建設(shè)工程合同管理(合同法律制度)

第二章合同法律制度

了解：合同的類別；格式條款；締約過失責任。

熟悉：無效合同和可變更、可撤銷合同；合同的轉(zhuǎn)讓與合同履行的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移；解決合同爭議的方式。

掌握：合同的主要內(nèi)容；要約與承諾；合同的生效、變更與終止；合同履行；違約責任。

§2-1合同法概述1合同法概述1.1合同法概念合同法，是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

1999.3.15九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日施行，民商法的重要組成。制定《合同法》的目的：為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會主義經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。

合同正義法學是關(guān)于正義與非正義的科學。正義是法律的根本目的，它是一種使分配的參加者都各得其所的分配方式。分配的對象包括利益和不利益兩種。法律是進行上述分配的工具。無論是利益還是不利益，如果分配的參加者都得到了應(yīng)得的，這樣的分配是正義的。正義是合同法最終的價值目標。合同正義的基本內(nèi)容是自由和公正。合同正義要求合同的貫徹是自由的、合同的效果是公正的，合同公正是合同自由應(yīng)有的結(jié)果。合同正義協(xié)調(diào)著合同自由與合同公正，使兩者互為補充。1.2合同法的調(diào)整范圍（1）調(diào)整平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即民事關(guān)系。（民事關(guān)系包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。如果雙方當事人協(xié)商一致產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于《合同法》調(diào)整范圍；單方民事法律行為、侵權(quán)行為、不當?shù)美犬a(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不屬于《合同法》調(diào)整范圍。人身關(guān)系如有關(guān)婚姻、收養(yǎng)關(guān)系等身份關(guān)系的協(xié)議，不屬于《合同法》調(diào)整范圍。（2）主要調(diào)整企業(yè)之間的經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，同時還包括自然人之間買賣、租賃、借貸、贈與等產(chǎn)生的合同關(guān)系，它不僅包括國內(nèi)的，還調(diào)整具有涉外因素的合同關(guān)系。（3）政府機關(guān)以平等主體的身份與對方簽訂合同，如購買辦公品的合同，屬民事關(guān)系，適用《合同法》的規(guī)定。而政府對經(jīng)濟的管理活動屬于行政法律關(guān)系，不屬于《合同法》調(diào)整范圍。法人、其他組織內(nèi)部的管理行為所形成的管理與被管理的關(guān)系，如生產(chǎn)責任制合同，不是平等主體之間的民事關(guān)系，不屬于《合同法》調(diào)整范圍。

2合同的概念及特征、種類2.1合同

《合同法》定義合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民法合同（1）廣義的合同：兩個以上的民事主體之間的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（2）狹義的合同：債權(quán)合同，即兩個以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。廣義的合同除民法中的債權(quán)合同之外，還包括物權(quán)合同，身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞務(wù)合同。2.2合同特征（1）合同是雙方或多方自愿達成的民事法律行為。（2）合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。（3）合同是種民事法律關(guān)系。（4）合同當事人的法律地位是平等的。合同與法律的關(guān)系

合同必須合法，而不能替代法，即按照現(xiàn)行法律、行政法規(guī)，當事人表達自己的真實意思，任何合同的內(nèi)容和目的都不應(yīng)違背法律規(guī)定的強制性規(guī)定。目前，在有些領(lǐng)域，存在合同替代法律的現(xiàn)象，降低了作為強制性規(guī)范的法律效力。［案例2-1］廉政合同背景資料：目前為了防止職務(wù)犯罪發(fā)生，工程發(fā)包人、承包人和監(jiān)理人分別簽訂廉政合同。合同規(guī)定，違反該合同的一方，應(yīng)按工程造價一定百分比（1%～5%）承擔違約金。問題：試分析廉政合同的法律依據(jù)及其實際效果。2.3合同的種類★（1）按有名、無名分為無名合同與有名合同，《合同法》列舉了“買賣合同”、“供、電、水、氣、熱力合同”、“贈與合同”、“借款合同”、“租賃合同”、“融資租賃合同”、“承攬合同”、“建設(shè)工程合同”、“運輸合同”、“技術(shù)合同”、“保管合同”、“倉儲合同”、“委托合同”、“行紀合同”、“居間合同”共15類有名合同。（2）雙務(wù)合同與單務(wù)合同雙務(wù)合同：雙方當事人都享有權(quán)利并承擔義務(wù)的合同。案例：買賣合同、租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同單務(wù)合同：當事人一方只享有權(quán)利不承擔義務(wù)，另一方只承擔義務(wù)不享有權(quán)利的合同。案例：贈與合同、借用合同。（3）有償合同與無償合同有償合同，必須償付代價而享有權(quán)利的合同。例：買賣合同、租賃合同。無償合同，不須償付代價而享有權(quán)利的合同，例：無息貸款合同，無償寄存合同、贈與合同。（4）諾成合同與實踐合同諾成合同，當事人意識表示一致即告成立的合同。例：買賣合同、建設(shè)工程承包合同。實踐合同，當事人意思表示一致，還必須交付標的物才可成立的合同。例：保管合同。

（5）要式合同與不要式合同要式合同：必須采用特定形式才能成立的合同。如，當事人在合同中約定經(jīng)公證后才能成立的合同。不要式合同：不必采用特定形式即可成立的合同。（6）主合同與從合同是否需要依賴其他合同獨立存在的合同。例：借款合同，主合同，從合同—擔保合同。（7）預(yù)約合同和本合同預(yù)約合同：當事人約定將來訂立一定合同的協(xié)議—意向協(xié)議。本合同：根據(jù)預(yù)約合同之約定而訂立的合同。3合同法基本原則3.1平等原則

《合同法》第3條“合同當事人的法律地位平等”，就是說，不論自然人、法人或其他組織，不論其所有制和經(jīng)濟實力，不論其有無行政隸屬關(guān)系（建委讓其下屬建安公司承建辦公樓），在合同中的法律地位平等。例：國家禁止軍隊、公檢、法辦經(jīng)濟實體。例：利用公共權(quán)力搞非法壟斷。注意：平等原則并非當事人享受的權(quán)利和承擔義務(wù)均等。例：贈與合同，一方只享受權(quán)利，另一方只承擔義務(wù)。

3.2自愿原則

《合同法》第4條“當事人享有自愿訂立合同的權(quán)利”，自愿原則是合同法的一項重要原則，體現(xiàn)了民事活動的基本特征，合同關(guān)系于不同于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系，自愿原則貫穿于整個合同過程，當事人有權(quán)決定是否簽訂合同，與誰簽訂合同，簽訂什么樣的內(nèi)容合同，自愿協(xié)商變更、解除合同，自愿協(xié)商確定違約責任，自愿選擇解決合同爭議方式。但是，自愿原則賦予當事人的自由是相對的，有限制的。例：《合同法》289條：“從事公共運輸?shù)某邪瞬坏镁芙^旅客、托運人通常合理的運輸要求”。例：的士司機拒載限制--北京

3.3公平原則

《合同法》第5條“當事人應(yīng)當遵循公平原則，確定各方的權(quán)利義務(wù)”。無論是簽訂合同，還是變更合同內(nèi)容，都公平合理地確定各方的權(quán)利義務(wù)，公平合理地確定違約責任，不能顯失公平。除少數(shù)無償合同外，當事人一方不能只享有權(quán)利而不承擔義務(wù)。3.4誠實信用原則

《合同法》第6條“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)遵循誠實信用原則”。就是說，合同當事人應(yīng)該講誠實、守信用。不得隱瞞真實情況，用欺詐手段騙訂合同；不得濫用權(quán)利，妨害他人；不得搞合同詐騙。例1：簽訂建設(shè)工程合同時，承包方向甲方出具虛假的資信證明。例2：簽訂貸款合同時，將已抵押的土地或房屋重復抵押。

3.5遵守法律，維護道德原則

《合同法》第7條“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律，行政法規(guī)，遵重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。合同不是雙方的私事，有時違反法律、道德，損害公共利益，則必須受到約素限制。例：河北肥鄉(xiāng)縣溝子村村支部以1000元/畝將耕地大量出售給村民作宅基地。

*合同法基本原則的特點*法律原則并不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它具有指導和協(xié)調(diào)全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域社會關(guān)系的法律調(diào)整機制。我國合同法基本原則具有強制性、規(guī)范性、穩(wěn)定性和不確定性的特點。

1．強制性合同法基本原則的強制性，是指當事人必須遵守合同基本原則。合同是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，對于某些具體合同規(guī)范，當事人可以按照“約定大于法定”的規(guī)則排除適用。而對于合同法基本原則不得排除適用，不但排除適用的約定不能發(fā)生效力，當事人還要承擔相應(yīng)的責任

2．規(guī)范性合同法基本原則規(guī)范性，是指合同法的基本原則確立一般的行為模式，并由合同法規(guī)定的一般責任作為保障。合同法基本原則規(guī)范性是相對于民法的具體規(guī)范而言的。合同法基本原則的存在價值不僅在于通過這些原則能夠準確地理解和適用合同法，而且在合同法沒有具體規(guī)定時，還可以直接作為判案的依據(jù)。也就是說，合同法基本原則主要通過與具體合同法規(guī)則的結(jié)合，而發(fā)揮法律調(diào)整作用，主要具有補充性質(zhì)，但在特殊情況下可以作為獨立的法律依據(jù)。

3．穩(wěn)定性合同法基本原則的穩(wěn)定性，是指合同法的基本原則雖然在不同時期、不同社會制度下有不同的解釋，但它與合同法的具體規(guī)范有所不同，因為合同法的具體規(guī)范可以依社會經(jīng)濟情況的變化而進行調(diào)整，而合同法的基本原則則不會經(jīng)常變動。4．不確定性合同法基本原則的不確定性，是指合同法基本原則是由抽象概念構(gòu)成的，其理解和適用具有較大的自由裁量余地。§2-2合同的訂立1合同當事人的主體資格

《合同法》第9條“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同”。1.1合同當事人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

作為合同當事人的雙方（自然人、法人和其他組織）應(yīng)當具有相應(yīng)的主體資格—民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事權(quán)利能力，是指民事主體參加具體的民事法律關(guān)系，享有具體的民事權(quán)利，承擔具體的民事義務(wù)的前提條件。民事行為能力，是指民事主體以自己的行為參與民事法律關(guān)系，從而取得享受權(quán)利和承擔義務(wù)（民事）的資格。民事權(quán)利能力，是指法律規(guī)定民事主體是否享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格，而民事行為能力則是指民事主體通過自己的行為去取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。

1.2合同當事人—自然人、法人、其他組織1.2.1自然人是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。1.2.2法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔義務(wù)的組織。1.2.3其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經(jīng)濟實體或法人的分支機構(gòu)等其他社會組織。1.3法人或其他組織必須依法訂立合同法人或其他組織，在法律上都規(guī)定有其特定的經(jīng)營、業(yè)務(wù)活動范圍，就是說：法人和其他組織的權(quán)利能力，依法具有單位的特定性，如果法人和其他組織超越經(jīng)營范圍或業(yè)務(wù)范圍訂立合同時，就可能導致合同無效。1.4委托代理人訂立合同法律規(guī)定，當事人在訂立合同時，由于主觀或客觀原因，不能由法人（主觀或客觀的原因）的法定代理人、其他組織的負責人親自簽訂時，可以依法委托代理人訂立合同，代理人代理授權(quán)委托人簽訂合同時，應(yīng)向第三人出示授權(quán)人簽發(fā)的授權(quán)委托書，并在授權(quán)委托書申明的授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同。2合同的形式和內(nèi)容2.1合同的形式是指合同當事人雙方對合同的內(nèi)容、條款經(jīng)過協(xié)商，作出的共同意思表示的具體方式。合同法第10條：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。2.1.1書面形式：合同的主要形式，是以文字的方式表現(xiàn)當事人之間所訂立合同內(nèi)容的形式。

《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式，當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。書面形式主要有：《合同法》：“合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（電報、電信、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件），書面形式合同除一般書面合同，還有公證、簽證、批準和登記等特殊形式合同。

2.1.2合同的口頭形式主要用于一些即時結(jié)清的合同。原《經(jīng)濟合同法》，“經(jīng)濟合同即時結(jié)清者外，應(yīng)當采用書面形式”；而《合同法》無此條款，其目的是鼓勵交易，可以采用多種形式?？陬^形式：簡捷方便，直接迅速，發(fā)生爭議難以舉證。2.1.3其他形式主要包括推定形式和默示形式。推定形式：例：房屋租賃合同中，合同到期，雙方都未提出終止合同，承租人繼續(xù)支付租金，出租人也繼續(xù)接受租金，從此種行為可以推定雙方同意延長租賃合同的租賃期。默示形式：當事人采用沉默不語的方式進行意識表示。例：在試用買賣合同中，試用人在試用期內(nèi)可購買或拒絕購買試用物，但在試用期滿未作表示，則視為購買。

2.2合同的內(nèi)容★★★是指由合同當事人約定的合同條款《合同法》第12條：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價金（價款或酬金）；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本來訂立合同。

A、當事人的名稱或姓名和住所---主體。自然人，姓名，原住地，法人和其他組織—名稱，辦公地。

B、標的。合同法律關(guān)系的客體，當事人權(quán)利、義務(wù)所指向的對象，包括物、財、行為、智力成果等。簽訂合同，標的應(yīng)明確。

C、數(shù)量。標的定量化，計量單位標準化、規(guī)范化。

D、質(zhì)量。當事人簽訂合同時，必須對標的質(zhì)量作出明確規(guī)定，標的物的質(zhì)量，根據(jù)合同約定按一定標準簽訂。

E、價金：價款或報酬。價款—當事人一方為取得對方出讓的標的物，而支付給對方一定數(shù)額的貨幣報酬，監(jiān)理合同中監(jiān)理費。F、履行期限、地點和方式。當事人履行義務(wù)的起止時間（交付標的和支付價款或報酬的日期）。當事人支付標的和支付價金的地點。工程項目的地點，價款或報酬結(jié)算的地點。不僅關(guān)系到當事人實現(xiàn)權(quán)利和承擔義務(wù)的發(fā)生地，還關(guān)系到人民法院受理合同糾紛案件的管轄地問題。履行方式—當事人以哪種方式轉(zhuǎn)移標的物和結(jié)算價款。例：貨物買賣合同。履行期限：每批貨物交付時間。履行地點：約定交貨時間（碼頭、倉庫）。

G、違約責任。合同當事人一方未履行或不適當履行應(yīng)承擔的法律責任。

H、解決爭議的方法。合同當事人在約定發(fā)生合同糾紛選擇解決的方式（仲裁或訴訟）及管轄地點選擇。

3合同示范文本與格式條款合同3.1合同示范文本

《合同法》第12條：當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同，合同示范文本是指由一定機關(guān)事先擬定的對當事人訂立相關(guān)合同起示范作用的合同文本。此類合同文本中的合同條款有些是擬定好的，有些內(nèi)容是沒有擬定由當事人協(xié)商一致填寫的。示范文本起參考作用。3.2格式條款合同★

格式條款合同，是指合同當事人一方（壟斷性企業(yè)—供電合同、供水合同、供氣合同，保險公司保險合同）為了重復使用而事先擬定出一定格式的文本。文本中的合同條款在未與另一方協(xié)商一致的前提下已經(jīng)確定且不可更改。

《合同法》第39、40、41條為了維護公平原則，對格式條款合同作了專門的限制性規(guī)定。格式條款合同的三點限制性規(guī)定第一，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式，提請對方注意免除或限制其責任的條款，按對方要求對該條款予以說明。第二，格式條款合同中具有《合同法》第50、53規(guī)定情形的或提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。注：《合同法》第50條：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！逗贤ā返?3條：合同中下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。第三，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的地方應(yīng)當采用非格式條款。合同解釋幾大原則國際土木工程施工合同的解釋原則（一）主導語言原則：兩種以上語言先定一種語言為主導語言，中國承包商和業(yè)主，語言：中文—英文—中文。（二）適用法律原則：A、意思自治原則，當事人雙方或多方協(xié)商選擇運用法律（業(yè)主或承包商或第三國法律或國際公約），選定適用法律列入合同之中，必須執(zhí)行。B、合同中無明文約定適用法律，當事人也沒有選擇，則以合同簽訂地或履行地的法律為適用法律，或以本合同有最密切聯(lián)系國家的法律為適用法律。（三）要約和承諾原則（四）整體解釋原則：專用條件優(yōu)先于通用條件、具體規(guī)定優(yōu)先于籠統(tǒng)規(guī)定、書寫條文優(yōu)先于打字條文，打字條文優(yōu)先于印刷條文、單價優(yōu)先于總價、技術(shù)規(guī)范優(yōu)先于圖紙、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的解釋規(guī)則、明顯證據(jù)優(yōu)先原則、細部結(jié)構(gòu)圖紙優(yōu)于總裝圖紙、圖紙上數(shù)字標志的尺寸優(yōu)于其他方式（例如，用比例尺換算）。

按照整體解釋，又稱為體系解釋，是指對有爭議的條款、詞句解釋時，應(yīng)當將全部合同條款和構(gòu)成部分看作一個整體，從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互聯(lián)系上闡釋其含義。

在很多時候，一份單純的合同文本難以概括合同的全部內(nèi)容，如果對于同一合同關(guān)系，由包括合同書、電報、會談紀要、信函、電傳、確認書等多種文書組成，應(yīng)將這些材料合并在一起進行解釋，不能以偏概全。優(yōu)先次序原則構(gòu)成合同的各種文件是一個整體，他們互為補充、互為說明。但是構(gòu)成工程承包合同的內(nèi)容多、篇幅龐大，難免出現(xiàn)彼此之間解釋不清、模糊、相互矛盾的情況。為了能夠解決這一問題，需要規(guī)定合同文件各組成部分的優(yōu)先次序，即出現(xiàn)解釋不清、模糊、相互矛盾時，以哪個為準。根據(jù)水利水電工程施工合同條件，默認的優(yōu)先次序如下：（1）協(xié)議書（包括補充協(xié)議）。（2）中標通知書。（3）投標報價書。（4）專用合同條款。（5）通用合同條款。（6）技術(shù)條款。（7）圖紙。（8）已標價的工程量清單。（9）經(jīng)雙方確認進入合同的其他文件。如果發(fā)包人選定不同于上述的優(yōu)先次序，或在合同中增加除上述9部分內(nèi)容以外的其他內(nèi)容而需要明確其優(yōu)先次序時，則應(yīng)在合同專用條款中予以修改，明確優(yōu)先次序。當然，發(fā)包人也可以不規(guī)定合同文件的優(yōu)先次序，則應(yīng)在合同專用條款中加以說明，并同時將對出現(xiàn)不清、模糊、相互矛盾的解釋權(quán)授予給監(jiān)理人，此時監(jiān)理人有權(quán)向承包人發(fā)出指示，對這種不清、模糊、相互矛盾作出解釋。（五）反義居先原則（不利于表意者的解釋規(guī)則）（六）定量優(yōu)先原則（七）誠實信用原則（八）公平合理原則（九）真意解釋原則真意解釋原則，要求合同解釋應(yīng)當探求合同當事人真實意思的表示。所謂“當事人真實意思”，是指意思表示受領(lǐng)人所認定的外部表示，亦即探求的是意思表示的客觀表示價值。確立此項原則，旨在維護相對人對交易安全的依賴；否則，若以當事人立場確定其主觀內(nèi)心的意思時將會使意思表示的客觀表示價值難以把握，從而有變更雙方合意時所確立的條件的危險性。合同當事人真實意思的探求，是根據(jù)其以文字、口頭語言以及行為表達的條款，把表達的條款推定為當事人的真意，這就使真意解釋有了客觀性。（十）有效解釋原則有效解釋原則，要求在解釋合同時，應(yīng)當盡量從合同能夠成立或有效的角度考慮，不應(yīng)簡單、機械地在遇到有矛盾條款時判定合同無效或不成立。當合同可作無效解釋，也可作有效解釋時，應(yīng)當將合同解釋為有效的合同；當合同可作不成立解釋，也可作成立解釋時，應(yīng)當將合同解釋為成立的合同。合同有效原則確立的前提，是假設(shè)合同當事人是理性的，他們是為了實現(xiàn)自己的經(jīng)濟目的與利益才訂立合同的，因此，當事人的本意在于使合同成立與生效，而不是徒勞地花費成本而不取得利益。如果將合同解釋為無效的合同或者不成立的合同，不符合當事人訂立合同的目的和需要；如果無效合同和不成立合同太多，也意味著失敗的交易太多，不符合市場經(jīng)濟效率的要求。（1）按照文字含義解釋規(guī)則按照文字含義解釋，是指通過對合同中所使用的文字語句的含義的正確確定，以探明合同所表達的當事人的真實意思。對合同應(yīng)當首先按照其文字含義解釋，按照文字含義解釋是合同解釋的基礎(chǔ)。當事人對合同的語句、條款理解不一致時，在沒有特殊背景的情況下，應(yīng)當按照普通的字面含義即一般公眾理解的含義和價值判斷進行解釋。合同中對事物的描述既有特殊用語又有一般用語的，在沒有其他證據(jù)的情況下，應(yīng)當先按特殊用語解釋。因為通常特殊用語所包含、反映的意思比一般用語更為具體、更為準確。有些詞語詞義含混或者模棱兩可，容易讓人產(chǎn)生多重理解，這些詞語不能準確地反映當事人的真實意思，有時甚至產(chǎn)生當事人表達于外部的意思與其真實意思相差甚遠的情況。對此情形按照文字含義解釋時，不能僅僅滿足于對詞語含義的理解，不能拘泥于合同文字．應(yīng)當側(cè)重于探求當事人共同的真實意思。對于當事人真實意思的探求，即不能把當事人通過書面語言、口頭語言或行為明示出來的意思擱置一旁，憑空猜測當事人的意思表示，也不能不顧當事人訂立合同時的真實意思表示而僅僅局限于對合同詞語本身的解釋。應(yīng)當將二者有機地結(jié)合起來。（2）按照合同目的解釋規(guī)則按照合同目的解釋，是指解釋合同時，如果合同使用的文字或某個條款可以作兩種解釋時，應(yīng)當采用最適合合同目的的解釋，按照合同目的解釋的結(jié)果可以印證按照文字含義解釋、按照整體解釋的結(jié)果。當事人訂立合同都是為了達到一定的目的，可能是為了滿足自己特定的需要，也可能是為了獲取一定的利益，該目的既決定當事人在合同中所規(guī)定的內(nèi)容，又歸結(jié)于當事人所表達的真實意思。因此，解釋合同應(yīng)當與當事人所要達到的目的相吻合。具體運用按照合同目的解釋規(guī)則時，必須注意的是：只有在當事人一方的目的是對方已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道的情況下，才能適用按照合同目解釋的規(guī)則；當合同目的違法或在情事變更的情況下，不能按照合同目的解釋合同條款。按照合同目的解釋還適用于采用兩種以上文字訂立合同產(chǎn)生爭議的情形?！逗贤ā返谝话俣鍡l規(guī)定第二款規(guī)定：“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。”

（3）按照交易習慣解釋規(guī)則按照交易習慣解釋，是指當合同詞語或條款的含義有疑義時，應(yīng)按照交易習慣加以明確，當合同存在缺陷，致使當事人的權(quán)利義務(wù)不明確時，應(yīng)按照交易習慣加以補充。交易習慣究其本質(zhì)，是一種規(guī)則，是指人們在長期反復實踐基礎(chǔ)上形成的，在某一地域、某一行業(yè)或者某一類交易中普遍采用的做法、方法。只要交易習慣為合同雙方當事人所知而又沒有明確表示排斥，不違背法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，在合同解釋中，參照一定的交易習慣，既符合當事人的利益和愿望，又符合社會正義和法律要求。（4）限制解釋規(guī)則限制解釋，是指當合同條款中列舉了特定的情事后，又使用了一個表示范圍的詞語（如“等”、“其他”等文字表達），那么對于這個表示范圍的詞語，應(yīng)作限制解釋，它僅僅包括與特定情事相同種類的內(nèi)容，而不應(yīng)將該語句無限制地擴展。（5）明示其一即排除其他解釋規(guī)則如果在合同條款中列舉了特定的情事之后，并沒有使用表示范圍的詞語，則在解釋合同時，那些未列舉的情事都應(yīng)當被排除在外——即使其與列舉的特定情事相近或相類似。（6）按合同內(nèi)容解釋規(guī)則當合同的名稱與合同的內(nèi)容不一致時，應(yīng)按合同的內(nèi)容認定合同的性質(zhì)。當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是由合同的內(nèi)容確定的，合同名稱正確與否并不影響當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，也不會構(gòu)成重大違約。

（7）有利于債務(wù)人的解釋規(guī)則有利于債務(wù)人的解釋，是指如果合同條款或用語有兩種合理的解釋，其中一種解釋對債權(quán)人有利，另一種解釋對債務(wù)人有利時，應(yīng)當作出有利于債務(wù)人的解釋。這一規(guī)則確立的基礎(chǔ)在于假定債權(quán)人一般為強者，債務(wù)人一般為弱者。有利于債務(wù)人的解釋，在某種程度上包含了一種辯護因素，也就是說，如果合同對某一問題未作出明確規(guī)定，那么債權(quán)人便具有過失，因為僅就債權(quán)而言，是債權(quán)人而不是債務(wù)人提出合同條件并擬定合同的。其實，大多數(shù)合同都是雙務(wù)合同，合同雙方當事人互享權(quán)利、互負義務(wù)，互為債權(quán)人債務(wù)人，該規(guī)則適用的機會已經(jīng)相對較少。［案例2-2］（公平合理原則）背景資料：某合同規(guī)定“甲方應(yīng)向乙方提供料場的位置”。在實施中，乙方發(fā)現(xiàn)甲方所提供的料場，其數(shù)量、質(zhì)量均不能滿足工程需要，不得不另辟料場，增加了費用。乙方向甲方提出賠償要求，而甲方認為已按合同履行，因為合同僅指提供料場位置，并未涉及數(shù)量、質(zhì)量問題，故并未違約，不應(yīng)承擔責任。問題：你認為增加的費用應(yīng)由哪方承擔？

［案例2-3］（公平合理原則）背景資料：年輕人張某一天早晨6：30從操場鍛煉回家。在路過一棟居民樓時，張某被一煙灰缸砸中，造成癱瘓的嚴重后果。張某為此提出100萬元的索賠（包括治病費用），由于張某一直不能認定扔煙灰缸砸的人，因此，張某將該棟居民樓里有可能扔煙灰缸砸的人（共計20家）全部起訴到法院，要求每戶賠償5萬元。問題：您認為人民法院如何判決？說明理由。

［案例2-4］（從“還”字兩音兩義談合同的解釋）背景資料：被告孫某欠原告李某20500元，并有欠條為證。其后被告還欠款給原告，并在原條上注明“還欠款18500元整”，同時，原告李某出具了一張收據(jù)給被告。后原告繼續(xù)向被告索要欠款時，雙方對原欠條上所注明的“還欠款18500元”中的“還”字讀音發(fā)生爭執(zhí)。原告主張“還”字應(yīng)該讀“hai”（音孩），被告尚欠款18500元。被告則認為“還”字應(yīng)當讀“huan”（音環(huán)），自己已經(jīng)還給了原告18500元，因此拒絕原告的還款要求，并稱原告出具的收條被遺失。兩人相持不下，訴諸法院。問題：人民法院應(yīng)當如何作出判決？說明理由。［案例2-5］（主導語言）背景資料：非洲某國際招標項目，其主導語言為英文。中國A承包人參與投標。A投標人買回招標文件后，請人將英文招標文件翻譯成中文招標文件。承包人根據(jù)中文招標文件編制投標文件。該招標文件規(guī)定，發(fā)包人與咨詢工程師的生活、工作場所及其條件由承包人提供，實行固定總價計價方式，并列入招標文件中的臨時工程部分。發(fā)包人按照招標文件中的評標方法確定A承包人中標，但是發(fā)包人對于A承包人關(guān)于發(fā)包人與咨詢工程師的生活、工作場所及其條件的報價提出異議，因為其他投標人該部分報價基本在70萬～80萬美元之間，而A承包人該部分報價只有25萬美元。發(fā)包人為了慎重考慮，專門請A承包人作出解釋，并保證該部分報價今后不得調(diào)整。A承包人按照發(fā)包人的要求作出保證。在這種情況下，雙方簽訂了工程承包合同。在施工過程中，A承包人發(fā)現(xiàn)當初將英文招標文件翻譯成中文招標文件過程中發(fā)生嚴重錯誤，將英文招標文件中“要求承包人提供10套3室一廳的房屋”翻譯成中文招標文件“要求承包人提供10間3個床位的房屋”。按照主導語言原則，應(yīng)以英文招標文件和合同為準，即A承包人應(yīng)提供10套3室一廳的房屋，總價為25萬美元。但是，A承包人仔細研究英文合同，發(fā)現(xiàn)英文合同是“Thecontractorprovidesfor……”，即要求承包人提供，并非建造10套3室一廳的房屋。而A承包人關(guān)于這部分報價25萬美元是建造10間3個床位房屋的報價。根據(jù)主導語言原則，A承包人在附近租了10套3室一廳的房屋，滿足發(fā)包人的需要。經(jīng)過事后測算，A承包人總共花費的租賃費用還不到25萬美元。問題：請分析該案例。［案例2-6］背景資料：我國甲承包人在巴拉圭共和國通過投標獲得一工程承包任務(wù)，根據(jù)《土木工程施工合同條件》（FIDIC，1998年）與發(fā)包人簽訂了合同。在合同履行過程中，承包人根據(jù)合同約定向發(fā)包人提起索賠，但遭發(fā)包人拒絕，其理由是該國相關(guān)法律作出規(guī)定：禁止索賠。問題：請分析承包人的索賠。［案例2-7］背景資料：某工程中的草坪項目，合同注明按××規(guī)范執(zhí)行，此規(guī)范規(guī)定“建草坪可采用鋪草皮或撒種子辦法”。圖紙上注明采用鋪草皮方法。承包人中標后，用撒種子法完成此項目，發(fā)包人不同意接受，要求承包人改用鋪草皮方法，承包人認為已按合同完成，不愿改。問題：您認為該如何處理？為什么？[擴充案例]排水管檢查口的漏留問題

［案例2-8］背景資料：我國甲承包人在某伊斯蘭國家通過投標獲得一工程承包任務(wù)，根據(jù)《土木工程施工合同條件》（FIDIC，1998年）與發(fā)包人簽訂了合同。在合同履行過程中，發(fā)包人沒有按照合同約定按時支付工程款。承包人根據(jù)合同約定向發(fā)包人提起利息索賠，但遭發(fā)包人拒絕，其理由該索賠違反該國相關(guān)法律的禁止性規(guī)定。問題：請分析承包人的利息索賠。［案例2-9］背景資料：某工程項目承包合同規(guī)定：施工設(shè)備支付費用等于支付費率乘以基本報價，其中，基本報價由承包人在投標文件中提出，并經(jīng)發(fā)包人認可寫入合同，支付費率按下列約定確定：（1）如果施工設(shè)備連續(xù)工作時間小于20小時，按報價費率計算。（2）如果施工設(shè)備連續(xù)工作時間大于120小時，按報價費率×0.7計算。（3）如果施工設(shè)備連續(xù)工作時間在20～120小時之間，按線性插入計算得到的費率計算。在實際支付過程中，發(fā)包人與承包人就第3條產(chǎn)生了兩種不同的理解。以連續(xù)工作60個小時為例，發(fā)包人認為支付金額等于60個小時乘以按線性插入計算得到的費率進行計算，而承包人認為應(yīng)分兩段計算：前20個小時按報價費率計算，后40個小時按線性插入計算得到的費率計算。顯然，按照承包人計算得到的計算金額要大于按發(fā)包人計算得到的金額。問題：應(yīng)如何處理？［案例2-10］背景資料：我國某國際工程承包合同由上述9部分組成，并規(guī)定了與上述相同的優(yōu)先次序。投標報價由兩部分組成：人民幣1.1億元；日幣20億元?；鶞嗜掌谌嗣駧牛喝諑乓?：20。評標價為折算人民幣：2.1億元。合同規(guī)定：預(yù)付款為合同價的10%，即折算人民幣2100萬元。在合同履行過程中，發(fā)包人與承包人就預(yù)付款人民幣與日幣的組成產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人認為按照合同通用條款約定，預(yù)付款按照評標價混合貨幣組成支付，即1100萬人民幣、2億日元。但發(fā)包人認為預(yù)付款應(yīng)按他在投標文件中填寫的要求比例（這一比例已經(jīng)發(fā)包人簽認）支付，即30%為人民幣（630萬元）、2.94億日元支付。問題：應(yīng)如何支付預(yù)付款？［案例2-11］背景資料：某工程要挖除街道現(xiàn)有混凝土鋪面，合同中有兩個項目可對應(yīng)，他們是：（1）第103項，挖除混凝土板，2.63元/立方米；（2）第104項，街道開挖，5.00元/立方米。問題：對于套用哪一項目，發(fā)包人與承包人發(fā)生爭議。您認為應(yīng)按哪一項目支付？*

［案例2-12］背景資料：某工程完工時承包方提出實際工程量的結(jié)處價格為1882萬元。發(fā)包方最終認可的實際工程量決算價格為1416萬元人民幣。雙方結(jié)算的主要差異之一在于：本工程招標圖紙較粗略，而發(fā)包方在招標文件中沒給出工作量，由承包方計算工程量，而承包方計算的數(shù)字都很低。（1）圖紙缺少鋼筋配筋圖，承包人報價時預(yù)算402噸鋼筋，而按后來頒發(fā)的詳細的施工圖核算應(yīng)為720噸。兩者之差為318噸。（2）在工程中，由于工程變更又增加了290噸，即整個實際用量約1010噸。由于本合同項目采用固定總價計價方式，發(fā)包方認為詳細的施工圖用量與承包方報價之差318噸（即720一402），合計價格100多萬元是承包方報價的失誤，或為獲得工程而作出的讓步，在任何情況下不予補償。為此，雙方產(chǎn)生爭議。問題：應(yīng)按多少噸鋼筋結(jié)算？［案例2-13］背景資料：某工廠建設(shè)項目。在施工圖上將消防管道與電線管道放于同一管道溝中，中間沒有任何隔離。該施工圖紙由建設(shè)單位提供，并經(jīng)監(jiān)理單位審核、簽字后交由承包人。承包人按照經(jīng)監(jiān)理單位審核、簽字的圖紙施工。該部分工作完成后，發(fā)包人拒絕驗收。發(fā)包人認為這樣做極不安全，違反了發(fā)包人所提供工程規(guī)范的有關(guān)規(guī)定和合同約定。（1）合同約定：承包人若發(fā)現(xiàn)施工圖中存在任何錯誤和異常，應(yīng)及時向監(jiān)理單位提出。（2）承包人未盡到“應(yīng)警告義務(wù)”。監(jiān)理單位指令承包人返工，將兩管隔離。事后，承包人提出索賠。問題：承包人的索賠能否成立？［案例2-14］*背景資料：發(fā)包人與承包人就一工業(yè)建筑簽訂工程承包合同，主要內(nèi)容包括：甲方一期工程建筑總面積5900平方米，其中辦公樓面積為1500平方米，廠房面積4400平方米，道路面積為3000平方米，電線溝及排水溝全廠貫通。在該合同中，關(guān)于圍墻和道路的描述如下：（1）圍墻。圍墻高為2.3米，下實砌1米，上為空心磚。1：1：4刷墻面。（沒有提供施工圖紙）。（2）主路和支路。主路厚15厘米，單價為23元/平方米。支路厚10厘米，單價為20元/平方米。（沒有提供施工圖紙）。在合同履行過程中，雙方對圍墻高度以及主路、支路厚度產(chǎn)生兩種不同的理解。承包人認為圍墻高度從墊層（該圍墻墊層高程：-1.00米，室外地坪高程：0.00）底部開始計算，即室外地坪下1米、室外地坪以上1.3米。而發(fā)包人認為室外地坪以上為2.3米，即不包括地坪以下。同樣，承包人認為。單價為23元/平方米、單價為20元/平方米僅為主路、支路表面后15厘米、10厘米的費用，不包括路基等費用，而發(fā)包人認為上述單價包含路基、路面等所有費用。雙方由此產(chǎn)生不同理解。問題：應(yīng)如何處理？［案例2-15］背景資料：某土石方承包合同約定：削坡范圍為設(shè)計開挖邊坡線以上的部位土石方工程。施工過程中，承包人和發(fā)包人對削坡范圍發(fā)生了爭議。［案例2-16］可推斷原則背景資料：某工程項目承包合同履行過程中，由于非承包人原因造成工期延誤，發(fā)包人或監(jiān)理人仍然要求承包人按期完工，或不予以工期補償，否則將由承包人承擔誤期損害賠償金。問題：承包人該如何做？4、訂立合同的基本程序—要約和承諾★★★

《合同法》第13條：當事人訂立合同，采用要約承諾方式，訂立合同的必經(jīng)程序要約和承諾。4.1要約

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。4.1.1要約具有約束力（法律）的條件：（1）要約是特定的合同當事人的意思表示，通過要約的內(nèi)容，人們能得知要約人是誰。（2）要約必須是要約人與他人訂立合同為目的，即要約人在主觀上要求與受要約人簽訂合同。（3）要約的內(nèi)容必須具體、確定，有訂立合同的基本條款。（4）要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受要約的約束，受要約人一經(jīng)承諾，則要約人不能反悔。

4.1.2要約邀請

《合同法》第15條：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請（要約之引誘）。要約邀請，是指當事人一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，是當事人訂立合同的預(yù)備行為。要約與要約邀請的關(guān)鍵區(qū)別：要約邀請人無須對自己的行為承擔法律責任。

4.1.3要約生效

《合同法》第16條：要約到達受約人時生效。（1）采用直接送達的方式發(fā)出要約的，記載要約的文件交給受要約人時即為到達。（2）采用普通郵寄方式送達要約的，以受要約人收到要約文件或要約送達受要約人信箱的時間為到達時間；（3）在要約中提出了生效時間的，則以要約中提出的生效時間為準。（4）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該系統(tǒng)的時間，為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

4.1.4要約撤回與要約撤銷（1）要約撤回：《合同法》第17條：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受約人之前或與要約同時到達受要約人。如果要撤回要約，必須在其生效之前撤回。（2）要約撤銷：《合同法》第18條：要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

要約撤銷，是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人致使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示，要約雖然生效后對要約人有約束力，但是，在特殊情況下，考慮要約人的利益，在不損害受要約人的前提下，要約是應(yīng)該被允許撤銷的。

《合同法》第19條：下列情況之一，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作

4.2承諾

《合同法》第12條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。承諾，是指合同當事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示。4.2.1承諾具有法律約束力的條件（1）承諾須由受要約人向要約人作出。（2）承諾須是對要約明確表示同意的意思表示。（3）承諾須在要約有效期內(nèi)作出。（4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。完全同意，無條件接受，如對要約某些條款提出修改、補充，部分同意，附有條件，或另行提出新的條件，以及遲到送達的承諾，視為新要約。

4.2.2承諾的方式、期限和生效。（1）承諾方式：《合同法》第22條：“承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外”?！巴ㄖ钡姆绞?，是指承諾人的口頭形式或書面形式明確通知要約人完全接受要約內(nèi)容所作出的意思表示。（2）承諾期限：《合同法》第23條：“承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約人沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限到達。

“合理期限”—當事人雙方依據(jù)公平合理的原則，結(jié)合要約發(fā)出的客觀情況和交易習慣加以確定，既要保證受要約人有足夠的時間考慮是否承諾，也要保護要約人的信賴利益不受損害。例：投標書上的時限。（三）承諾生效：《合同法》第25條：“承諾生效時合同成立”。4.2.3承諾撤回、超期和遲延（1）承諾撤回：《合同法》第27條：承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。承諾可以撤回，但不能因承諾的撤回而損害要約人的利益，承諾的撤回是有條件的，即撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人。（2）承諾超期：也即承諾的超期，是指受要約人超過承諾期限而發(fā)生的承諾?！逗贤ā返?8條：遲到承諾，要約人可以承認其效力，但須及時通知受要約人，因為如果不及時通知受要約人，受要約人也許會認為承諾并未生效或視為自己發(fā)了新要約而企盼要約人承諾。（3）承諾延誤：《合同法》第29條：受要約人在承諾期間內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

［案例2-17］背景資料：某水利工程施工項目按照評標程序和招標文件載明的評標方法，經(jīng)過了評標委員會的評審。發(fā)包人據(jù)此確定了外省甲公司為中標單位，并于2004年12月8日上午以特快專遞形式向中標人甲發(fā)出了中標通知函。到了12月8日下午，發(fā)包人改變中標結(jié)果，于當天下午給中標人甲打電話，告知中標人甲撤回上午發(fā)出的中標通知書。隨后，發(fā)包人與本省一家公司簽訂的書面協(xié)議。后中標人甲要求發(fā)包人支付雙倍的投標保證金，但遭到發(fā)包人拒絕。發(fā)包人的理由是：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以撤回承諾。問題：該施工承包合同是否成立？［案例2-18]商業(yè)廣告是要約還是要約邀請背景資料：某皮衣店發(fā)出一則消息稱：“本星期六上午9點，有兩件原價值3萬元的水貂皮大衣，均將以5千元的價格出售，先來者可先享受此價格待遇，售完為止。”問題： 該皮衣店發(fā)布的這一消息是否屬于要約？4.2.4受要約人對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更和承諾對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更。（1）受要約人對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更

《合同法》第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約人內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。也就是說，如果承諾內(nèi)容和要約的內(nèi)容不一致，合同不能成立，承諾進行了實質(zhì)性變更，則不是承諾，而是新要約。（2）承諾對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更。受要約人對合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價金、履行期限、地點和方式，違約責任和解決爭議方法等以外內(nèi)容作出補充、限制和修改。例：增加建議性條款、說明性條款，以及根據(jù)要約人的授權(quán)范圍，對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更。這種情況下，除受約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更以外，承諾有效，合同內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。5合同成立及合同成立地點等法律規(guī)定

《合同法》規(guī)定，（1）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。雙方簽字、蓋章地為合同成立地。注意：要式合同應(yīng)在鑒證、公證、登記后生效；實踐合同以交付標的物后成立，例：保管合同。（2）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。甲方一起簽字后—寄給乙方—乙方簽字后生效—承諾生效地點為合同成立的地點。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的收件人的主營業(yè)地為合同成立地；無主營業(yè)地的，其經(jīng)營地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

6締約過失★6.1概念

締約過失，是指合同訂立過程中，當事人一方因未履行依據(jù)信用原則應(yīng)承擔的義務(wù)，而導致當事人另一方受到損失，應(yīng)承擔相應(yīng)民事責任，即締約過失責任。例：某施工企業(yè)在談合同過程中，隱瞞資金情況（假財務(wù)報表、假資信證明），導致業(yè)主招標過程中放棄了其他投標單位—招標失敗。（1）合同前義務(wù)：當事人在訂立合同過程中，依據(jù)誠信原則，應(yīng)當負有一定的責任而履行必要的義務(wù)，這種義務(wù)非合同約定的。例：訂立合同，開標前應(yīng)對標底保密。（2）合同義務(wù)：當事人約定的基于有效合同的產(chǎn)生的義務(wù)，通常表現(xiàn)為給付義務(wù)。通過當事人的一方履行而滿足另一方的履行利益。例：施工工程，業(yè)主付款義務(wù)。（3）合同后義務(wù)：例：的士司機將乘客運送到約定地點，乘客下車時病了，司機有救護義務(wù)。

6.2法律規(guī)定

《合同法》第42條：當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給予對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；（三）其他違背誠信原則之行為。

《合同法》第43條：當事人在訂立合同過程中知道的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?，否則給對方造成損失，承擔責任。

(一)締約過失責任的概念締約過失責任簡稱締約責任，是指締約當事人因故意或者過失違反先合同義務(wù)，致使他方當事人受有損失時，應(yīng)當承擔的賠償責任。締約責任是一種過錯責任，主要發(fā)生于四種情況：其一，合同未成立；第二，無效合同；其三，合同被撤銷；其四，合同成立但未生效。締約責任救濟的是信賴利益，而非履行利益。違約責任以合同有效成立為前提，救濟的是履行利益。

(二)構(gòu)成締約責任的條件

1.當事人在締約過程中違反先合同義務(wù)先合同義務(wù)，是法定義務(wù)。該義務(wù)發(fā)生于合同有效成立前，故稱為先合同義務(wù)。當事人在締約過程中應(yīng)當遵循先合同義務(wù)。先合同義務(wù)主要包括兩個方面：其一，不違反強行性規(guī)定、禁止性規(guī)定。其二，不違反基于誠實信用原則，為訂立合同而接觸時發(fā)生的說明、告知、注意、保密等義務(wù)。

2.當事人有過錯締約責任奉行過錯責任原則，要求當事人對先合同義務(wù)的違反有故意或者過失，否則無需負賠償之責。實踐合同的債務(wù)人不交付標的物，使已經(jīng)成立的合同不能生效，既不構(gòu)成締約責任，也不構(gòu)成違約責任。因為他是行使法律賦予的反悔權(quán)。贈與合同的債務(wù)人(贈與人)任意撤銷贈與(《合同法》186條)，也是行使反悔權(quán)的行為，也不構(gòu)成締約責任和違約責任。但是，債務(wù)人有過錯的，就要承擔締約責任。比如，張三答應(yīng)借給李四10萬元翻新房屋，還讓李四把房屋給拆了，10天之內(nèi)必定將錢送到。張三后來不借錢了，李四的損失應(yīng)當由其賠償。因為按照真意解釋原則，張三在放棄反悔權(quán)后又反悔，是有過錯的。

3.另一方當事人因此受有損失承擔締約責任的方式是賠償，因此，要求受害一方受有損失。而且，損失與加害方的過錯行為有因果關(guān)系。

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［案例2-19］背景資料：李某與陳某均為個體工商戶，由于經(jīng)濟形勢不好，都想將自己擁有的鋪位轉(zhuǎn)讓出去，但是苦于找不到買主。適逢張某從外地來投資做生意，正想買個鋪位安置下來，于是便開始私下與李某、陳某分別接觸，經(jīng)過再三考量，張某初步?jīng)Q定以8萬元的價格受讓陳某的鋪位。李某獲知張某已決定買陳某的鋪位而不買自己的，心中著急，于是便去找陳某，聲稱愿以更高的價格9萬元將其鋪位買下，陳某一時輕信，但回絕了張某的購買。張某于是只能再找李某，并買下其鋪位。事后，李某以種種借口搪塞陳某，稱不能買其鋪位，陳某此時方知上當受騙，遂成糾紛。問題：應(yīng)當如何處理？

*(三)《合同法》規(guī)定的有關(guān)情形

《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用的行為。”

“其他違背誠實信用原則的行為”，是一個兜底條款。例如，違反強行性規(guī)定以及脅迫、乘人之危、惡意串通、重大誤解、顯失公平，而致使合同無效或者被撤銷，就都可能構(gòu)成締約責任。

《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！庇袃牲c需要說明的是：其一，在合同不成立或不生效的場合，當事人違反保密義務(wù)造成損失的，為締約責任；其二，在合同有效成立的場合，違反保密義務(wù)造成損失的，構(gòu)成違約責任。

*(四)賠償范圍

締約責任保護當事人的信賴利益，賠償范圍不包括《合同法》第113條第1款所說的履行利益(合同履行后可以獲得的利益)，就是說，賠償范圍原則上不超過實際損失。具體包括：

(1)締約費用，包括可行性調(diào)查、差旅費等。

(2)為準備履行合同產(chǎn)生的費用。即當事人有理由信賴合同能夠有效成立，而為履行合同做出了必要的準備，由此發(fā)生的費用。

(3)履行合同而發(fā)生的費用。合同已成立，一方有理由信賴其有效，而履行或部分履行后，合同被撤銷或被確認無效，就履行合同發(fā)生的費用，過錯方應(yīng)當賠償。

(4)喪失合同機會產(chǎn)生的損失?；谫r償范圍原則上不超過實際損失的原則，這類損失一般不予以賠償。然而，若機會是惟一的或難以替代的，對此損失，過錯方則應(yīng)予賠償。這時賠償?shù)臄?shù)額，可以與違約的數(shù)額相等。

(五)締約責任與違約責任的區(qū)別

1.締約責任違反法定義務(wù)；違約責任違反約定義務(wù)。

2.締約責任發(fā)生在合同不能成立、生效和無效以及被撤銷的場合；違約責任發(fā)生在有效成立的場合。

3.締約責任在締結(jié)合同階段，因表示行為而產(chǎn)生；違約責任發(fā)生在履行階段，因不履行或者履行不符合約定而產(chǎn)生。

4.締約責任賠償信賴利益：違約責任賠償履行利益。

［案例2-20］背景資料：乙公司是甲公司的全資子公司，甲公司急于將乙公司出售，就找到丙公司，經(jīng)過半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完畢，在準備簽字的時候，甲公司突然宣布不賣了。丙公司損失50萬元可行性調(diào)查等締約費用。丙公司向法院起訴，要求甲公司賠償。問題:你如何處理?§2-3合同的效力

1合同生效★★★1.1合同生效的概念及法律規(guī)定合同生效，是指合同當事人依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)協(xié)商一致，取得合意，雙方訂立的合同即發(fā)生法律效力。

《合同法》第44條：（1）依法成立的合同，自成立時生效；（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的，則只有經(jīng)過批準、登記以后合同才能生效；（3）當事人對合同的效力附生效條件的，則自條件成熟時生效；例：約定公證、簽證的。（4）當事人對合同的效力附生效期限的，則自身期限屆至時生效。

1.2合同成立與合同生效的關(guān)系合同成立是合同生效的前提條件，合同生效則是合同成立的必然結(jié)果。區(qū)別：（1）合同成立是解決合同是否存在的問題，合同生效是解決合同效力的問題；（2）合同成立的效力與合同生效的效力不同，合同成立以后，當事人不得對自己的要約與承諾任意撤回，而合同生效以后當事人必須按照合同的約定履行，否則，應(yīng)承擔違約責任；（3）合同不成立的后果僅僅表現(xiàn)為當事人之間產(chǎn)生的民事賠償，一般為締約過失責任，而合同無效的后果除承擔民事責任外，還可能承擔行政或刑事責任；（4）合同不成立，僅涉及合同當事人之間的合同問題，當未形成合同時，不會引起行政干預(yù)而對于合同無效問題，如內(nèi)容違法，即使當事人不作出合同無效的主張，國家行政也會作出干預(yù)。1.3附條件合同的效力

《合同法》第45條：當事人對合同的效力可以約定附條件，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效，當事人為自己的利益不正當阻止成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就時，視為條件不成就。（1）附條件合同，是指合同當事人約定把一定的條件成就與否作為合同效力是否發(fā)生或消滅的依據(jù)的合同。約定的事實發(fā)生了，合同即生效，否則不生效，合同效力處于停止狀態(tài)，待條件成就時，該合同才發(fā)生法律效力。（2）附解除條件的合同—條件成就，合同失效。（3）附生效條件的合同—條件成就，合同生效。（4）當事人不得為自己利益惡意促成條件成就或阻礙條件成就，否則，條件成就有可受益的當事人，如以不正當行為惡意促成條件成就的，視為條件不成就；凡條件成就而對其不利的當事人，如果以不正當手段惡意阻礙條件成就的，應(yīng)視為條件已經(jīng)成就。此類合同典型的是保險合同。

1.4附期限合同的效力《合同法》第46條：當事人對合同的效力可以約定附期限，附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。（1）附期限合同，指合同當事人約定一定的期限作為合同的效力發(fā)生或終止的合同（一定事實——如，工程開工、竣工）和直接約定時間。（2）附生效期限的合同，指合同已成立，但在期限到來之前暫不發(fā)生法律效力，待期限到來時合同才發(fā)生法律效力?！窖泳徠谙藓贤蚋绞计诤贤?。（3）附終止期限的合同，指已發(fā)生法律效力的合同，在期限到來時，則合同的效力消失，合同解除?！浇獬龡l件的合同。［案例2-21］背景資料：甲公司與乙公司就屬于乙公司的倉庫簽訂租房協(xié)議書。協(xié)議書約定：乙方同意將倉庫出租給甲公司，時間4年，自2000年1月1日～2004年1月1日止，每年租金10萬元。同時協(xié)議書還約定：甲方在租賃期間，若乙公司和上級單位業(yè)務(wù)擴大，需要租房和場地時，乙方有權(quán)提出終止合同和調(diào)整租房位置，甲公司應(yīng)當服從乙方的意見，不得以任何理由拖延時間，否則，甲公司承擔責任和損失。雙方簽訂協(xié)議后，均按照所簽訂的協(xié)議書履行合同。到了2001年9月份，乙公司以本單位欲成立一工廠，需要租賃的倉庫和場地為由，要求終止與甲公司的租賃合同。當時，乙方已經(jīng)編制可行性研究報告，但未獲得相應(yīng)批復同意建廠的文件。乙公司的這一要求遭到甲公司拒絕，甲、乙雙方后經(jīng)多次協(xié)商未果。于是，乙方向人民法院提起訴訟。問題：人民法院應(yīng)作出何種判決？說明理由。［案例2-22］(關(guān)于條件與期限的區(qū)別問題）背景資料：甲乙雙方在合同中約定：（1）乙85歲生日時，甲將其房屋贈與乙。（2）今年10月1日，甲將其汽車贈與乙。（3）下次下雨時，甲將其雨傘贈與乙。（4）如果乙能考上重點高中，甲將其自行車贈與乙。問題：在以上的約定條款中，哪些屬于附條件的條款，哪些屬于附期限的條款？2效力待定合同★★2.1指合同雖已成立，但不完全符合法定的有效條件，因而其效力處于未定狀態(tài)。合同雖已成立，但因其不完全具備有關(guān)合同生效條件的規(guī)定，其效力能否發(fā)生尚待確定，依法須經(jīng)有權(quán)人表示承認方能生效的合同。2.2特征（1）效力處于未確定狀態(tài)，既非無效合同，也非可撤銷合同，其效力處于無效和有效之間。（2）其命運取決于有效和無效之間。（3）非行為人故意違反法律的禁止性規(guī)定或社會公共利益而無效，也非意思表示不真實而導致合同被撤銷。主要是因當事人缺乏締約能力、處分能力和代訂合同的資格所造成的?？梢砸蛴袡?quán)人的承諾而生效，從而有利于促成更多的交易和維護相對人的利益。2.3效力待定合同的種類

《合同法》第47條：（1）當事人無相應(yīng)民事行為能力的合同（限制民事行為能力訂立的合同）。例：（未成年人，聾啞人、精神病人）訂立的合同，這種情況，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。不予追認，可為無效，拒絕也無效。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。但是，屬于純獲利益的合同（贈與合同）或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。（2）無權(quán)代理：A、自始就不存在代理權(quán)；B、代理權(quán)超越代理期限；C、超越代理權(quán)范圍；無權(quán)代理如果被“被代理人”追認，則合同有效，否則其簽訂的合同、協(xié)議無效。（3）無權(quán)處分他人財產(chǎn)的合同

《合同法》第51條：無權(quán)（處分權(quán)）人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同取得處分權(quán)的，該合同有效。處分—財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、贈與或設(shè)定抵押等。

3無效合同★★3.1指合同雖已訂立,但因其嚴重欠缺有效條件,因而自始不產(chǎn)生法律效力的合同。

《合同法》第52條：五種合同無效。（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。3.2合同中免責條款無效

《合同法》第53條：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）提供格式條款一方免除自身責任、加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的條款。法律作出規(guī)定：（1）這些行為具有一定社會危害性和法律的譴責性。（2）這些行為極可能構(gòu)成侵權(quán)行為，當事人約定這種侵權(quán)行為可以免責，等于以合同的方式剝奪了當事人的合同以外的合法權(quán)利。［案例2-23］*(免責條款無效）背景資料：

2002年12月1日，承包人與發(fā)包人簽訂了《工程承包合同》。合同內(nèi)容包括：一辦公大樓、一商貿(mào)大樓和配套工程。事后查明，承包人并不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。2004年3月，工程完工，但是由于向質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)提交的資料不齊全，質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)一直沒有為其辦理質(zhì)量合格證。后該商貿(mào)大樓一層外墻面挑檐板發(fā)生整體斷裂。2004年4月，當?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)對此事故進行現(xiàn)場調(diào)查，結(jié)論是承包人未按照施工規(guī)范進行施工，從而直接導致這次質(zhì)量事故的發(fā)生。2004年5月，發(fā)包人與張某簽訂一份售樓房協(xié)議，共計價款120萬元。雙方約定在協(xié)議書簽訂后10天內(nèi)支付110萬元，另10萬元在發(fā)包人提供樓房質(zhì)量合格證的同時，張某一次性付清，否則，剩余的10萬元將從總價中扣除。由于發(fā)包人未能向張某出具質(zhì)量合格證．剩余10萬元至今未能支付。為此，發(fā)包人要求承包人支付房屋修繕費58000元，并協(xié)助發(fā)包人辦理質(zhì)量合格證，否則，賠償損失10萬元。但是，承包人對于發(fā)包人要求支付的房屋修繕費額度提出異議，后經(jīng)司法會計鑒定，修繕費應(yīng)為25000元。但是承包人仍然不愿意承擔25000元的修繕費，其理由是：2004年2月與發(fā)包人簽訂一份補充協(xié)議，協(xié)議約定：發(fā)包人和承包人協(xié)商一致，就承包人承包的工程，如出現(xiàn)大小質(zhì)量問題，由發(fā)包人全部承擔責任和損失，承包人不承擔任何責任。問題：你認為修繕費用應(yīng)由誰承擔？［案例2-24］（因重大過失的，免費條款無效）背景資料：某運輸公司將客戶李某托運的價值6萬元的電腦運丟。但按照客戶已經(jīng)簽字同意的運輸格式合同中的相應(yīng)條款，運輸公司只需要賠償運費200元的10倍，即只需要賠償2000元的損失。問題：你認為應(yīng)當如何處理？［案例2-25］背景資料：

2004年9月30日，某超市以極低價促銷彩電、微波爐、食用油、大米等商品，引起市民爭購。當?shù)匚飪r局根據(jù)舉報，對這家超市低價銷售“熊貓2528A”彩電的行為進行專門檢查。后來查明該超市以每臺1599元的價格銷售進價為1890元（含稅價）的“熊貓”彩電，并在多家報刊發(fā)布低價銷售廣告。因此，當?shù)匚飪r部門對其低價傾銷彩電的行為予以行政處罰，并責令他們對其他商品經(jīng)銷中的不規(guī)范價格行為進行自查整改。

問題：在本例中，商家自愿吃虧讓利銷售，收益的是廣大消費者，這在商業(yè)交往中為何行不通？

［案例2-26］背景資料：發(fā)包人與承包人就某水利水電工程一標段經(jīng)過招標投標采購方式簽訂了《工程承包合同》。資金來源：70%為中央資金；30%為地方配套資金。合同約定：物價不予以調(diào)整。合同開始履行3個月后，鋼材、水泥等主要材料價格大幅度上升。承包人向發(fā)包人提出要求變更合同，即要求對物價進行調(diào)整。發(fā)包人出于實際情況的考慮，同意了承包人的要求，變更了合同中關(guān)于物價調(diào)整的有關(guān)條款。在合同履行的剩余時間內(nèi)，材料、水泥等主要材料的物價仍然呈上升的趨勢，為此，與原合同約定（物價不予以調(diào)整）相比，發(fā)包人為此多支付203萬元。問題：請分析發(fā)包人與承包人變更合同中“物價不予以調(diào)整”條款是否具有法律效力？4可撤銷合同★★4.1定義是指當事人一方或被欺詐、被脅迫的一方，有權(quán)提出變更或撤銷，使業(yè)已生效的合同歸于消失（或內(nèi)容變更）。四種情況：（1）如果一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，沒有損害國家利益的；（2）因重大誤解訂立的合同。（3）顯失公平訂立的合同。（4）乘人之危訂立的合同。說明：為何（1）、（4）劃定為可撤銷合同，與違法合同及損害國家、集體利益的合同不同，受害者只是被欺詐、脅迫或被乘人之危一方，根據(jù)意思自治原則，受害人可以有選擇合同效力的權(quán)利，可以撤銷或變更合同，也可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效，也可以保持合同有效。

［案例2-27］