外資并購對我國商標權(quán)的影響健全外資并購中的商標權(quán)保護

外資并購對我國商標權(quán)的影響健全外資并購中的商標權(quán)保護

采購是采購和合并的總稱。根據(jù)我國200年6月8日頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》)第2條之規(guī)定,外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資,使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè);或者,外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展速度的不斷提升和市場準入條件的進一步放寬,外資并購呈現(xiàn)出規(guī)?；内厔?在并購形式上,也從初始的合資企業(yè)為主,逐步趨向以獨資方式開拓中國市場,外商要求取得目標企業(yè)控股權(quán)的意愿更加強烈,不再滿足于參股性和試探性的小規(guī)模投資,而是進行控股性投資,控制董事會、派出管理團隊,積極參與到上市公司的經(jīng)營管理當(dāng)中有數(shù)據(jù)表明,目前的外資并購已經(jīng)開始逐漸滲透到中國市場的各個行業(yè)。如在食品行業(yè),幾乎食品飲料的所有子行業(yè)都有外資控股品牌的身影。在日化行業(yè),消費者心目中的主流品牌80%以上都是外資或控股品牌。而在整個醫(yī)藥行業(yè)中,西藥的外資控股品牌也占到了絕大多數(shù)如何在風(fēng)起云涌的外資并購浪潮中,有效地保護我國企業(yè)的商標,尤其是一些在中國消費者心目中家喻戶曉的知名商標,使之能夠繼續(xù)發(fā)展壯大,成為了當(dāng)前社會關(guān)注的焦點和立法亟需解決的緊迫課題。一、利用并購協(xié)議中中方商標的流失品牌或商標對創(chuàng)立企業(yè)而言,在某種意義上可視為企業(yè)的全部。但對于外資來說,這只是其利潤鏈上的一部分。利益取向上的差異導(dǎo)致部分跨國公司在并購時有意識地選擇品牌形象好、市場占有率高的行業(yè)龍頭企業(yè)作為自己的并購對象,并購談判中盡可能地壓低中方商標權(quán)投資入股的價格,并購?fù)瓿珊?則從自身經(jīng)營戰(zhàn)略需要出發(fā),利用之前憑借優(yōu)勢地位簽訂的并購協(xié)議控制中方商標的使用范圍或利用其在企業(yè)中的控股地位,大力發(fā)展自己的商標,壓制中方品牌,造成中方商標權(quán)的流失。具體表現(xiàn)在:1.將中方的商標權(quán)以低價折股,然后棄之不用。利用中方的宣傳網(wǎng)絡(luò)和銷售渠道大力宣傳自己的商標,經(jīng)過一段期限后,中方的商標由于長期不用而被消費者淡忘,造成中方商標權(quán)的流失。2.雙方的商標權(quán)均不作價投資,且約定合資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)對雙方商標都可免費使用但在實際經(jīng)營中,合資企業(yè)卻將中方的商標定位在低檔產(chǎn)品上。合資期限屆滿后,中方對外方商標無權(quán)繼續(xù)使用,而自己的商標由于受到低價低質(zhì)策略的影響,品牌的價值早已大大縮水。3.并購協(xié)議中不平等地約定合資企業(yè)必須使用外方商標,完全排擠中方商標的使用。4.并購協(xié)議中約定雙方的商標都可使用但同時限定主產(chǎn)品與新產(chǎn)品使用外方的商標,老產(chǎn)品使用中方原有的商標,雖然表面上維持了中方商標的使用現(xiàn)狀,但在產(chǎn)品升級換代后,中方的原有商標便在無形中被自然淘汰。二、中方資產(chǎn)評估制度的不足改革開放以后,我國企業(yè)開始重視通過技術(shù)革新來提高產(chǎn)品的技術(shù)含量,但受長期計劃經(jīng)濟思想的影響,很多企業(yè)仍然狹隘地認為只有廠房、設(shè)備和資金等有形資產(chǎn)才是企業(yè)的財富,對于商標這一重要的無形資產(chǎn)卻缺乏認識,往往意識不到名牌產(chǎn)品所帶來的巨大附加值。商標意識的缺失,導(dǎo)致了并購時,中方常常將談判的重心放在資金和技術(shù)的引進上,而對于自身商標權(quán)的價值如何進行準確評估、并購?fù)瓿珊笞陨砩虡巳绾问褂靡约巴夥竭`約時如何有效維護自身權(quán)益等方面卻缺少足夠的關(guān)注,即使在并購協(xié)議中作了一定程度的約定,也往往由于缺少對應(yīng)的責(zé)任條款而形同虛設(shè),再加上經(jīng)驗不足、急于求成等原因,使得外方經(jīng)常以較低代價就取得了中方苦心經(jīng)營多年的商標權(quán),并且在日后的經(jīng)營中導(dǎo)致我國自主商標權(quán)資源嚴重流失。除了企業(yè)自身意識等方面的原因,我國現(xiàn)行法律規(guī)制的缺陷也是導(dǎo)致目前外資并購中中方商標權(quán)大量流失的重要因素。1.商標評估法律。商標評估是按照一定的估價標準,采用適當(dāng)?shù)脑u估方法,通過分析各種因素的影響,計算確定商標資產(chǎn)在某一評估基準日現(xiàn)實價值的工作。商標評估既不同于有形資產(chǎn)的評估,也不同于其他無形資產(chǎn)的評估,具有很強的專業(yè)性要對外資并購中中方的商標權(quán)給予充分的保護,避免流失,最基本的措施就是必須公正評估其價值。目前我國專門針對資產(chǎn)評估的規(guī)定主要是1991年的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》及其《實施細則》,但其適用對象只針對國有資產(chǎn),且該管理辦法中規(guī)定的國有資產(chǎn)評估方法無論是收益現(xiàn)值法抑或重置成本法都是評估有形資產(chǎn)的方法,根本無法準確評估商標權(quán)的價值。實踐中,中方在對國有資產(chǎn)進行評估時,主要關(guān)注公司的賬面價值,而外資一般注重公司對于收購方所能產(chǎn)生的投資回報及市場價值,通常選擇現(xiàn)金流貼現(xiàn)法、類比估值法等國際通行的做法進行評估,中外方在評估方法上的巨大差距,導(dǎo)致國內(nèi)資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估結(jié)果大多不被外方接受,而被迫接受外方提出的低價評估結(jié)果。國家工商行政管理局曾在1995年12月22日頒布的《企業(yè)商標管理若干規(guī)定》中明確規(guī)定:企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標或以商標權(quán)投資,應(yīng)當(dāng)委托商標評估機構(gòu)進行商標評估。接著1996年5月26日又頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》,但該《辦法》只對商標評估機構(gòu)的條件、業(yè)務(wù)范圍及評估原則和法律責(zé)任等方面作了規(guī)定,而對商標價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標評估的實質(zhì)內(nèi)容卻未予明確,操作性不強2.合同法。我國《合同法》第五十二條規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡谖迨臈l規(guī)定:“下列合同當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！睂嵺`中,中方多為出于自身的原因,急于尋求與外資的合作而自愿放棄對自身商標權(quán)的控制或?qū)淼氖找?這顯然并不符合《合同法》所規(guī)定的合同無效或可撤銷的情形。同時,合同相對性的原則,也導(dǎo)致作為股東一方的中方無法通過對整個合資公司提出違約之訴來維護自己的權(quán)益。3.公司法。我國《公司法》第二十條規(guī)定“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖夥较拗苹蚺艛D中方原有商標,消減中方商標影響力的行為雖然在某種意義上侵害了中方的利益,卻不一定給合資公司造成損失,因為合資公司通過運營外方的商標也完全可以實現(xiàn)盈利同時,所謂對其他股東的損失,在實踐中亦很難舉證,因為中方將其商標權(quán)作價入股后,其實已獲得了相應(yīng)的收益即股權(quán)。因此,中方對于外資并購中其商標權(quán)受到的侵害也很難通過公司法來獲得救濟。4.反壟斷法。如前所述,外資并購對于國內(nèi)企業(yè)商標品牌的深層次危害,其實在于對我國經(jīng)濟安全以及削弱民族企業(yè)競爭力和損害中國消費者選擇權(quán)的一種潛在威脅,因此屬于反壟斷法的規(guī)制范疇。《并購規(guī)定》和2007年4月13日頒布的《“中華老字號”標示使用規(guī)定》,均規(guī)定了“涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或?qū)е聯(lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移”的并購行為,無論金額多少,當(dāng)事人都應(yīng)就此向商務(wù)部申報,表明了國家對涉及商標權(quán)轉(zhuǎn)移的外資并購加強監(jiān)管的態(tài)度,在一定程度上減少了馳名商標和中華老字號在并購中被低價轉(zhuǎn)讓,或被競爭對手惡意收購并從此封存的風(fēng)險,但對外資并購中大量存在的普通商標流失的現(xiàn)象卻未有明確的規(guī)范。被稱為經(jīng)濟憲法的《中華人民共和國反壟斷法》第五十五條規(guī)定:“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法”。但是對于外資并購中,外方利用其強勢地位,對中方的商標實施消極發(fā)展戰(zhàn)略,限制甚至消除中方商標影響力的行為卻并未做出進一步的規(guī)制。三、完善外國留學(xué)生海外并購的權(quán)利保護中國企業(yè)商標權(quán)的流失,不僅影響到自身的戰(zhàn)略利益,同時對我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的安全也是一種潛在的威脅。因此必須積極應(yīng)對。(一)所帶來的利潤在產(chǎn)品、技術(shù)和服務(wù)日趨同質(zhì)化的趨勢下,企業(yè)只有創(chuàng)立自己的商標或品牌,并將其作為企業(yè)的核心競爭力,才能獲取差別化了的品牌價值和品牌特定化所帶來的利潤。并購中,中方應(yīng)盡量避免“重經(jīng)營權(quán)輕商標權(quán)輕控制權(quán)”的短視做法,不斷提高自身的商標保護意識,加強自身的法律風(fēng)險意識。中方應(yīng)盡可能以商標許可使用權(quán)作為投資,而不是以商標權(quán)作為投資,這樣即使并購后在外方控制下合資企業(yè)不使用中方的商標,中方自已仍可繼續(xù)使用原有商標,而不致造成自有商標因長期得不到使用而淡出市場的后果。在并購談判時,中方應(yīng)與外方明確并購后中方原有商標的使用問題,不能放棄對原有商標的使用(二)企業(yè)的資產(chǎn)價值針對商標權(quán)的固有特點,有學(xué)者提出了商標評估的所謂“割差法”,即以“收益現(xiàn)值法”來評估企業(yè)的整體資產(chǎn),用“重置成本法”來評估企業(yè)的有形資產(chǎn),兩者之差即是企業(yè)無形資產(chǎn)的價值,這個差進一步減去商標之外的其他無形資產(chǎn)(如商號、版權(quán)、專利等),就是該企業(yè)商標的價值(三)重視企業(yè)參與管理的作用,更好發(fā)揮政府的指導(dǎo)和保護作用。在，通過成立民間組織,一方面可以促使知名商標的企業(yè)群體化,成為一個具有共同利益的群體,加強企業(yè)之間的交流和互助,另一方面也可以促進政府與商標企業(yè)的溝通,發(fā)揮政府的指導(dǎo)和保護作用以及企業(yè)積極參與管理的作用?？鐕練v來重視民間組織自我保護的作用,早在2000年,包括微軟、西門子、耐克、寶潔和可口可樂等160多家世界知名大公司就在中國成立了“中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會(QBPC)”。我國也應(yīng)重視和發(fā)揮民間組織的作用,鼓勵和支持中國企業(yè)積極加入“中華商標協(xié)會”等自我保護性組織,以使自己的商標權(quán)益在外資并購中通過互助與合作的力量得到更充分的保護。(四)完善反壟斷法體系,健全安全審查制度作為并購控制體系的核心,實體標準是決定應(yīng)否對一項并購加以禁止的準繩。我國應(yīng)盡快確立適當(dāng)?shù)膶嶓w標準,審查并購企業(yè)的市場份額和并購是否會對有效競爭造成損害,通過對外資并購的合理規(guī)制,消除外資并購給我國民族品牌帶來的消極影響,并能發(fā)揮外資并購的積極作用,最終實現(xiàn)反壟斷法的目標。同時,應(yīng)細化反壟斷法體系中的安全審查制度,制定一系列包含綜合評估標準