國際商法幾個基本的法律概念及術(shù)語

導(dǎo)論幾個基本的法律概念及術(shù)語1、法律法律是由國家制定或認可的，以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的、具有國家強制力的一種行為規(guī)范。2、權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任（1）權(quán)利：是指公民或法人依法可以做的行為和享有的利益；（2）義務(wù)：是憲法和法律規(guī)定的公民必須履行的某種責(zé)任，這種責(zé)任表現(xiàn)為負有義務(wù)的人必須作出一定行為或者不得作出一定行為。3、公法與私法（1）公法：是配置和調(diào)整公權(quán)力的法律規(guī)范的總和，公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責(zé)任為主要內(nèi)容。（2）私法：是調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系、其權(quán)利義務(wù)的設(shè)定以遵循意思自治為原則的法律。4、強行法與任意法（1）強行法：又稱強制法，或稱絕對法，是指必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范。（2）任意法：是指法律關(guān)系的主體可以彼此約定選擇適用或排除適用的法律規(guī)則。5、國際法與國內(nèi)法（1）國際法：是國家在其相互交往中形成的，主要調(diào)整國家間關(guān)系的有法律拘束力的原則、規(guī)則、規(guī)章制度的總體。（2）國內(nèi)法：是由主權(quán)國家制定或認可的，在該國領(lǐng)域內(nèi)有效的法律規(guī)范。6、違約與侵權(quán)（1）違約：是指合同當(dāng)事人完全沒有履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為。（2）侵權(quán)：是民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。7、自然人、法人與其他組織（1）自然人：基于自然出生而依法在民事上享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個人。（2）法人：是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。（3）其他組織：自然人和法人以外的民事主體。8、司法與司法機關(guān)（1）司法：司法是指國家司法機關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。（2）司法機關(guān)：主要是具有偵查、檢察、審判和監(jiān)管職能的機關(guān)。9、訴訟與仲裁（1）訴訟：指法院主持下按照法定程序?qū)徖戆讣?、解決當(dāng)事人之間的爭議或維護已被破壞的國家、社會秩序的過程。（2）仲裁：指爭議雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭議的方法。10、大陸法系與英美法系（1）大陸法系：又稱民法法系（civillawsystem）、羅馬一日耳曼法系或成文法系。在西方法學(xué)著作中多稱民法法系，中國法學(xué)著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響較大的法系。（2）英美法系：又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國，后擴大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區(qū)。到18世紀至19世紀時，隨著英國殖民地的擴張，英國法被傳入這些國家和地區(qū)，英美法系終于發(fā)展成為世界主要法系之一。英美法系中也存在兩大支流，這就是英國法和美國法。英美法系的主要特點是注重法典的延續(xù)性，以判例法為主要形式。第一章國際商法概述第一節(jié)國際商法的概念、淵源和主要內(nèi)容一、國際商法的概念是指調(diào)整商事組織（主體）和國際商事交易（行為）的各種法律規(guī)范的總稱。1、法律關(guān)系的主體有哪些？國際商法的主體又有哪些？2、可能會有哪些行為？解答：1、自然人、法人、其他組織2、買賣（貨物、技術(shù)、服務(wù)）、投資、租賃、融資、工程承包及合作生產(chǎn)二、國際商法的淵源法律淵源就是指某個部門法產(chǎn)生的依據(jù)及表現(xiàn)形式國際商法的淵源有國際條約、國際慣例和國內(nèi)立法（一）國際條約及公約（Internationalbusinesstrestiesandconventions）各國締結(jié)的有關(guān)國際經(jīng)濟活動的國際條約或公約.如:1980聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約、1978年國際海上貨物運輸公約、國際匯票和國際本票公約等效力:對締約國具有約束力，國家必須遵守條約或公約的規(guī)定。（二）國際慣例Internationaltradecustoms是指國際經(jīng)濟法主體重復(fù)類似的行為上升為對其具有拘束力的規(guī)范。如:國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2000年修訂本、跟單信用證統(tǒng)一慣例效力j現(xiàn)在已經(jīng)趨向于與國際條約的效力相等同，即國際社會的經(jīng)濟法主體必須遵守國際慣例，否則將被視為侵權(quán)或違約。（三）國內(nèi)法（Nationalbusinesslaws）是指各個國家的立法機關(guān)制定的有關(guān)國際商事交易應(yīng)該遵守的規(guī)范，一般只在本國區(qū)域內(nèi)有強制效力，但經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商選擇后將具有拘束力。三、國際商法的主要內(nèi)容及體系國際商法：1.商事組織法（如公司法、合伙法、及我國的三資企業(yè)法）國際商事交易法（如合同法、國際貨物買賣法、產(chǎn)品責(zé)任法、代理法、國際運輸法、保險票據(jù)法等）國際商事糾紛解決（如國際商事仲裁）第二節(jié)兩大法系的概念及主要特征一、大陸法系（Civillaw）（一）大陸法系的結(jié)構(gòu)在結(jié)構(gòu)上它強調(diào)成文法作用，強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯化。第一，把全部法律分為公法和私法第二，大陸法各國都主張編篡法典，比如1804年的法國民法典和1896的年德國民法典（二）淵源主要是憲法和法律。而司法判決僅僅是起到加強對法律的解釋作用，法理及學(xué)說則更不是法律淵源。（三）法院組織三級：初審法院、上訴法院、最高法院二、英美法系（Commonlaw）（一）英國法1、判例法（caselaw）是指由高等法院的法官以判決的形式發(fā)展起來的法律規(guī)則。遵循先例約束力原則（ruleofprecedent）2、成文法（statute）是由英國的議會制定的法律規(guī)范，同樣是英國法律的主要淵源之一。不過，成文法必須要通過判例法才能起到作用。（二）美國法1、美國法的結(jié)構(gòu)也主要以判例法為法的主要淵源，而把成文法看作是判例法的補充。但是美國法又分為聯(lián)邦法和州法。2、美國法的淵源判例法，成文法第三節(jié)當(dāng)代中國的法律制度一、中國法律的淵源（一）制定法憲法（1982.2.14）、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章、特別行政區(qū)的法律（二）法律解釋立法解釋、司法解釋、行政解釋判例、學(xué)理在我國的法律地位二、中國的司法制度（一）法院組織系統(tǒng)最高院、地方各級人民法院、專門法院（二）審判制度兩審終審制第二章合伙企業(yè)法本章摘要一、合伙概述二、合伙企業(yè)的設(shè)立三、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系四、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系五、合伙企業(yè)的解散六、特殊合伙企業(yè)七、案例分析一、合伙概述（一）概念合伙是兩個或兩個以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)共同投資、共享利潤及共擔(dān)風(fēng)險而組成的企業(yè)。（二）特征：1、合伙建立在合伙協(xié)議基礎(chǔ)上；2、合伙強調(diào)“人的組織”，合伙人的死亡、破產(chǎn)、退岀等都影響到合伙企業(yè)的存續(xù)：3、合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任（jointandsevereliability）;4、合伙人有權(quán)平等地享有合伙的收益并享有參與管理合伙事務(wù)的平等權(quán)利，合伙協(xié)議另有規(guī)定的除外；5、合伙企業(yè)原則上不具有法人資格一般不能以合伙企業(yè)的名義擁有財產(chǎn)、享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但有些國家的法律規(guī)定則反之。二、合伙企業(yè)的設(shè)立（一）基本條件兩個以上合伙人書面的合伙協(xié)議各合伙人實際繳付的岀資合伙企業(yè)的名稱經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件（二）關(guān)于合伙協(xié)議1、合伙企業(yè)二般基于合伙人之間訂立的合伙合同（partnershipcontract）2、合伙合同對每一個合伙人均具有拘束力。3、合伙合同一般應(yīng)采用書面形式我國的合伙企業(yè)法第四條規(guī)定合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。但有的國家對合伙關(guān)系的認定不限于書面的協(xié)議，也可以依據(jù)合伙人事實上的行為來判定，即“事實上的合伙”。（二）合伙協(xié)議的主要條款1、合伙的名稱及各合伙人的姓名2、合伙企業(yè)所經(jīng)營業(yè)務(wù)的性質(zhì)和范圍3、合伙的期限4、每一合伙人岀資的種類及金額5、合伙人之間利潤的分配和損失的分擔(dān)辦法6、合伙企業(yè)的經(jīng)營管理方式7、合伙人死亡或退岀時對企業(yè)財產(chǎn)及合伙人利益的處理方法以及合伙企業(yè)繼續(xù)存續(xù)的途徑8、合伙人認為必須約定的其他內(nèi)容掌握：我國合伙企業(yè)法中合伙人的岀資方式合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利岀資，也可以用勞務(wù)岀資。合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利岀資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)評估。合伙人以勞務(wù)岀資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明（三）事實上的合伙在英美法系國家，即使合伙人之間未訂立明確的合伙協(xié)議，只要符合一定條件，法院仍然會判定當(dāng)事人之間存在合伙關(guān)系，主要是基于以下的考慮因素：1、合伙人是否分享利潤和分擔(dān)損失2、合伙的財產(chǎn)是否由合伙人共同所有3、合伙人在經(jīng)營管理中是否享有同樣的權(quán)利三、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系即合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要按照合伙協(xié)議中的規(guī)定，但總體上來講，合伙人必須本著一種相互信任的誠信關(guān)系，積極地為合伙企業(yè)及其他合伙人的共同利益做出某種行為，而不得損害合伙企業(yè)或其他合伙人的利益而謀取一己之利。（一）合伙人的權(quán)利1、分享利潤的權(quán)利按照協(xié)議規(guī)定分配利潤若未規(guī)定則按各國的合伙法分配，比如英美德等國規(guī)定合伙人應(yīng)均分利潤，而不考慮合伙人出資的多少；法國則規(guī)定按照出資人的出資比例分享利潤；2、參與經(jīng)營管理的權(quán)利每一合伙人均有平等地參與合伙管理、對外以合伙的名義進行業(yè)務(wù)活動的權(quán)利；3、監(jiān)督和檢查賬目的權(quán)利4、獲得補償?shù)臋?quán)利合伙人為處理企業(yè)的正常業(yè)務(wù)或維持企業(yè)的正常經(jīng)營、維護企業(yè)的財產(chǎn)利益而墊付的個人費用或因此而遭受的個人財產(chǎn)損失，合伙企業(yè)和其他合伙人應(yīng)予補償。（二）合伙人的義務(wù)1、繳納出資的義務(wù)（contributions）若合伙人到期拒不繳納出資而使合伙無法成立或給其他合伙人造成損失的，其他合伙人有權(quán)要求其賠償。（此時該合伙人承擔(dān)的是什么責(zé)任？）2、忠實義務(wù)（dutyofloyalty）（1）合伙人必須為合伙企業(yè)的最大利益服務(wù)；（2）不得擅自利用合伙企業(yè)的財產(chǎn)為自己牟取私利；（3）不得經(jīng)營與合伙企業(yè)相競爭的事業(yè)；（4）未經(jīng)全體合伙人同意，不得與本企業(yè)進行交易；（5）及時向其他合伙人報告有關(guān)企業(yè)的各種情況和信息3、謹慎和注意義務(wù)（dutyofcare）4、不得請求分割合伙企業(yè)財產(chǎn)合伙企業(yè)財產(chǎn)：合伙人的出資，企業(yè)存續(xù)期間取得的收益合伙企業(yè)財產(chǎn)特性：共有5、不得隨意轉(zhuǎn)讓出資義務(wù)合伙人未經(jīng)其他合伙人同意，不得將其在合伙中的出資及各項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，否則其行為無效，或者按照退伙處理。四、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系合伙人相互代理原則：在合伙企業(yè)中，每個合伙人在企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，都有權(quán)作為合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人。合伙企業(yè)與第三人之間的關(guān)系具有如下特點：（一）每個合伙人在執(zhí)行通常業(yè)務(wù)（ordinarybusiness）時對合伙企業(yè)和其他合伙人均具有拘束力。對通常業(yè)務(wù)的理解：1、出售合伙企業(yè)的貨物2、以企業(yè)的名義購買企業(yè)業(yè)務(wù)所需的貨物3、收受企業(yè)的債款，并出具收據(jù)4、為企業(yè)雇傭職工5、以企業(yè)的名義承兌和開立流通票據(jù)6、以企業(yè)的信用借款或以企業(yè)的貨物為抵押借款7、委托律師為企業(yè)進行訴訟以上行為除該合伙人無權(quán)處理該項事務(wù)且第三人知情的情況下，合伙企業(yè)和全體合伙人都必須就該合伙人的行為對第三人負責(zé)，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（二）合伙人之間對任何一個合伙人的權(quán)力限制，不得用以對抗不知情的第三人。（三）合伙人在從事通常的合伙業(yè)務(wù)過程中所作的侵權(quán)行為（tort）,應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任?！唬ㄋ模┬碌暮匣锶藢τ诩尤牒匣镏昂匣锲髽I(yè)所負的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任：原有的合伙人退出合伙后對退岀之前合伙企業(yè)所負的債務(wù)仍需承擔(dān)責(zé)任。五、合伙企業(yè)的解散自愿解散（voluntary）和依法解散（operationoflaw）兩種我國合伙企業(yè)法第八十五條規(guī)定：合伙企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)解散：（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營：（二）合伙協(xié)議約定的解散事由岀現(xiàn)：（三）全體合伙人決定解散：（四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天：（五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)：（六）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷：（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。六、特殊合伙企業(yè)（一）特殊的普通合伙企業(yè)指一個或數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，而其他合伙人以其在合伙中的財產(chǎn)份額承擔(dān)責(zé)任的合伙企業(yè)。鏈接：舉例說明（二）有限合伙企業(yè)是指由至少一名普通合伙人（generalpartner）和至少一名有限合伙人（limitdepartner）組成的企業(yè)，前者對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，后者只負有限責(zé)任，即僅以岀資額為限對合伙承擔(dān)有限責(zé)任。有限合伙人：1.不參與企業(yè)經(jīng)營不對外代表合伙企業(yè)可以自我交易不禁止競業(yè)經(jīng)營七、案例分析原告諾拉.格瑞斯姆，對被告戴爾.里斯曼——原告死去的哥哥愛爾伍德.格瑞斯姆的遺產(chǎn)管理人提起訴訟，根據(jù)原告哥哥的遺囑，原告是唯一的受益人，根據(jù)遺囑原告可以獲得一筆相當(dāng)可觀的遺產(chǎn)，同時將因此必須向州和聯(lián)邦交納一筆巨額遺產(chǎn)稅。她要求法院宣告她和她哥哥曾經(jīng)是一家農(nóng)場的經(jīng)營合伙人，爭議財產(chǎn)屬于合伙財產(chǎn)。如果法院作岀有利于她的判決，她在合伙中擁有的權(quán)益將不是根據(jù)她哥哥的遺囑轉(zhuǎn)移給她，因為該權(quán)益本身就是她的。這樣她將省去約57000美元的稅金。因此本訴訟中的爭議焦點就是合伙是否存在。原告提供的事實依據(jù)是：原告和其哥哥占有并經(jīng)營這個農(nóng)場始于1930年代的經(jīng)濟蕭條時期，當(dāng)時二人以口頭形式約定農(nóng)場收益以50%對50%的比例分享。兩人一起經(jīng)營直到其哥哥死亡。此時，農(nóng)場價值已經(jīng)升至約286000美元。原告有充分的證據(jù)表明：諾拉當(dāng)時做飯，做家務(wù)及其他相關(guān)家庭雜物，保管經(jīng)營賬冊，處理絕大部分銀行業(yè)務(wù)，填寫所有的支票，支付所有的票據(jù)，分類喂養(yǎng)牲畜，等等，購買牲畜時還需要向她請示，這一點農(nóng)場的工人也可以證明。但否認合伙成立的理由有三：第一，個人所得稅申報是由愛爾伍德提出的；第二，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書上是愛爾伍德的名字；第三，以愛爾伍德的名義開立的個人銀行賬戶，并一直保持到1967年。問題：1、你認為諾拉和愛爾伍德之間是否存在合伙關(guān)系？2、如果分別按照美國法和中國法，判決是否相同？第三章公司法本章摘要第一節(jié)概述第二節(jié)公司的設(shè)立第三節(jié)公司的機關(guān)第四節(jié)公司的合并、解散和清算第一節(jié)概述一、公司的概念及特征（一）公司概念公司是指依公司法的規(guī)定成立的、以營利為目的的企業(yè)法人。（二）公司的特征1、法人性（獨立性與揭開公司面紗）（1）公司股東以出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任（limitedliability）（2）公司具有獨立的財產(chǎn)所有權(quán)（ownershipofproperty）（3）公司獨立地享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任，包括起訴和應(yīng)訴權(quán)（sueandbesued）（4）公司的永久存續(xù)性，不因股東的個人行為而影響公司的存續(xù)問：公司股東能否成為公司的債權(quán)人？（教材P33）“揭開公司的面紗”（piercingthecorporateveil）:是指處在公司身后的股東及公司的管理層在其自身利益的驅(qū)動下，有可能利用公司的法人外殼來從事違反公平公正和正義的原則乃至違法的行為來為其私利服務(wù)。因此，在英美法國家的許多案例中，為了追求公平正義，維護社會利益，常常拒絕承認一個合法成立的公司的獨立法人地位，直接探究公司與股東的真實關(guān)系。若法庭認為成立公司的目的在于利用公司作為手段，從事妨礙社會利益、欺詐或逃避個人責(zé)任的活動，法院將不考慮公司的法人資格，直接追究股東或其它行為人的民事責(zé)任，要求控股股東及主要負責(zé)人對公司債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。2、營利性（目前已有所突破）3、社團性（一人公司的出現(xiàn)）4、依法認可性注冊制、核準制、特許制（在我國不具有區(qū)別意義，在其他國家則對公司外的其他組織成立條件寬松，如允許事實上商人）二、公司的分類1、總公司，分公司總公司，是指依法設(shè)立的，管轄所屬全部分支機構(gòu)的總機構(gòu)。分公司（branch）,是總公司的一個分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，它本身在法律上和經(jīng)濟上沒有獨立性，不能單獨承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，分公司具有相對獨立的經(jīng)營資格，有權(quán)對外簽訂合同，從事交易，甚至可以成為訴訟主體。2、母公司，子公司母公司（parentcompany），是指通過掌握其他公司的股票或股份從而能實際上控制其他公司營業(yè)活動的公司。母公司本身也在從事大量的經(jīng)營活動。子公司（subsidiary）,是具有獨立法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任的公司。它受控于母公司，但在法律意義上是獨立的法人組織。實際中，要通過子公司在財務(wù)、組織和業(yè)務(wù)等方面是否具有獨立的權(quán)利來判斷它是否獨立承擔(dān)責(zé)任。美國判例法中的深石原則和實質(zhì)合并原則。3、關(guān)聯(lián)公司和獨立公司在資產(chǎn)占有和業(yè)務(wù)聯(lián)系上，公司之間是否獨立。女口：日本公司法規(guī)定一個公司實質(zhì)上擁有另一公司20%以上、50%—下的表決權(quán)，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段對該公司的財務(wù)和經(jīng)營方針產(chǎn)生重大影響的則為關(guān)聯(lián)公司。我國1993年的“寶延風(fēng)波”4、本國公司，外國公司認定標(biāo)準：注冊登記地，住所地，主要營業(yè)地，股東所在地等我國的標(biāo)準：注冊登記地第二節(jié)公司的設(shè)立、有限責(zé)任公司和股份有限公司項目有限責(zé)任公司股份有限公司股東人數(shù)50人以下2-200人法定最低注冊資本3萬元（一人公司為10萬）500萬元設(shè)立方式發(fā)起設(shè)立發(fā)起/募集設(shè)立出資方式貨幣（不低于注冊資本30%）、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可用貨幣估價且可轉(zhuǎn)讓的發(fā)起設(shè)立人：同有限責(zé)任公司的股東募集設(shè)立人：貨幣資本不分等額股份等額股份公司機構(gòu)可以不設(shè)“三會”嚴格設(shè)置機構(gòu)公司經(jīng)營由股東兼任董事、經(jīng)理所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離股份轉(zhuǎn)讓不公開公開二、發(fā)起人資格各國通行做法：不對發(fā)起人的資格作限制我國：1《公司法》第79條規(guī)定設(shè)立股份公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所;2《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第1條規(guī)定中國自然人不能成為該類企業(yè)的股東三、公司設(shè)立條件各國立法有對公司的設(shè)立緩和規(guī)制的趨勢我國：1、有限責(zé)任公司的設(shè)立條件2、股份有限公司的設(shè)立條件四、公司章程公司章程是供公司的根本大法，是公司的自治性規(guī)則，是公司股東訂立的有關(guān)公司組織及行為的基本規(guī)則的法律文件。大陸法系國家將公司章程的記載事項分為絕對記載事項、相對記載事項和任意記載事項。我國《公司法》：有限責(zé)任公司的章程事項股份公司的章程事項案例分析：案例1-2P46分析：1、原告資格及請求依據(jù)2、新公司法中的法律依據(jù)（《公司法》第28條）3、按照新公司法分析本案例中的錯誤做法五、公司資本公司資本三原則：1、資本確定原則，公司設(shè)立時將公司資本總額明確記載于公司章程，并由股東認足。2、資本維持原則，公司存續(xù)期間必須經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，以保證公司的清償能力3、資本不變原則，非經(jīng)法定程序，公司不得任意變動公司的資本總額。第三節(jié)公司的機關(guān)公司機關(guān)是指表達公司組織意志、管理公司內(nèi)部事務(wù)的機構(gòu)股東會/股東大會：公司權(quán)力機關(guān)董事/董事會：公司的業(yè)務(wù)決策、執(zhí)行機關(guān)監(jiān)事/監(jiān)事會：公司的監(jiān)督機關(guān)、股東大會的職權(quán)目前各國立法有限制股東大會權(quán)力的立法趨勢，而向董事會中心主義甚至是經(jīng)理中心主義發(fā)展我國目前股東大會的職權(quán)《公司法》第38條二、董事會1、董事的任職資格：我國《公司法》第147條2、董事的身份：可以但不必是股東3、董事的產(chǎn)生：由股東會或股東大會選任4、董事的任期：每屆任期不超過3年，可以連選連任5、董事長：有限公司的董事長產(chǎn)生辦法由章程決定；股份公司的董事長由全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生6、董事會職權(quán)：我國《公司法》第47條7、經(jīng)理：由公司董事會聘任，處于輔助董事會的公司商業(yè)使用人地位，與公司構(gòu)成雇傭關(guān)系。三、監(jiān)事會對公司財務(wù)會計或業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督。1、成員：監(jiān)事會不少于3人，不設(shè)監(jiān)事會的有限公司設(shè)1到2名監(jiān)事2、職責(zé)：我國《公司法》第54條四、公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務(wù)1、忠實義務(wù)：忠于職守、維護公司利益2、勤勉義務(wù)：善管注意、合理履行技能3、競業(yè)限制義務(wù)：須經(jīng)公司股東會或董事會同意4、自我交易限制義務(wù)5、不得越權(quán)義務(wù)第四節(jié)公司的合并、解散和清算一、公司的合并公司的合并又稱為公司并購，分為新設(shè)合并，吸收合并及收購三種。（一）新設(shè)合并新設(shè)合并（consolidation），是指兩個或兩個以上的公司合并成為一個新公司的商業(yè)交易，它具有如下特征：1、參與合并的公司全部消失，新公司承受消失公司的全部債權(quán)債務(wù)；2、每個消失公司的股份或股票全部轉(zhuǎn)化為新設(shè)公司的股票、股份、債務(wù)或證券；3、參與合并的公司的董事會必須制定合并計劃并經(jīng)其股東會批準，由新設(shè)公司向當(dāng)?shù)氐墓ど坦芾聿块T存檔；4、合并章程將成為新公司的設(shè)立章程；5、公司的股東有權(quán)對合并提出反對，新設(shè)公司有義務(wù)向持異議的股東支付現(xiàn)金。（二）吸收合并吸收合并又稱為兼并（merger）,是指一個或幾個公司并入另一個存續(xù)公司的商業(yè)交易，它的特征如下：1、存續(xù)公司獲得消失公司的全部業(yè)務(wù)、資產(chǎn)及債務(wù)和責(zé)任；2、實施合并需要由各公司的董事會制定合并計劃，根據(jù)規(guī)定經(jīng)股東會批準并由存續(xù)公司將合并章程呈遞有關(guān)政府工商部門；3、外國投資者往往需要在投資所在國先設(shè)立一個子公司，然后再以子公司的名義合并其所要吸收的所在國公司；（三）收購收購是指由收購公司通過其高級管理人員發(fā)出收購要約（tenderoffer），購買某個目標(biāo)公司的部分或全部股票（份），以便控制該公司的法律行為。收購目標(biāo)公司的對價可以是現(xiàn)金、收購公司或其他公司的有價證券，但通常是現(xiàn)金，在現(xiàn)金收購中，目標(biāo)公司的收購價格往往要高出其市場價格的20%—50%。在收購中，如果目標(biāo)公司無力頂住收購者對其股票價格出價的誘惑，則只能將自己的股票出售給收購公司，收購公司便實現(xiàn)了兼并目標(biāo)公司的目的。二、公司的解散（dissolution）公司的解散在公司法上就是指公司法人資格的消失。它意味著公司喪失了進行業(yè)務(wù)活動的能力，應(yīng)當(dāng)終止一切業(yè)務(wù)活動。公司的解散涉及多方面的問題，比如清理債權(quán)債務(wù)、變賣公司資產(chǎn)、支付各類費用、納清稅款、分配剩余資產(chǎn)等，它與清算密不可分。公司只有經(jīng)過清算程序才能解散。三、公司的清算（liquidation）是指公司在解散過程中了解公司債務(wù)，并在股東間分配公司剩余資產(chǎn)，最終結(jié)束公司的所有法律關(guān)系的一種法律行為。清算的一般做法是：首先確定清算人，尤其負責(zé)清理公司債權(quán)債務(wù)，然后根據(jù)債權(quán)人的先后順序償還債務(wù)；最后在優(yōu)先股和普通股之間根據(jù)發(fā)行時各類股票所規(guī)定的條件分配剩余資產(chǎn)。第四章外商投資企業(yè)法一、外商投資企業(yè)的形式和形態(tài)中外合資經(jīng)營企業(yè)：法定的有限責(zé)任公司或股份有限公司中外合作經(jīng)營企業(yè)◎外商獨資企業(yè)◎外商投資股份有限公司二、外商投資企業(yè)法與《公司法》1、屬于普通法（一般法）與特別法的關(guān)系2、外商投資企業(yè)中屬于公司形態(tài)的適用公司法3、外商投資企業(yè)法中的特別規(guī)定：（1）設(shè)立制度：實行核準制，由主管部門審批核準（2）資本制度：不實行嚴格的法定資本制，可以先登記后實際繳納出資，無最低資本金及最低出資比例的要求（3）公司機關(guān)：公司形態(tài)的不設(shè)立股東會和監(jiān)事會；合作經(jīng)營企業(yè)還可采取聯(lián)合管理或委托管理的形式（4）法律文件：外商投資企業(yè)的合同與企業(yè)章程處于同等重要地位（5）特別保護：對外商投資企業(yè)規(guī)定了國有化補償三、中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)（1）前者為股權(quán)式企業(yè)，后者為契約式企業(yè)（2）前者的企業(yè)形態(tài)必須是法人中的公司，后者則可以是其他形態(tài)（3）前者的出資須折算為股金，后者則不需要（4）前者實行董事會制，后者可采取董事會制、聯(lián)合管理或委托管理（5）前者的風(fēng)險收益依據(jù)出資比例，投資者不得抽回出資，后者則按照合同約定，且外國合作者一定條件下可先行收回投資第五章商事合同法第五章摘要第一節(jié)合同法概述第二節(jié)合同的成立與生效第三節(jié)合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的違約責(zé)任第一節(jié)合同法概述一、合同和合同法的概念(一)合同是指兩個或兩個以上的當(dāng)事人，以發(fā)生、變更或消滅民事法律關(guān)系為目的所達成的協(xié)議。(二)合同法是指調(diào)整當(dāng)事人之間發(fā)生的各種合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國合同法調(diào)整的范圍只限于平等民事主體之間的民商事合同，而不包括身份關(guān)系的合同(如關(guān)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等)及行政合同。二、合同的法律特征和分類(一)法律特征1、有兩個或兩個以上當(dāng)事人2、訂立合同的目的是為了滿足民事法律上的效果3、合同產(chǎn)生在當(dāng)事人平等、自愿的基礎(chǔ)上4、有效合同行為以合同合法為前提(二)分類1、單務(wù)合同和雙務(wù)合同：如保管合同和買賣合同2、有償合同和無償合同3、諾成性合同和實踐性合同4、要式合同和不要式合同5、束己合同和涉他合同第二節(jié)合同的成立與生效一、合同成立的基本法律步驟(一)要約(offer)1、要約是指一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，且一旦要約被對方承諾即對提出要約的一方產(chǎn)生拘束力的一種意思表示。2、如何能夠構(gòu)成一項要約？要約人應(yīng)明確表明按要約的內(nèi)容與對方訂立合同的意思；比較：(1)要約邀請(invitationforoffer)邀請對方向自己發(fā)出要約的意思表示，如大部分的廣告。(2)要約內(nèi)容須明確、肯定要約原則上應(yīng)向一個或一個以上的特定的受要約人發(fā)出(4)要約必須送達受要約人才能生效3、要約發(fā)出后有何效力？(即要約拘束力的表現(xiàn))(1)對要約人的拘束力：英美法系一般認為對要約人無拘束力；大陸法系國家認為要約人一旦發(fā)出要約則不可隨意撤銷或更改要約內(nèi)容；1980年《國際貨物銷售合同公約》認為除以下兩種情形之外要約人一般可以撤銷或變更要約內(nèi)容：一是要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的；二是受要約人有理由相信該項要約是不可撤銷的，且受要約人已本著對該項要約的信賴行事；我國采取了國際上的規(guī)定。（2）對受要約人的拘束力：一般沒有拘束力。但在一些商業(yè)交易中，對于平日經(jīng)常往來的客戶在其營業(yè)范圍內(nèi)，在接到要約時，應(yīng)立即發(fā)出承諾與否的通知，若怠于通知則視為承諾。（二）承諾1、是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的意思表示。2、如何構(gòu)成一項承諾？（1）承諾必須由受要約人作出（2）承諾必須在要約的有效期內(nèi)進行，對于未規(guī)定有效期限的，大陸法規(guī)定應(yīng)在“依照常情可期待得到承諾的期間內(nèi)”作出，英美法則規(guī)定應(yīng)在“合理的時間內(nèi)”作出。（3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致（4）承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求3、承諾何時生效？（1）承諾以口頭方式作出：于承諾的意思表示傳達給要約人時生效。（2）承諾以書信、電報、等函電方式作出時：◎英美法：投郵主義◎大陸法：達到主義◎我國：到達主義4、承諾何時能夠撤回？承諾生效之前可以撤回，對于英美法則不可撤回，而對于大陸法及我國，撤銷承諾的通知只要在承諾到達要約人之時或之前到達要約人即可。二、合同的生效要件（一）當(dāng)事人具備訂約能力1、自然人的訂約能力權(quán)利能力、行為能力；完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力2、法人的訂約能力法人成立的條件（依法成立、財產(chǎn)和經(jīng)費、名稱組織機構(gòu)和場所、獨立承擔(dān)民事責(zé)任）法人只能限于其經(jīng)營范圍訂立相應(yīng)的合同（二）需符合法律規(guī)定的合同形式合同形式分為要式和不要式，前者是法律規(guī)定的必須以書面或其它的特定形式合同才能夠生效的合同，或者是只有符合法律規(guī)定的特定形式才能作為向法院申請強制執(zhí)行的證據(jù)；后者是指合同可以采取口頭、書面或是其他的形式，法律未做具體的要求。（三）合同必須合法合法應(yīng)予以廣義理解，包括不得違反法律的強制性規(guī)定，同時不得違背公序良俗、公共道德、社會公共利益等。否則，合同無效。（四）當(dāng)事人的合意屬實三、合同的解釋雙方當(dāng)事人在訂立合同時使用的語言、文字未能充分表示自己的意思或考慮不周，而使雙方發(fā)生爭執(zhí)，此時需要對合同進行解釋，以明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在解釋合同時，各國采取了不同的原則?！蚍▏ǎ阂馑颊f，即探求當(dāng)事人的真實意思而不拘泥于書面的字面意義?！蛎绹ǎ罕硎菊f，即應(yīng)強調(diào)合同的文詞，而不是探求當(dāng)事人的主觀意思?！虻聡ǎ壕C合說，以探求當(dāng)事人真實意思來解釋合同為原則，同時，為了保護當(dāng)事人的信賴利益，有時應(yīng)以誠實信用原則及一般交易上的習(xí)慣來解釋合同。第三節(jié)合同的效力、附條件與附期限合同一）附條件合同合同的條件，是指當(dāng)事人約定的決定合同生效與否的不確定事件分為：附生效條件的合同和附解除條件的合同例如：若發(fā)生地震則本合同終止若今年小麥產(chǎn)量達到100萬噸則本合同生效二）附期限的合同合同的期限是指將來的某個日期與附條件的合同進行比較。分類：附生效期限與附終止期限例如：本遺贈合同自遺贈人死亡時生效本合同自2010年12月30日終止二、效力待定合同1．主體不合格的合同：合格主體的追認權(quán)對方當(dāng)事人的催告權(quán)和撤銷權(quán)2．欠缺代理權(quán)的合同：被代理人的追認權(quán)善意相對人的催告權(quán)與撤銷權(quán)3．無權(quán)處分的合同三、可撤銷合同錯誤（mistake）：合同當(dāng)事人對于構(gòu)成他們之間交易基礎(chǔ)的事實在認識上發(fā)生了誤會。當(dāng)事人之間的誤會會使合同無效或是成為可撤銷合同。詐欺（fraud）：以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。各國法律均規(guī)定凡因受詐欺而訂立的合同，蒙受詐欺的乙方可以撤銷合同而主張合同無效。脅迫（duress）：以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。受脅迫的一方可以主張合同無效或可撤銷。乘人之危：一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)權(quán)益，迫使對方作出不真實的意思表示的顯失公平：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反等價有償原則的。四、無效合同一方以欺詐、脅迫等手段訂立合同，損害國家利益的惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。第四節(jié)合同的履行一、合同履行的概念和原則（一）概念是指債務(wù)人全面地、適時地完成其約定義務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)的行為。（二）履行原則1、嚴格按照合同約定履行原則2、對于合同未約定的部分按照法律規(guī)定或商業(yè)慣例或貿(mào)易習(xí)慣履行（1）履行時間未約定履行時間的，債權(quán)人可以隨時要求履行債務(wù)，債務(wù)人也可以隨時履行債務(wù)。如果一方不履行合同，對方應(yīng)催告。（2）履行地點應(yīng)依合同標(biāo)的物的不同性質(zhì)來確定合同履行地點，若標(biāo)的物為特定物，一般應(yīng)在債務(wù)人所在地履行；若標(biāo)的物為種類物。則一般在債權(quán)人所在地履行。二、合同履行中的抗辯權(quán)1、同時履行抗辯權(quán)2、先履行抗辯權(quán)（后履行抗辯權(quán)）3、不安抗辯權(quán)三、合同的保全為了防止債權(quán)人的債權(quán)因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而遭受到危害，法律允許債權(quán)人不受合同相對性的約束，對債務(wù)人或第三人采取保全措施。（一）債權(quán)人的代位權(quán)因債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向法院請求以自己的名5代為行使債務(wù)人對第三人債權(quán)的權(quán)利。（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人行為的權(quán)利。第五節(jié)合同的違約責(zé)任違約是指合同一方當(dāng)事人由于某種原因完全沒有履行其合同義務(wù)或沒有完全履行合同義務(wù)的行為。一、違約責(zé)任形態(tài)1、大陸法的過失責(zé)任（過錯責(zé)任）2、英美法的無過錯責(zé)任由于大陸法實行的是過錯推定責(zé)任,故大陸法和英美法在認定違約責(zé)任方面差距并不是很大。催告制度：大陸法特有的一種制度,在合同未明確規(guī)定履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。二、違約的形式1、大陸法的規(guī)定德國：分為給付不能、給付遲延和積極違約法國：不履行債務(wù)和遲延履行債務(wù)2、英美法的規(guī)定英國：違反條件（即合同的重要、根本性的條款）、違反擔(dān)保（即合同的次要或附隨條款）、違反中間條款(視違反這類條款的性質(zhì)及后果是否嚴重)◎美國：重大違約與輕微違約三、違約的補救方法實際履行(specificperformance)損害賠償(damages)是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法應(yīng)承擔(dān)的賠償債權(quán)人損失的責(zé)任。1、損害賠償責(zé)任的前提大陸法：損害事實、債務(wù)人的過失、損害結(jié)果英美法：一方違反合同2、損害賠償?shù)姆椒ā虻聡ǎ夯謴?fù)原狀為原則，金錢賠償為例外◎法國法：金錢賠償為原則，恢復(fù)原狀為例外◎英美法：金錢賠償◎我國：金錢賠償3、賠償?shù)姆秶虼箨懛ǎ哼`約所造成的損失和所失利益英美法：按照該合同得到履行時同等的經(jīng)濟利益我國：相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。減輕損失義務(wù)：一方違約后，另一方必須采取必要的措施以減輕因違約造成的損失，否則，未違約方不得就擴大的損失提出賠償請求。解除合同(resolution)是指合同有效成立后，由于當(dāng)事人一方或雙方的意思表示使得基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的法律行為。1、合同解除權(quán)的取得大陸法：解除合同的法定情形(即解除權(quán)的獲得)：當(dāng)一方當(dāng)事人不履行合同時，包括履行不可能、履行遲延、拒絕履行和不完全履行四種情形，此時對方當(dāng)事人便取得了單方解除合同的權(quán)利。英美法：當(dāng)一方違反條件或重大違約時才享有解除權(quán)。我國：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的；在履行期屆滿之前，當(dāng)事