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2023年自考類法律自考國際私法歷年高頻考題帶答案難題附詳解(圖片大小可自由調(diào)整)第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.對侵權(quán)行為的法律適用的一般理論有哪些?簡述我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定。2.中國對外國法人在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)采取的認(rèn)許程序是______A.一般認(rèn)許B.概括認(rèn)許C.特別認(rèn)許D.不存在認(rèn)許問題3.根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定,該公約不適用于______A.經(jīng)由拍賣的銷售B.汽車及其他車輛的銷售C.船舶、船只、氣墊船及飛機(jī)的銷售D.電力的銷售E.根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售4.簡述立囑能力的法律適用。5.簡述仲裁中實體問題的法律適用。6.18世紀(jì)末19世紀(jì)初,大陸法系國家提出所謂的“動產(chǎn)附骨”法諺,乃是指動產(chǎn)物權(quán)適用______A.物之所在地法B.法院地法C.當(dāng)事人合意選擇的法律D.所有人或占有人的住所地法7.關(guān)于《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》,下列說法不正確的是______A.只適用于產(chǎn)生永久性父母子女關(guān)系的收養(yǎng)B.公約規(guī)定了中央機(jī)關(guān)制度C.公約對收養(yǎng)的承認(rèn)為“完全收養(yǎng)”D.中國已批準(zhǔn)加入該公約8.國際許可協(xié)議按被許可人享有的使用權(quán)的范圍和程度可分為______A.獨占許可協(xié)議B.排他許可協(xié)議C.普通許可協(xié)議D.可轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議E.交叉許可協(xié)議9.依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》,在當(dāng)事人住所不明或不能確定時,其住所應(yīng)當(dāng)是______A.國籍國B.經(jīng)常居住地C.營業(yè)所所在地D.與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有密切聯(lián)系的地方10.簡述空中侵權(quán)行為的種類。11.對于不當(dāng)?shù)美m用的準(zhǔn)據(jù)法,一般是______A.不當(dāng)?shù)美吮緡˙.不當(dāng)?shù)美俗∷胤–.不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法D.當(dāng)事人選擇的法律12.對非婚生子女通過國家行為的準(zhǔn)正,一般來說,其準(zhǔn)據(jù)法主要應(yīng)是準(zhǔn)正國家的法律或______A.父母屬人法B.子女屬人法C.對子女最為有利的法律D.法院認(rèn)為應(yīng)適用的法律13.依瑞士學(xué)者布魯歇的觀點,屬于國內(nèi)公共秩序的法律規(guī)定是______A.結(jié)婚年齡B.結(jié)婚自由C.一夫一妻D(zhuǎn).離婚自由14.簡述國際私法中時際法律沖突的解決。15.在涉外民事訴訟中,依法院國的沖突規(guī)則本應(yīng)適用某一外國法,但因該外國法的適用會與法院國的法律與道德的基本原則相抵觸時,法院國得以據(jù)此排除其適用的制度叫______A.反致B.法律規(guī)避C.公序良俗D.公共政策E.轉(zhuǎn)致16.試述《中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。17.在適用物之所在地法時,對于商船,一般認(rèn)為其所在地為______A.該商船的停泊港口B.該商船航程的目的地C.訴訟法院所在地D.該商船的注冊港18.簡述《遺囑處分方式法律沖突公約》的主要內(nèi)容。19.對于我國民用航空器所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓,我國法律規(guī)定應(yīng)適用______A.民用航空器國籍登記國法B.航空器實際所在地法C.轉(zhuǎn)讓合同的準(zhǔn)據(jù)法D.受理案件的法院所在地法20.租船合同當(dāng)事人在合同中未選擇法律時,法院或仲裁機(jī)構(gòu)多按國際私法規(guī)定而適用旗國法或______A.合同締結(jié)法B.合同執(zhí)行地法C.法院地法D.租船人營業(yè)地法21.外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提是______A.外國法人資格的取得B.外國法人住所的設(shè)立C.外國法人的許可D.外國法人的登記注冊22.根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定,在國際民事訴訟中,財產(chǎn)保全只能基于______的申請,由人民法院裁定實施。A.訴訟代理人B.法定代理人C.訴訟參加人D.當(dāng)事人或利害關(guān)系人23.簡述中國內(nèi)地和香港、澳門和臺灣地區(qū)之間區(qū)際法律沖突的解決。24.關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法,首先應(yīng)該適用侵害地的內(nèi)國法,只要該國同時又是______A.直接遭受損害人的慣常居所地B.被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地C.直接遭受損害人的住所地D.直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方E.直接遭受損害人的國籍國25.試述夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用。26.簡述認(rèn)許外國法人在內(nèi)國活動時的三種程序及中國的相關(guān)規(guī)定。27.《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》規(guī)定,對發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計和商標(biāo)的申請人給予優(yōu)先權(quán),該優(yōu)先權(quán)限為______A.發(fā)明和實用新型為12個月,外觀設(shè)計和商標(biāo)為6個月B.發(fā)明和實用新型為6個月,外觀設(shè)計和商標(biāo)為12個月C.發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計和商標(biāo)均為12個月D.發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計和商標(biāo)均為6個月28.至今,國際民事訴訟法最主要的淵源是______A.國內(nèi)立法B.國際慣例C.國際條約D.判例29.簡述杜摩蘭學(xué)說的基本思想。30.簡述國際私法中時際法律沖突的解決。31.最早提出識別問題的是______A.胡伯和巴丁B.卡恩和里斯C.胡伯和里斯D.卡恩和巴丁32.領(lǐng)事婚姻,是指在駐在國不反對的情況下,一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表依其本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù),成立婚姻的制度,它一般適用于______A.駐在國公民與本國公民結(jié)婚B.駐在國公民與任何第三國公民結(jié)婚C.領(lǐng)事官員與外交官員結(jié)婚D.在駐在國的本國僑民與本國僑民結(jié)婚33.在不開庭審理中,雙方當(dāng)事人提供的書面證據(jù)材料有______A.仲裁申請書B.答辯書、合同C.雙方往來函電D.證人證言E.專家報告34.簡述我國關(guān)于涉外扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定。35.在沖突規(guī)范的系屬中將特定的涉外民事法律關(guān)系和特定地域的法律連結(jié)起來的事實因素是______A.準(zhǔn)據(jù)法B.范圍C.連接點D.系屬36.明確地提出了國內(nèi)公共秩序與國際公共秩序的概念,并認(rèn)為國際私法中的公共秩序?qū)儆凇皣H公共秩序法”的第二類強(qiáng)行法的著名學(xué)者是______A.瑞士學(xué)者布魯歇B.法國學(xué)者巴蒂福C.德國學(xué)者薩維尼D.英國學(xué)者莫里斯37.試述我國對本國涉外仲裁委員會做出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。38.以是否允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定以外的法院進(jìn)行訴訟為標(biāo)準(zhǔn),可將國際民事管轄分為______A.普通管轄B.應(yīng)訴管轄C.法定管轄D.協(xié)議管轄E.特別管轄39.侵權(quán)行為法律適用的一般理論有______A.行為地法說B.法院地法說C.行為人屬人法說D.結(jié)果發(fā)生地法說E.最密切聯(lián)系說或“侵權(quán)行為自體法”說40.薩維尼分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座法”之所在,提出______A.身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法B.物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法C.債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法D.繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時的住所地法E.家庭關(guān)系的本座法應(yīng)以丈夫與父親的住所地法為主41.根據(jù)我國最高人民法院的司法解釋,侵權(quán)行為地法律是指______A.侵權(quán)行為實施地法律B.侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律C.侵權(quán)行為實施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律,以何者對受害人更為有利而定D.侵權(quán)行為實施地法律或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律42.試述國際許可協(xié)議。43.我國《民法通則》第8條第2款所規(guī)定的“本法關(guān)于公民的規(guī)定適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人,法律另有規(guī)定的除外”,是一條______A.差別待遇制度的規(guī)定B.互惠待遇制度的規(guī)定C.平等待遇制度的規(guī)定D.最惠國待遇制度的規(guī)定44.試論述仲裁協(xié)議的有效要件及法律效力。45.國家在主張對某些種類的涉外民事案件具有管轄權(quán)的同時,并不否認(rèn)外國法院對此類案件的管轄權(quán),這種管轄權(quán)屬于______A.特別管轄B.平行管轄C.協(xié)議管轄D.排除管轄46.簡述我國的國際私法的定義及其特點。47.國際私法比較學(xué)派巨子______認(rèn)為,物之所在地法應(yīng)適用于所有的財產(chǎn)。A.薩維尼B.巴托魯斯C.莫里斯D.拉沛爾48.我國現(xiàn)已加入的,且是國際上最具有重要性的一個世界性保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)組織是______A.關(guān)貿(mào)總協(xié)定B.聯(lián)合國教科文組織C.世界知識產(chǎn)權(quán)組織D.國際知識產(chǎn)權(quán)組49.簡述國際海上侵權(quán)行為的種類及其法律適用的一般制度。50.在我國,判斷某項遺產(chǎn)是否為涉外無人繼承財產(chǎn),應(yīng)該適用______A.財產(chǎn)所在地法B.當(dāng)事人屬人法C.繼承關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法D.法院地法第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案:對侵權(quán)行為法律適用一般理論有:
(1)適用侵權(quán)行為地法;
(2)適用法院地法;
(3)最密切聯(lián)系說或“侵權(quán)行為自體法”說。
我國關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定:
(1)侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律,侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律;
(2)當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律;
(3)中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作為侵權(quán)行為處理。2.參考答案:C[解析]中國對外國法人在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu),必須先經(jīng)批準(zhǔn),再行登記,由由此可見,我國采取的是特別認(rèn)許程序。3.參考答案:ACDE[解析]《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條明確規(guī)定該公約不適用于以下的銷售:(1)供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售,除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物的購買是供這種使用的;(2)經(jīng)由拍賣的銷售;(3)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售;(4)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售;(5)船舶、氣墊船或飛機(jī)的銷售;(6)電力的銷售。4.參考答案:(1)一般認(rèn)為應(yīng)適用立囑時立囑人的屬人法解決。在遇有動態(tài)沖突時,多主張確認(rèn)立囑人有立囑能力,而不宜作出否定其立囑能力的判決。(2)也有的國家采取放寬的態(tài)度,對立囑能力適用多種連結(jié)因素指引準(zhǔn)據(jù)法。(3)為了使對位于他國的不動產(chǎn)遺產(chǎn)的處分得到不動產(chǎn)所在地國的承認(rèn),關(guān)于遺產(chǎn)中不動產(chǎn)的立囑能力一般均只適用不動產(chǎn)所在地法。5.參考答案:在國際商事仲裁中,對實體問題的法律適用,在基本的方面跟法院確定涉外合同或國際合同的法律適用是相近的,但仍有許多不同的地方。
(1)適用當(dāng)事人合意選擇的法律。
(2)當(dāng)事人未選擇法律時的法律適用。這時,主要有以下幾種解決辦法;
①根據(jù)仲裁地所屬國的沖突規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。
②授權(quán)仲裁庭決定合同的法律適用。
③適用國際貿(mào)易慣例。
在國際商事仲裁中,還允許仲裁員或仲裁庭對實體問題根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則作出裁決,從而不適用任何國家的法律。6.參考答案:D[解析]對動產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀(jì)末19世紀(jì)初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀(jì)英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論,適用當(dāng)事人的住所地法。7.參考答案:D[解析]中國法律對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用未作任何明文規(guī)定,也未批準(zhǔn)加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》。8.參考答案:ABCDE[解析]根據(jù)被許可人享有的使用權(quán)的范圍和程度,國際許可協(xié)議可以分為獨占許可協(xié)議、排他許可協(xié)議、普通許可協(xié)議、可轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議和交叉許可協(xié)議。9.參考答案:B[解析]本題是對識記部分的考查,中華最高人民法院在1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第183條中規(guī)定,在當(dāng)事人住所不明或不能確定時,從其經(jīng)常居住地為其住所。10.參考答案:發(fā)生在空中的侵權(quán)行為,也不外乎以下三種情形:
(1)發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為,諸如旅客與乘務(wù)人員或旅客間發(fā)生的毆打、侮辱、誹謗等。
(2)因航空器碰撞或航天器與其他物體碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為。
(3)因航天器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權(quán)行為。11.參考答案:C[解析]對于不當(dāng)?shù)美姆蛇m用,有各種不同的主張,包括:(1)適用不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法;(2)適用當(dāng)事人本國法;(3)適用支配原法律義務(wù)或關(guān)系的法律;(4)在多種法律中選擇適用。其中,適用不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法,是一個主要應(yīng)適用的法律,與侵權(quán)行為適用行為地法理由相同,且不少國家對二者一并加以規(guī)定。12.參考答案:D[解析]一般來說,對通過國家行為的準(zhǔn)正,其準(zhǔn)據(jù)法主要應(yīng)是準(zhǔn)正國家的法律或法院認(rèn)為應(yīng)適用的法律。13.參考答案:A[解析]瑞士法學(xué)家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。他認(rèn)為一國關(guān)于婚齡的規(guī)定雖屬于強(qiáng)行法,但它只是國內(nèi)公共秩法;而婚姻領(lǐng)域中關(guān)于禁止重婚、禁止一夫多妻和直系親屬間結(jié)婚的規(guī)定即屬國際公共秩序法。14.參考答案:為了解決時際法律沖突,一般而言,最好在制定沖突規(guī)范時就明確應(yīng)適用何時的法律(如規(guī)定“動產(chǎn)繼承適用死者死亡時的住所地法”即是),但有些沖突規(guī)范并沒有這樣的規(guī)定,因而如果在沖突規(guī)則或沖突規(guī)則所采用的連結(jié)點以及被沖突規(guī)則指引的準(zhǔn)據(jù)法三者之中,任何一個于法律關(guān)系或法律事實發(fā)生后至爭訟發(fā)生時發(fā)生了改變,便需要確定:(1)是否仍應(yīng)適用原來的沖突規(guī)則?(2)是適用該連結(jié)點原來所在地還是后來的所在地?(3)是否允許適用改變后的準(zhǔn)據(jù)法?等等問題。
對于上述第1種情況下的時際法律沖突問題,一般說法,依“法律不溯及既往”和“既得權(quán)保護(hù)”的原則,應(yīng)在修改沖突規(guī)則時,明確規(guī)定新的沖突規(guī)則是否有溯及力、溯及力的條件和范圍如何。
對于上述第2種情況下的時際法律沖突問題,在理論與實踐中并未形成一致的原則。
對于上述第3種時際沖突的情況,要因國家政策的改變而通過立法程序?qū)τ嘘P(guān)的實體法作出修改,還可以因政權(quán)的更替而發(fā)生新實體法對舊實體法的取代,也可因該準(zhǔn)據(jù)法所屬法域的領(lǐng)土主權(quán)隸屬國,施行隸屬國法。15.參考答案:CD[解析]國際私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時,因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,以及在應(yīng)請求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸,從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度?!肮仓刃颉笔且环N普遍采用的稱謂,但在英美法中亦或稱作“公共政策”。16.參考答案:1999年6月,最高人民法院與香港特區(qū)政府達(dá)成了《中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。安排的主要內(nèi)容有:
(1)在內(nèi)地和香港地區(qū)作出的仲裁裁決,一方當(dāng)事人不履行的,另一方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的有關(guān)法院申請執(zhí)行。
(2)申請人向有關(guān)法院申請執(zhí)行在內(nèi)地或者在香港特區(qū)作出的仲裁裁決的,應(yīng)提交以下文書:①執(zhí)行申請書;②仲裁裁決書;③仲裁協(xié)議。
(3)申請人向有關(guān)法院申請執(zhí)行內(nèi)地或者香港特區(qū)仲裁裁決的期限依據(jù)執(zhí)行地法律有關(guān)時限的規(guī)定。
(4)在內(nèi)地或者香港特區(qū)申請執(zhí)行的仲裁裁決,被申請人接到通知后,提出證據(jù)證明有下列情形之一的,經(jīng)審查核實,有關(guān)法院可裁定不予執(zhí)行:①仲裁協(xié)議當(dāng)事人依對其適用的法律屬于某種無行為能力的情形;或者該項仲裁協(xié)議依約定的準(zhǔn)據(jù)法無效;或者未指明以何種法律為準(zhǔn)時,依仲裁裁決地的法律是無效的;②申請人未接到指派仲裁員的適當(dāng)通知,或者因他故未能陳述意見的;③裁決所處理的爭議不是交付仲裁的標(biāo)的或者不在仲裁協(xié)議條款之內(nèi),或者裁決載有關(guān)于交付仲裁范圍以外事項的決定的;但交付仲裁事項的決定可與未交付仲裁的事項劃分時,裁決中關(guān)于交付仲裁事項的決定部分應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行;④仲裁庭的組成或者仲裁庭程序與當(dāng)事人之間的協(xié)議不符,或者在有關(guān)當(dāng)事人沒有這種協(xié)議時與仲裁地的法律不符;⑤裁決對當(dāng)事人尚無約束力,或者業(yè)經(jīng)仲裁地的法院按仲裁地的法律撤銷或停止執(zhí)行的。有關(guān)法院認(rèn)定依執(zhí)行地法律,爭議事項不能以仲裁裁決解決的,則可不予執(zhí)行該裁決。17.參考答案:D[解析]對于處在運動、運輸過程中的有體動產(chǎn),以其注冊地港作為其所在地,包括車輛、商船或民用飛機(jī)等。18.參考答案:《遺囑處分方式法律沖突公約》于1961年10月5日制訂,于1964年1月5日生效。公約第1條明確規(guī)定:不動產(chǎn)遺囑方式,依財產(chǎn)所在地法;動產(chǎn)遺囑方式,可依下列任一法律:(1)遺囑人立遺囑地法;(2)遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法;(3)遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法;(4)遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。而且,公約不妨礙締約國現(xiàn)有的或?qū)碇贫ǖ姆梢?guī)則,承認(rèn)上述法律適用規(guī)則所指法律以外的法律所規(guī)定的遺囑方式的有效性。該公約還規(guī)定,立囑人是否在某一國設(shè)有住所,要依該地法律確定。上述公約第1條規(guī)定的遺囑方式的準(zhǔn)據(jù)法,同樣亦適用同一遺囑的撤銷(方式)。且該條規(guī)定的各種方式,也適用于兩個或兩個以上的人在同一份文件中作出的遺產(chǎn)處分的方式。還值得提到的是,在適用本公約時,任何以立囑人的年齡、國籍或其他個人條件來限制被許可的遺囑處分方式的條款,均應(yīng)視為屬于方式問題(包括遺囑處分的有效性所要求的證人必須具有的資格問題)。第6條進(jìn)一步規(guī)定本公約沖突規(guī)則的適用與任何互惠的要求無關(guān)。最后,公約在遺囑方式應(yīng)適用的法律上還允許采取公共秩序保留制度。至2005年2月28日,公約已有英國等37個成員,從1997年7月1日起,公約適用于中國香港。19.參考答案:A[解析]《民用航空法》第185條規(guī)定:“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國的法律。”第186條規(guī)定:“民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律?!逼涞?87條規(guī)定“民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律”。20.參考答案:A[解析]目前大多數(shù)租船合同選用英國的法律或根據(jù)英國法形成的國際習(xí)慣法。在合同中未約定應(yīng)適用的法律時,法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定適用旗國法或合同締結(jié)地法。中國《海商法》第269條規(guī)定:“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律。法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?!?1.參考答案:C[解析]對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認(rèn)可,即外國法人的認(rèn)許,是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提。22.參考答案:D[解析]財產(chǎn)保全既可以基于當(dāng)事人的申請,也可以由法院依職權(quán)主動采取。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,在國際民事訴訟中,財產(chǎn)保全只能基于當(dāng)事人申請或者在起訴前基于利害關(guān)系人的申請而由人民法院裁定實施。23.參考答案:根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》,中央沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限,故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是一種簡單可行的辦法。待條件成熟后,在各地充分協(xié)商與協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上,再制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法或全國統(tǒng)一的實體法。
對于中國四法域之間的區(qū)際法律沖突,目前,中國內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法來解決的,而臺灣地區(qū)已于1992年公布了《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》(于2003年進(jìn)行了第8次修正),同年發(fā)布了該條例的施行細(xì)則。條例的民事部分(第41條至第74條)對兩岸法律沖突的解決作了詳細(xì)規(guī)定。此外,臺灣地區(qū)還于1997年公布了《香港澳門關(guān)系條例》(簡稱《港澳條例》,于2003年作了增訂和修正),并發(fā)布了實施細(xì)則。對于臺港澳之間法律沖突的解決,其第38條規(guī)定:“民事事件,涉及香港或澳門者,類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規(guī)定者,適用與民事法律關(guān)系有重要牽連關(guān)系地法律?!?4.參考答案:ABD[解析]《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》規(guī)定了涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法適用。如果一國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地;或直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方,首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法。25.參考答案:(1)關(guān)于是否與婚姻的人身效力適用同一法律的問題。早先實踐中,處理婚姻的財產(chǎn)效力上,多只適用丈夫的屬人法為準(zhǔn)據(jù)法。而在實體法上,幾乎普遍實行妻歸屬于夫故而財產(chǎn)也得屬于夫所有的原則。當(dāng)代新的立法,不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法,而且在其財產(chǎn)效力上,也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產(chǎn)效力了。
(2)關(guān)于是否允許當(dāng)事人自主選擇財產(chǎn)制并自主選擇支配財產(chǎn)制的法律的問題。目前的實體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實行約定財產(chǎn)制或法定財產(chǎn)制,而且只有在夫妻未選擇約定財產(chǎn)制時才實行法定財產(chǎn)制。
(3)關(guān)于動產(chǎn)不動產(chǎn)在法律適用上采區(qū)別制還是同一制的問題。不主張在夫妻財產(chǎn)制的法律適用上區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)性質(zhì)規(guī)定不同沖突規(guī)范的,目前,有1979年《匈牙利國際私法》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》以及1992年《羅馬尼亞國際私法》等。而主張對于不動產(chǎn)必得適用(或當(dāng)事人只能選擇適用)不動產(chǎn)所在地法的,更占多數(shù)。
(4)關(guān)于支配夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律可否變更的問題。由于夫妻生活持續(xù)時間很長,當(dāng)事人難免會因不同情況而得調(diào)整或改變其財產(chǎn)制或應(yīng)適用的法律,所以目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度;但也有主張“不變更主義”的。26.參考答案:(1)認(rèn)許外國法人在內(nèi)國活動時,采用:
①特別認(rèn)許程序,即對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)加以認(rèn)許的程序。
②概括認(rèn)許程序即對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認(rèn)許的程序。
③一般認(rèn)許程序即凡依外國法已有效成立的法人,不問其屬于何國,只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定,辦理必要的登記或注冊手續(xù),即可取得在內(nèi)國活動的權(quán)利。
(2)我國的有關(guān)規(guī)定:尚無認(rèn)許外國法人的詳盡規(guī)定,外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的,須經(jīng)申請、批準(zhǔn),辦理登記手續(xù);未經(jīng)批準(zhǔn)登記的,不得開展常駐業(yè)務(wù)活動。27.參考答案:A[解析]優(yōu)先權(quán)是指申請人自首次向任一公約成員國提出申請之日起,可以在一定的期限內(nèi)(發(fā)明和實用新型為12個月,外觀設(shè)計和商標(biāo)為6個月)以同一發(fā)明或商標(biāo)向其他成員國提出申請,而以第一次申請日為以后提出的申請的日期。28.參考答案:A[解析]國際民事訴訟法的淵源包括國內(nèi)立法、國際條約。其中,國內(nèi)立法中的程序規(guī)范是國際民事訴訟法最主要的淵源。29.參考答案:杜摩蘭是法國法則區(qū)別說的代表人物之一,其主要貢獻(xiàn)是最先提出在契約關(guān)系中,應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣(法),后人把他的思想加以理論化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣,甚至認(rèn)為,即使當(dāng)事人未作這種明示的選擇,法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用哪一習(xí)慣法以支配契約的實質(zhì)要件。他雖然也是贊成把法律作“物法”、“人法”區(qū)分的,不過他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍,而縮小“物法”的適用范圍。杜摩蘭的“意思自治”原則,后來逐漸成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項普遍接受的原則。30.參考答案:為了解決時際法律沖突,一般而言,最好在制定沖突規(guī)范時就明確應(yīng)適用何時的法律(如規(guī)定“動產(chǎn)繼承適用死者死亡時的住所地法”即是),但有些沖突規(guī)范并沒有這樣的規(guī)定,因而如果在沖突規(guī)則或沖突規(guī)則所采用的連結(jié)點以及被沖突規(guī)則指引的準(zhǔn)據(jù)法三者之中,任何一個于法律關(guān)系或法律事實發(fā)生后至爭訟發(fā)生時發(fā)生了改變,便需要確定:(1)是否仍應(yīng)適用原來的沖突規(guī)則?(2)是適用該連結(jié)點原來所在地還是后來的所在地?(3)是否允許適用改變后的準(zhǔn)據(jù)法?等等問題。
對于上述第1種情況下的時際法律沖突問題,一般說法,依“法律不溯及既往”和“既得權(quán)保護(hù)”的原則,應(yīng)在修改沖突規(guī)則時,明確規(guī)定新的沖突規(guī)則是否有溯及力、溯及力的條件和范圍如何。
對于上述第2種情況下的時際法律沖突問題,在理論與實踐中并未形成一致的原則。
對于上述第3種時際沖突的情況,要因國家政策的改變而通過立法程序?qū)τ嘘P(guān)的實體法作出修改,還可以因政權(quán)的更替而發(fā)生新實體法對舊實體法的取代,也可因該準(zhǔn)據(jù)法所屬法域的領(lǐng)土主權(quán)隸屬發(fā)生改變而發(fā)生。31.參考答案:D[解析]國際私法中的識別問題最早是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丁相繼提出的。32.參考答案:D[解析]領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的前提下,一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。領(lǐng)事婚姻主要是駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民與本國僑民辦理結(jié)婚手續(xù)。33.參考答案:ABCDE[解析]不開庭審理,也叫書面審理,仲裁庭只根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的書面證據(jù)材料如仲裁申請書、答辯書、合同、雙方往來函電以及證人證言、專家報告等書面證據(jù)材料,對爭議案件進(jìn)行審理。34.參考答案:我國《民法通則》第148條規(guī)定:“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?!痹诜鲳B(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法選擇上,用“最密切聯(lián)系原則”來取代傳統(tǒng)的硬性的固定的空間連結(jié)點,使選擇法律的靈活性大大加強(qiáng)。這里有兩點值得注意:(1)“扶養(yǎng)”一詞應(yīng)作廣義解釋,不僅僅指夫妻之間的扶養(yǎng),而是包括父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有撫養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)。(2)“最密切聯(lián)系”是指扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地等等。35.參考答案:C[解析]連結(jié)點是沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素。此題簡單考查定義的理解,應(yīng)當(dāng)明白。36.參考答案:A[解析]瑞士學(xué)者布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念,并認(rèn)為國際私法中的公共秩序僅指屬于前面已作介紹的“國際公共秩序法”的第二類強(qiáng)行法。37.參考答案:我國《民事訴訟法》第259條規(guī)定,經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的,當(dāng)事人不得向人民法院起訴,一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的,對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。其第266條規(guī)定,中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決。當(dāng)事人請求執(zhí)行的,如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。最高人民法院2002年《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》對申請撤銷、承認(rèn)與強(qiáng)制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件的管轄法院作了新的規(guī)定,依此,申請執(zhí)行或者不予執(zhí)行我國涉外、涉港澳臺仲裁裁次的案件,由被申請人住所地、財產(chǎn)所在地的有權(quán)受理涉外、涉港澳臺民商事案件的中級人民法院管轄。
對于涉外仲裁委員會做出的仲裁裁決的不予執(zhí)行,1994年《仲裁法》第71條規(guī)定:“被申請人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第260條第1款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執(zhí)行?!蔽覈?991年《民事訴訟法》第260條規(guī)定,對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決,被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執(zhí)行:(1)當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的?!睹袷略V訟法》第260條第2款還規(guī)定,人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。
為嚴(yán)格執(zhí)行《民事訴訟法》以及我國參加的有關(guān)國際公約的規(guī)定,保障訴訟和仲裁活動依法進(jìn)行,最高人民法院于1995年8月28日發(fā)布的《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》對人民法院不予執(zhí)行中國涉外仲裁委員會作出的裁決同樣建立了報告制度?!锻ㄖ分赋觯悍惨环疆?dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決,如果人民法院認(rèn)為中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決具有民事訴訟法第260條情形之一的,在裁定不予執(zhí)行之前,必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查;如果高級人民法院同意不予執(zhí)行,應(yīng)將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復(fù)后,方可裁定不予執(zhí)行。
此外,最高人民法院1998年7月13日通過的《關(guān)于未被續(xù)聘的仲裁員在原參加審理的案件裁決書上簽名人民法院應(yīng)否執(zhí)行該仲裁裁決書的批復(fù)》(法釋[1998]21號)指出:對于未被續(xù)聘的仲裁員繼續(xù)參加審理并做出裁決的案件,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請對該仲裁裁決書予以執(zhí)行。38.參考答案:BCD[解析]對于國際民事訴訟管轄權(quán),從不同的角度可做不同的分類。以是否允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定以外的法院進(jìn)行訴訟為標(biāo)準(zhǔn)劃分時,分為法定管轄、協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄。39.參考答案:ABE[解析]侵權(quán)行為法律適用的一般理論有行為地法說、法院地法說和最密切聯(lián)系說或“侵權(quán)行為自體法”說三種。40.參考答案:ABCDE[解析]薩維尼分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座法”,身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法,物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法,債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法,繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時的住所地法,家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。41.參考答案:D[解析]最高人民法院的司法解釋規(guī)定了,侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。出現(xiàn)不一致時,人民法院可以選擇適用。42.參考答案:所謂國際許可協(xié)議是指許可方同意國外的被許可方使用其專利、商標(biāo)、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán),而由被許可方支付使用費的一種合同。
根據(jù)被許可人享有的使用權(quán)的范圍和程度,國際許可協(xié)議可以分為以下幾種:(1)獨占許可協(xié)議。(2)排他許可協(xié)議。(3)普通許可協(xié)議。(4)可轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議。(5)交叉許可協(xié)議。
國際許可協(xié)議的條款大體可以分為三類:(1)商務(wù)性條款。它主要包括前言、定義、合同的價格、支付條款、包裝和標(biāo)記條款等。(2)技術(shù)性條款。它主要包括合同的標(biāo)的、技術(shù)資料的交付、技術(shù)服務(wù)和人員培訓(xùn)、保證和索賠等項內(nèi)容。(3)法律性條款。它主要包括侵權(quán)和保密、稅費、免責(zé)、不可抗力、爭議的解決、法律適用、合同的生效、變更和終止等項內(nèi)容。43.參考答案:C[解析]中國在處理外國人的民事法律地位問題時,歷來對國民待遇原則(又稱平等待遇原則)持肯定態(tài)度。如《民法通則》第8條第2款就指出,本法關(guān)于公民的規(guī)定,除法律另有規(guī)定的外,同樣適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人。44.參考答案:仲裁協(xié)議的有效要件,是指一項有效的仲裁協(xié)議必須具備的基本條件。一般而言,有效仲裁協(xié)議的基本條件主要涉及以下三個問題:(1)仲裁協(xié)議的形式:一項有效的仲裁協(xié)議必須有合法的形式,絕大多數(shù)國家的法律都
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