責任股東，在執(zhí)業(yè)、代表、責任等問題上和無限公司的股東完全相同；有限責任股東，他們自己并不從事企業(yè)的經(jīng)營，而是投入一定數(shù)額的資本。立法者設(shè)想有限責任股東一方面承擔較少的責任風險，另一方面也自覺限制自身的活動。立法者于是將此類股東的責任限制在事先約定的數(shù)額。此數(shù)額滿足后，有限責任股東即無責任。對于內(nèi)部執(zhí)業(yè)，法律規(guī)定有限責任股東不參與；不過他仍有權(quán)就對外業(yè)務提出異議，只要股東間沒有其他約定。但是《商法典》第170條有強制性規(guī)定：有限責任股東對外不得代表公司。作為組織的代表人必須是一位無限責任股東。委托外人管理，即雇傭經(jīng)理人管理企業(yè)，在兩合公司中是不允許的。這表明，兩合公司并不是吸收資本的理想形式。最少有一位股東必須積極地參與公司的經(jīng)營。兩合公司最適合的是這種情況：某人想實現(xiàn)本人的經(jīng)營理念，但是自身缺乏足夠的資金。兩合公司的有限責任股東可以在一定距離之外監(jiān)督公司的經(jīng)營、參與分紅并且其責任是有限的。公司的內(nèi)部關(guān)系可由當事人自主決定，所以諸如執(zhí)業(yè)的權(quán)利、義務以及與權(quán)利義務相適應的利潤分配的架構(gòu)都很靈活。因此在公司內(nèi)部也有可能出現(xiàn)有限責任股東起重大作用而無限責任股東淪為命令執(zhí)行人的情形。

4.股份公司

股份公司的結(jié)構(gòu)與上述幾種公司類型完全不同。它是大型企業(yè)的一種傳統(tǒng)組織形式，一般包括數(shù)量眾多的不記名的投資者股東。這些投資者一般抱有這樣的愿望：從公司的盈利中獲益，而又不承擔公司的債務。這種狀況使得上文述及的不同利益間沖突在此類公司中非常強烈。因此立法者必須對此類公司做出比人合公司更多的強制性規(guī)范，無論在公司內(nèi)部還是對外問題上都僅僅保留很少的制度選擇空間。這種特征首先表現(xiàn)在股份公司的設(shè)立問題上。公司成立協(xié)議，在股份公司中稱為章程，必須與強制性的形式和實體規(guī)范相一致。特別是公司基本資本的籌集必須最大審慎地記載，并且要經(jīng)過內(nèi)部和外部的審計機關(guān)的審查。最終，登記法庭還要審查是否法律要件均已齊備。僅當這些條件都成就時，登記法庭才可以——當然也必須——將該組織登記為股份公司。僅當?shù)怯浲瓿珊笤摴煞莨静艙碛邢鄳摹磁c法人身份相應的——法律地位。公司自身，不是公司股東，才成為公司財產(chǎn)的所有人；同時，公司自身，而非股東，將對公司債務承擔責任。

股份公司必須建立三種公司機關(guān)來形成并執(zhí)行公司意志，它們是：董事會，監(jiān)事會以及股東大會。與英美法國家在公司的決策上采用一元制的董事會制不同，德國股份公司將公司責任在兩個負責機關(guān)——董事會和監(jiān)事會——之間分攤。董事會是公司的領(lǐng)導機關(guān)。其成員中有全職的執(zhí)行管理者，他們管理公司日常事務并對此負個人責任，同時他們也是公司的法定代表人。監(jiān)事會在一般情況下是第二位的日常機關(guān)，它選任董事會并監(jiān)督其工作。為此目的它擁有廣泛的知情權(quán)和查閱權(quán)。兩個機關(guān)都實行委托組織原則，即：其成員可以但不必須是公司股東。

股東大會是公司的基本機關(guān)，這是公司股東可以主張其權(quán)利的聚會。股東大會的權(quán)利不是包羅萬象的，特別是，它不能干預公司的日常經(jīng)營，日常經(jīng)營權(quán)正如我們上文提到，是專屬于董事會的。法律中列舉的股東大會的權(quán)利首先是修改章程、分配紅利和選任監(jiān)事。大型公眾公司中通常僅有很少的股東親自出席大會。股東大會因此常常成為銀行代表的會議，他們代表股東行使其投票權(quán)。

股東和公司間的聯(lián)系很少。與人合公司不同，股份公司的存在和經(jīng)營與特定個體無關(guān)。公司的目的是超越個人的。因此立法者將其成員的進入和變更制度設(shè)計得盡可能簡便。通過股權(quán)憑證的簡單轉(zhuǎn)讓，或者更簡單地，通過證券保管機構(gòu)的簡單登記即可轉(zhuǎn)移相應的股權(quán)。正是這種簡便性使得股份公司——不包括實踐中少見、此處忽略不講的股份兩合公司——成為德國唯一可以上市的公司類型，并且這也是股份公司取得重大成功的原因所在。

5.有限公司

股份公司制度重大成功的一個重要原因即為公司的經(jīng)營者既可以推進經(jīng)濟上和技術(shù)上的創(chuàng)新設(shè)想，又不必擔心自身的財產(chǎn)被經(jīng)營的失敗所吞噬，這種成功促使人們設(shè)想，是否可以將此種有限責任制度加以推廣。股份公司在建立過程中成本較高，而且由于大量強制性規(guī)范的存在不夠靈活。因此股份公司是大型企業(yè)的典型組織形式。不過國家和社會對經(jīng)濟改革的興趣往往并不能通過此類大型企業(yè)來實現(xiàn)，相反此類革新幾乎總是從小企業(yè)中最先創(chuàng)造出來的。為推進此類小企業(yè)的活動，德國帝國議會在1892年通過了《有限責任公司法》，該法的優(yōu)點在于將“有限的”責任和組織的靈活性結(jié)合到了一起。該法在其后多次修訂完善。不過其基本原則至今保留。

有限公司也是法人。股東并不如此類公司名稱的字面含義所示承擔所謂有限責任。他們在多數(shù)情況下根本不對公司債務承擔責任。公司債務的承擔者就是公司本身。為了保護公司債權(quán)人，在有限公司中同股份公司中一樣——盡管數(shù)額要小得多——實行資本充實原則和資本維持原則，這要求股東最少應注資25000歐元作為公司基本資本并且就此數(shù)額不得抽回出資。在公司成立時應提供經(jīng)公證的公司成立合同或者在一個成立公司時，應提供經(jīng)公證的確定的章程；這還不夠，在登記法庭最后審查通過并將有限公司進行商事登記之前，要依據(jù)法律規(guī)范進行多次的審查。登記之時有限公司才正式成立，并且其成員的責任制度開始生效。有限公司的法定代表機關(guān)是業(yè)務執(zhí)行人，其地位和股份公司的董事會近似。立法上對有限公司的對外關(guān)系規(guī)定了和股份公司近似的強制性條款。

不過在內(nèi)部關(guān)系中，兩種公司完全不同。有限公司的原則是靈活性。有限公司的第二個公司機關(guān)——股東會，被《有限責任公司法》賦予了決定公司基本機關(guān)結(jié)構(gòu)和基本政策的實體決策權(quán)。不過這僅為立法者的建議。公司內(nèi)部權(quán)力分配可以由公司成立合同規(guī)定。所以有限公司的股東既可以選擇像股份公司股東那樣賦

予公司業(yè)務執(zhí)行人很大的管理權(quán)限，也可以規(guī)定自己如無限公司股東那樣成為公司經(jīng)營的核心。因此公司業(yè)務執(zhí)行人既可以是公司的實質(zhì)核心，也可能只不過是股東決策的執(zhí)行人。

對外不承擔責任和對內(nèi)靈活性的結(jié)合，特別是股東之間以及他們和公司業(yè)務執(zhí)行人之間的關(guān)系構(gòu)造甚少限制，恐怕是有限責任公司制度獲得驚人成功的原因。它既可以適用于大公司，亦適用于小公司；既可以是家族企業(yè)，也同樣應用于公眾公司。對其唯一的禁止就是不得上市。股東出資額雖然也可轉(zhuǎn)讓，但并不像股份法對股份的規(guī)定有那么多方式。有限公司的出資額僅得通過公證過的合同來轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓的困難并沒有阻止有限公司的發(fā)展，在德國不大的領(lǐng)土上如今有700000家企業(yè)選用此種形式。

6.注冊合作社

和股份公司、有限公司一樣，注冊合作社也是法人。這在法律規(guī)范體系中意味著它的成立不能僅僅通過社員的合意，而應該由國家進行審查監(jiān)督，直到登記法庭審查通過，將其登記為注冊合作社。從登記的一刻起合作社的責任以其財產(chǎn)為限。

以下則是不同之處了。與有限公司和股份公司不同的是注冊合作社不是資合公司。它不必為保護債權(quán)人利益而提供有最小數(shù)額限制的、成員不得隨意抽回的基本資本。資本充實原則和資本維持原則在這里不適用。注冊合作社是社員不定的一種組織。

三、對傳統(tǒng)法律規(guī)定的違反、變更以及對策

概論

上述德國公司法上的基本公司類型還將繼續(xù)存在。不過實踐中產(chǎn)生的對各種變革和對策的需求以及新的視野都肯定會對立法提出新的要求。此處僅列舉幾個重要例子。公司類型在實踐中的應用往往與歷史上的立法者設(shè)想的不同；當初不曾料到的人合公司和資合公司的混合產(chǎn)物出現(xiàn)了。總體上說立法者是把公司法看作任意法的。不過這一點——不僅僅，但尤其是在資合公司領(lǐng)域已經(jīng)完全走樣。有很多公司被其他公司所控制。于是決策不再由單一的公司權(quán)力機關(guān)做出，而是由上一級公司做出。

新類型和混合類型

1.基本情況

上已述及，人合公司中股東對公司債務承擔無限個人責任并且公司機關(guān)由內(nèi)部人管理；而資合公司中一般僅有公司自身對債務負責，委托管理是其原則。人合公司作為組織體應由較少、彼此互相信任的自然人構(gòu)成。這一條件在如今仍被不少公司滿足。不過也出現(xiàn)了大量例外，尤其可以兩合公司中找到例證。

2.大眾化的兩合公司和由有限公司承擔無限責任人的兩合公司

尤其出于稅收原因，兩合公司這種被當年立法者設(shè)想為小型公司的形式如今大量地被互不相識的投資者和有經(jīng)營理念的公司創(chuàng)立者使用，從而形成大眾化的兩合公司。有關(guān)的法律規(guī)范顯然對于投資者的保護不足。這方面只能由司法活動較多介入。法庭承認，此種情況下有限責任股東不作為真正的共同經(jīng)營者，而僅作為純粹的投資者，即使對于非常業(yè)務中行使參與決定權(quán)也不感興趣。這種心理狀態(tài)其實是投資者在很多通過夸張的語言吸引有限責任股東的投資項目中擁有的。聯(lián)邦法院的判決對此類項目的虛假陳述適用招股責任，責任人為承擔個人責任的股東以及——可能更為重要——參與兩合公司的有限公司股東的經(jīng)營者。

在公眾公司中對于所簽訂的公司合同并不一般地推定其內(nèi)容為正確。因為投資者對于合同談判過程并未積極參與，司法判決對于此類公司合同比一般的人合公司控制得要多，以限制對投資者利益的剝奪。傳統(tǒng)上，立法者認為人合公司的股東只能是自然人。但早在1922年帝國法院就判決，法人也可以成為人合公司的股東。人們是否贊同此判決已經(jīng)無關(guān)緊要了。事實是從那時起通過司法判決承認的各種不同的形式有一點難以確認，即使是無限責任股東，即兩合公司中要承擔個人責任的股東，也可以由法人來充當。不過首先是司法判決指出，其后立法者也堅持，承擔此種角色的企業(yè)應該有一個公開的對外宣示。即應該在商號中明示該企業(yè)的名稱，以使合作伙伴可以清晰地了解，該公司沒有自然人承擔債務責任。

對于有限公司和兩合公司的混合產(chǎn)物在實踐中有著多種用途。如果兩合公司的無限責任股東是有限公司，即由有限責任公司擔任無限責任股東的兩合公司，理論上股東無限個人責任的原則能夠維持，因為該有限公司會以全部公司財產(chǎn)承擔兩合公司的債務。因為公司財產(chǎn)有限，投資者事先就可以知道他的風險最大是多少。這就可以有效地防止其個人財產(chǎn)被公司債權(quán)人動用。由有限責任公司擔任無限責任股東的兩合公司還體現(xiàn)出一種優(yōu)勢，即此類公司可以在形式上保留內(nèi)部人管理的原則，因為承擔無限責任的有限公司是業(yè)執(zhí)行人和法定代表人；因為有限公司內(nèi)部依法必須由自然人擔任業(yè)務執(zhí)行人，由外部進入的管理者就可以實質(zhì)上合法地擔任有限公司的領(lǐng)導人并事實上成為該公司作為股東的兩合公司的領(lǐng)導人。特別在有限公司股東和兩合公司的其他個人股東因其自身原因不愿或不適宜作為企業(yè)的領(lǐng)導人時，這種優(yōu)點更為顯著。此類公司的最后一個優(yōu)點是，因為國家稅收上最有利的制度可以產(chǎn)生公司盈利。由此種結(jié)構(gòu)而產(chǎn)生的對于債權(quán)人的特殊危險因為不斷加強的公司執(zhí)業(yè)人的責任而有所平衡。這種平衡是否足夠當然還是有爭議的。不過由有限責任公司擔任無限責任股東的兩合公司作為企業(yè)形式在德國法上已經(jīng)站穩(wěn)了腳跟。

3.康采恩法

德國公司法的基本原則是：每個公司應該作為營業(yè)人獨立地開展活動。不過這一點早就在實踐中出現(xiàn)了例外。經(jīng)濟生產(chǎn)上越集中，公司之間形成錯綜復雜的關(guān)系而互相依賴的情況也就越多。根據(jù)有關(guān)信息估計，德國四分之三的股份公司和將近一半的有限公司與康采恩組織有關(guān)。當母公司持有子公司的股份達到一定比例之后，人們就有理由推測：子公司經(jīng)營的首要目標不再是爭取自身的利益，而是將母公司的利益置于優(yōu)先地位。這就給子公司的眾多小股東帶來巨大風險。公司財產(chǎn)從母公司向子公司或者相反方向——以及再向下級子公司——的轉(zhuǎn)移會給公司的債權(quán)人帶來重大的危險。

為控制此種風險，德國立法者為股份公司組成的康采恩規(guī)定了特別的康采恩法?！豆煞莘ā纷龀鲞@樣的修訂并不是像此前曾嘗試的那樣想在股份公司領(lǐng)域貫徹自治精神。它更多的是對現(xiàn)實的反映。該立法給關(guān)聯(lián)企業(yè)提供了兩種可能性：“合同型康采恩”和“事實型康采恩”。在合同型康采恩中，母子公司之間可以公開地明確約定：子公司須聽從母公司的指示，子公司須將全部或者部分利潤上交母公司。這種約定會給子公司的小股東造成決策權(quán)和利益上的損失，他們應該獲得適宜的補償或者選擇獲得一次性的補償后退出公司。通過母公司必須補償子公司的年度虧損的規(guī)定，公司債權(quán)人的利益也得到了考慮。如果僅僅存在支配關(guān)系而沒有支配合同，母公司則不得將自身行為的不利后果轉(zhuǎn)移至子公司。如果它有此轉(zhuǎn)移行為，則須補償子公司由此不利后果

所受損失。為使此過程透明化，關(guān)系企業(yè)的董事會有義務報告公司的關(guān)系企業(yè)狀況，該報告應由中立的結(jié)算審查人審計。

在這些規(guī)定中德國立法者作了重大的嘗試，即有效地控制經(jīng)濟中的互相關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的同時對各方利益通過合約的形式做出真正的保護。不過這一嘗試的力度還顯不足。特別是立法僅僅規(guī)制股份公司組成的康采恩，對于大量的或許更為重要的有限公司康采恩卻不涉及。此外面對全球化的發(fā)展及逐漸增多的跨國關(guān)聯(lián)企業(yè)問題，人們也懷疑一國的法律規(guī)定是否能為國際共同的問題提供良好的解決方案。

四、德國法上的選擇：從公司法到企業(yè)法

三方利益的擴展

世界上所有國家的企業(yè)組織，尤其是大型企業(yè)，都不同程度地符合這一規(guī)律，即：企業(yè)不應僅考慮從事經(jīng)營的投資人的資本是否得到了利益充足的回報，而應同時顧及公司債權(quán)人的利益。企業(yè)的決策顯然也關(guān)系到其他人，首先是其員工，然后是城市、區(qū)域，直到甚至整個國家。比如當?shù)聡蟊娖嚬煞莨鞠萑虢?jīng)營困難時，許多人失業(yè)，繼續(xù)被雇傭的職工所得報酬也遠低于他們的預期。該企業(yè)所在的沃爾夫斯堡市的幼兒園和學校的經(jīng)營也大受影響，甚至關(guān)閉；同時該市的文化項目也削減到最低限度。大企業(yè)繳稅的減少甚至會迫使聯(lián)邦政府難為情地緊縮預算并對整個國家造成影響。為使此問題一定程度得以解決，德國法律常常規(guī)定一些協(xié)調(diào)性的補償程序，這在其他國家看來往往不被理解。

英國工人代表是企業(yè)中雇員的工會代表，如果人們期望他們避免過度的對抗，而是和與自己利益在企業(yè)中息息相關(guān)的雇主合作尋找解決方案時，他們往往會顧慮過多，不愿接受。德國的情況迄今為止一直有所不同。德國人不但將利益沖突看作是作為組織的企業(yè)和雇員之間的勞動合同爭議，同時也愿意在企業(yè)內(nèi)部通過有關(guān)組織來將其解決。德國《參與決定法》所追求的不是對抗，而是企業(yè)管理機關(guān)之間的合作。公共利益雖然在非國有類型的企業(yè)組織中并不被考慮，而且長期以來也不被國家在企業(yè)的經(jīng)營機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)的代表人所追求。但是，人們對大型公司已經(jīng)提出了透明化的要求，這保障了公眾對企業(yè)信息的知情權(quán)，同時提供了政治上的預防措施，特別是對錯誤的經(jīng)濟控制提供了及時的政治反應機制。在新立法技術(shù)的推動下，當前各種公司法外的受托人在企業(yè)中互相合作，以便在企業(yè)決策中照顧到紛繁復雜的公共利益。

企業(yè)中職工參與制度的基本情況

早在19世紀和20世紀初，德國即出現(xiàn)了試圖使雇員在企業(yè)決策中施加影響的嘗試。這一思潮的產(chǎn)生一方面是受基督教社會學說的推動，以避免勞動者的赤貧化、保障他們參與決定的愿望；另一方面或許產(chǎn)生于對于馬克思主義、社會主義的革命學說的一種樸素的對抗思想之中。對于職工參與制度的謹慎的立法規(guī)定在德意志帝國和魏瑪共和國時就已存在；這些規(guī)定當然一般都首先關(guān)注雇員的工作條件問題，只有極少數(shù)涉及到了他們對于企業(yè)決策所發(fā)揮的影響。

企業(yè)層面的職工參與制度在二戰(zhàn)結(jié)束后迎來了繁榮。其原因還是倫理上和政治上的混合考慮。當時德國的大型企業(yè)，尤其是煤炭、鋼鐵企業(yè)因為其和納粹暴政的關(guān)系以及軍火產(chǎn)品的生產(chǎn)而聲名掃地。當時它們被占領(lǐng)當局控制，幾乎所有德國的黨派都試圖推動這些企業(yè)的社會化，以免它們的所有者再次對政治施加壞影響。此種形勢下許多人都同意，貫徹讓資方和勞方共同行動的思想，在企業(yè)層面實行職工參與制度。

1947年起，在德國的西方占領(lǐng)區(qū)的煤炭和鋼鐵企業(yè)逐漸實行了一種“平等的”職工參與制度。股東代表和職工代表在監(jiān)事會中占據(jù)相等數(shù)額，這一機構(gòu)如上文所述，監(jiān)控和選舉公司管理機關(guān)——董事會。為避免勞資雙方的代表爭執(zhí)不休而使企業(yè)無法決策，雙方的代表必須選舉一名另外的中立監(jiān)事會成員，該成員不但應獲得監(jiān)事會總數(shù)的多數(shù)，而且應獲得勞資雙方代表各自的多數(shù)，始為當選。理論上該“中立的”成員在勞資雙方僵局時將發(fā)揮作用。有趣的是，據(jù)實行職工參與制度的礦冶業(yè)企業(yè)的數(shù)據(jù)，此種由中立成員裁決爭執(zhí)的情況幾乎從未發(fā)生過。這決不意味著該中立成員無足輕重。他的存在本身就會給勞資雙方造成壓力，使他們及早努力達成一致意見。《煤炭冶金業(yè)職工參與決定法》不僅限于在監(jiān)事會制度上做出規(guī)定，而且在董事會方面也有創(chuàng)新。負責公司人事和勞資關(guān)系的董事會成員必須由獲得公司職工信任的人擔任。盡管一般情況監(jiān)事會選舉董事會成員僅需簡單多數(shù)通過即可，即所有資方代表聯(lián)合一名勞方代表或聯(lián)合那名中立成員即可任命監(jiān)事會成員，選舉這名負責人事的董事卻是個例外。他必須獲得監(jiān)事會全體成員的多數(shù)以及所有勞方代表的多數(shù)通過。因此人們設(shè)想在企業(yè)管理層中就會擁有一名并非職工敵人、而是他們合作伙伴的成員，盡管他有時為企業(yè)利益必須做出痛苦的決定并且要拒絕任何對企業(yè)有損害的想法。

在1952年《企業(yè)基本法》中已經(jīng)提及的信息影響和一致決定的壓力在1976年的制度中當然也得以保留并且略有加強。一些資方人士認為此法有剝奪私人財產(chǎn)之嫌從而違憲，不過他們的主張被聯(lián)邦憲法法院駁回。此后在德國似乎形成了一致意見，認為參與決定制度對于當時存在的多種企業(yè)形式都是有利的。

公開

所有企業(yè)都須擁有商業(yè)帳簿和會計記錄。特別是股份公司必須擁有損益表和營業(yè)報告，并由專家審查；年終決算必須公開。通過這些債權(quán)人、雇員、股東、潛在投資者會獲得企業(yè)狀況的必要信息，從而——如果可能的話——決定自己的行為。

有關(guān)公開的立法適用于凡符合下面三個條件中的兩個的大企業(yè)——資產(chǎn)負債合計超過1億2，500萬德國馬克，營業(yè)額超過2億5，000萬德國馬克或者雇員在5，000人之上。和德國一般的法律規(guī)定不同，此處即使是獨資企業(yè)和人合公司也包括在內(nèi)。這些不同于股份公司的企業(yè)也必須提供資產(chǎn)負債表、損益表以及財務狀況變動表，接受審查并將其公開，只要它們達到了上述的規(guī)模。這些規(guī)定是否能使所有利益相關(guān)方獲得合適的信息并因此做出適當?shù)姆磻?，恐怕并不樂觀。不過可以確定的是，這種適當反應的可能性確實有了很大提高。

公共利益在企業(yè)決策中的作用

考慮到企業(yè)