論舞弊不交織刑事案件罪的犯罪對象

論舞弊不交織刑事案件罪的犯罪對象

新中國成立后很長一段時間，根據(jù)刑法，侵犯計算機(jī)信息并在刑事訴訟中轉(zhuǎn)移信息的違法行為沒有建立具體的獨立定罪。進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后,針對一些領(lǐng)域中徇私舞弊不移交刑事案件的行為日益突出,嚴(yán)重妨礙行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的正?；顒?妨害刑事司法權(quán)的行使的實際情況,我國相繼頒布了一系列的附屬特別刑法條款與單行特別刑法,明文規(guī)定對之按照、依照或比照1979年刑法第188條有關(guān)的規(guī)定處罰,以此來保護(hù)徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系(P231)。對行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件的規(guī)定,無疑在一定程度上為刑事司法有效遏制行政執(zhí)法人員不移交刑事案件行為提供了重要的法律武器,也在一定程度上解決了對行政執(zhí)法人員不移交刑事案件行為的定罪量刑問題。但是這些特別刑法條款與單行刑法所涵蓋的行政執(zhí)法人員范圍太窄,而且比較分散,再加上條文中明確規(guī)定采取“按照、依照或比照刑法第188條有關(guān)規(guī)定處罰”,在實踐中適用起來非常困難,造成了立法上的不統(tǒng)一、司法上不協(xié)調(diào)的局面。1997年刑法根據(jù)該罪所危害的社會關(guān)系及特點,在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對這種行為以徇私舞弊不移交刑事案件罪規(guī)定在瀆職罪一章中,對完善我國的刑事立法,保證國家法律得以正確統(tǒng)一實施,杜絕行政執(zhí)法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,促進(jìn)行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員依法行政具有非常重要的理論意義和現(xiàn)實意義(P231)。一、犯罪對象和犯罪免除的界定(一)關(guān)于涉案的移送徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪對象是一個值得研究的問題,理論界有不同的認(rèn)識。第一種觀點認(rèn)為,本罪的犯罪對象是依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人,理由是《刑法》第402條并未說明犯罪對象是刑事案件,而僅僅只指出是“依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的”,實際上,能夠被追究刑事責(zé)任的,只能是犯罪人,而不可能是刑事案件。第二種觀點認(rèn)為,本罪的犯罪對象是依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件。筆者同意第二種觀點,理由是:一方面,根據(jù)國務(wù)院和國家有關(guān)機(jī)關(guān)曾發(fā)布的有關(guān)規(guī)范性文件可以得出此結(jié)論。2001年7月9日公布了國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》,2001年12月3日公布了最高人民檢察院《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以及2006年1月26日發(fā)布了最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》,這些規(guī)范性文件都強(qiáng)調(diào)了移送的應(yīng)該是涉嫌犯罪的案件,而非犯罪嫌疑人。另一方面,將本罪的犯罪對象界定為犯罪嫌疑人與行政執(zhí)法的實際不相符。在執(zhí)法過程中,行政執(zhí)法人員有時會發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人;但是,在很多情況下,行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)的僅僅是造成一定危害后果而涉嫌犯罪的違法行為,并不知道犯罪嫌疑人是誰(P253)。如果按照第一種觀點,在這種情況下,既使行政執(zhí)法人員將涉嫌犯罪的行政違法案件的所有重要材料都移交司法機(jī)關(guān),但由于沒有移交犯罪嫌疑人,而同樣面臨涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的可能,這顯然對其是不公平的。因此,綜合以上兩點理由,筆者認(rèn)為,應(yīng)將徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪對象界定為應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件而不是犯罪嫌疑人。(二)追究單位或小團(tuán)體的刑事責(zé)任司法實踐中,徇私的內(nèi)容有徇個人之私和徇小團(tuán)體利益之私兩種。對于徇個人之私可以構(gòu)成本罪,大家的意見是一致的;但對徇小團(tuán)體利益之私是否構(gòu)成本罪,則難以取得共識。筆者認(rèn)為,私利既包括個人利益,也包括本單位、本部門的利益。主要理由有以下幾點:其一,從現(xiàn)行法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋看,已將徇小團(tuán)體之私而不移交刑事案件作為犯罪處理。2006年7月26日最高人民檢察院發(fā)布實施的《關(guān)于瀆職侵權(quán)案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中明確規(guī)定:直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)予以立案偵查。也就是說,只要為單位或小團(tuán)體私利實施了該解釋規(guī)定的有關(guān)違法行為的,就應(yīng)追究主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。除此之外,1996年10月1日實施的《中華人民共和國行政處罰法》第61條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)為牟取本單位私利,對應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任而不移交,以行政處罰代替刑罰,由上級主管行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令糾正;拒不糾正的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員給予行政處分;徇私舞弊,包庇縱容違法行為的,比照刑法第188條規(guī)定追究刑事責(zé)任。1979年刑法第188條就是關(guān)于徇私舞弊犯罪的規(guī)定。雖然刑法修訂后,原有的徇私舞弊犯罪在形式上有了較大的變動,分解出幾個具體的罪名,但是從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看,從徇私舞弊中分離出來的幾個新罪名在行為方式上并沒有大的變化。因此,行政處罰法的規(guī)定仍然是刑法關(guān)于徇私舞弊類犯罪規(guī)定的依據(jù)和基礎(chǔ),徇私的內(nèi)涵應(yīng)包括徇小團(tuán)體之私(P238)。其二,瀆職罪的主要特征是瀆職,其個人沒有貪利并不能說明沒有瀆職,也不能說明沒有侵犯刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。而且,從司法實踐的具體情況來看,因舞弊而獲得的小團(tuán)體利益的支配權(quán)緊緊掌握在少數(shù)人手里,舞弊者是可以從中獲得相應(yīng)的好處的,或者是直接的財產(chǎn)性利益,或者是工作、生活條件的改善,等等,這說明行為人在舞弊時往往是有直接的利益取向的。從這個角度來講,小團(tuán)體利益實際上就是擴(kuò)大了的個人利益,兩者并無本質(zhì)的區(qū)別。其三,犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會危害性。為了小團(tuán)體利益對一些本應(yīng)追究刑事責(zé)任的刑事案件,不移交司法機(jī)關(guān)處理,使本應(yīng)被追究刑事責(zé)任的犯罪分子逃避了法律制裁,嚴(yán)重妨礙了司法機(jī)關(guān)刑事追究活動的正常運行,具有嚴(yán)重的社會危害性,應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊。因此,不管徇個人之私的瀆職行為,還是徇小團(tuán)體之私的瀆職行為,只要瀆職行為與危害后果由刑法意義上的因果關(guān)系,就應(yīng)處罰(P235)。二、違法違法犯罪的依法救濟(jì)情節(jié)嚴(yán)重既包括行為情節(jié)的嚴(yán)重和后果情節(jié)的嚴(yán)重。根據(jù)最高人民檢察院院的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,情節(jié)嚴(yán)重主要指下列情況:(1)對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的?！耙婪赡芘刑?年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”是指該犯罪案件根據(jù)案件的具體情況,犯罪嫌疑人可能根據(jù)刑法的規(guī)定被判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑,并非指該犯罪案件所涉及的犯罪行為刑法所規(guī)定的法定刑最低是3年。(2)3次以上不移交犯罪案件或1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。這里應(yīng)注意,立案標(biāo)準(zhǔn)只規(guī)定“3次不移交犯罪案件”,沒有規(guī)定是在多長時間內(nèi)3次以上不移交犯罪案件,因此原則上只要行為人不移交犯罪案件累計達(dá)3次以上的,就應(yīng)立案。(3)司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并提出意見后無正當(dāng)理由仍然不予移交的?！盁o正當(dāng)理由”是指徇私舞弊,找借口,以各種不能成立的理由拖延、搪塞,或者不說明任何原因,拒絕移交(P460)。(4)以罰代刑,放縱犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行違法犯罪活動的。需要指出的是,以罰代刑,放縱犯罪嫌疑人,無論致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動的還是致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行違法活動的,都應(yīng)依法立案追究。但這里的違法犯罪活動,應(yīng)該是與其先前所進(jìn)行的沒有被依法追究刑事責(zé)任的犯罪活動性質(zhì)相似的違法犯罪活動。(5)行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的?！靶姓?zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)”既可以是本部門的主管領(lǐng)導(dǎo),也可以是上級部門的主管領(lǐng)導(dǎo)。只要主管領(lǐng)導(dǎo)徇私舞弊,利用職權(quán)阻止移交的,都應(yīng)依法追究。(6)隱瞞、毀滅證據(jù)、偽造材料,改變刑事案件性質(zhì)的。這是指行政執(zhí)法人員在依法處理行政違法案件過程中,已發(fā)現(xiàn)的處理的行政違法案件屬刑事案件,但出于私情、私利,利用職權(quán)隱瞞、毀滅證據(jù)、偽造材料,掩蓋刑事案件性質(zhì)?！半[瞞、毀滅證據(jù)”,只要是隱瞞、毀滅能夠證明犯罪嫌疑人已實施的犯罪的證據(jù);“偽造材料”,主要是偽造證明犯罪嫌疑人沒有實施犯罪行為,或者證明犯罪嫌疑人實施的行為僅僅是行政違法性質(zhì)的材料(P465)。(7)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利和小團(tuán)體利益而不移交刑事案件,情節(jié)嚴(yán)重的。所謂情節(jié)嚴(yán)重,主要是指多次對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件不移交,或者對多起依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件不移交,以及在司法機(jī)關(guān)依法偵查過程中不予配合、設(shè)置障礙等等。直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件的情況,并不是刑法規(guī)定的單位犯罪,應(yīng)只對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案追究(P275)。(8)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。其他情節(jié)嚴(yán)重的情形,包括由于對應(yīng)移交的刑事案件不移交,致使重大案件的主要證據(jù)滅失,無法再予收集的;因受賄不移交的;以罰代刑造成社會惡劣影響的;經(jīng)責(zé)令、建議移交仍不移交的;致使重大案件的犯罪分子逃跑,難以及時抓獲歸案的;致使該地區(qū)的此類案件不斷發(fā)生,嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)卣５恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化、社會生活等方面秩序的;致使黨和國家機(jī)關(guān)形象受到十分嚴(yán)重的損害的,等等。本罪的具體行為方式是多種多樣的,由于案件具有一定的公開性,為達(dá)到不向司法機(jī)關(guān)移交刑事案件的目的,行政執(zhí)法人員往往采取以罰代刑,降格處理的方式(P165)。三、行政執(zhí)法在我國的具體概念與種類本罪的犯罪主體為特殊主體,即行政執(zhí)法人員,具體是指在國家公安、工商、稅務(wù)、海關(guān)、檢疫等行政機(jī)關(guān)中依法行使行政職權(quán)的公務(wù)人員,大體包括以下幾類:(1)國務(wù)院及國管局組成部門中擁有執(zhí)法權(quán)的人員;(2)國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)以及國務(wù)院各部委管理的國家局中擁有執(zhí)法權(quán)的人員;(3)地方各級人民政府及其職能部門中享有執(zhí)法權(quán)的人員;(4)地方人民政府的派出機(jī)關(guān)中享有執(zhí)法權(quán)的人員;(5)依照法律法規(guī)的授權(quán)決定而設(shè)立的、具有行政主體資格的專門機(jī)關(guān)中享有執(zhí)法權(quán)的人員;(6)依法設(shè)立的各種公務(wù)組織中享有行政執(zhí)法權(quán)的人員(P256)。在理論界存在爭議的是關(guān)于行政執(zhí)法人員的范圍。一種觀點認(rèn)為,所謂行政執(zhí)法,是指行政主體執(zhí)行、適用法律及從屬于法律的法規(guī)、規(guī)章的活動,是行政主體處理涉及特定行政相對方特定事項的具體行政行為。也就是說,行政執(zhí)法的主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。另一種觀點認(rèn)為,行政執(zhí)法是國家行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政管理法規(guī),針對特定的對象所采取的具體的、單方面的、能直接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。也就是說,行政執(zhí)法的主體為行政機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為第一種觀點是正確的,主要理由有以下兩點:其一,《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第2條規(guī)定:“本規(guī)定所稱行政執(zhí)法機(jī)關(guān),是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定,對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān),以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織。”而《中華人民共和國行政處罰法》第17條規(guī)定:“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰?！钡?8條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定,可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰?！庇纱丝梢钥闯?行政執(zhí)法人員,既包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中從事執(zhí)法的人員,也包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員,同時還包括行政機(jī)關(guān)委托的組織中從事執(zhí)法的人員。但是,應(yīng)該注意的是,對于那些僅被國家機(jī)關(guān)委托從事代征代收等事務(wù)性工作,而無追究法律責(zé)任職責(zé)的被委托人或被委托組織的工作人員,不能成為本罪的主體。其二,第一種觀點比較符合我國的行政執(zhí)法現(xiàn)狀。我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和社會轉(zhuǎn)型時期,各項行政職能的劃分、歸屬都是比較復(fù)雜的。從《中華人民共和國行政處罰法》的具體規(guī)定來看,目前,在我國行使行政執(zhí)法職能的不僅有國家行政機(jī)關(guān)工作人員,還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織和個人。因此,所謂行政執(zhí)法人員就是指代表國家依法行政并具有行政處罰權(quán)的工作人員,既包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中從事執(zhí)法的人員,也包括法律法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員,同時,還包括行政機(jī)關(guān)委托組織中從事行政執(zhí)法的人員以及只接受行政機(jī)關(guān)委托從事行政執(zhí)法的人員。有人認(rèn)為,公安人員屬于當(dāng)然的司法工作人員,公安人員徇私舞弊,對應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的不追究,符合徇私枉法罪中的“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的要求,因此,應(yīng)以徇私枉法罪追究其刑事責(zé)任。還有人認(rèn)為,行政執(zhí)法人員既可以是公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)工作人員,也可以是工商、稅務(wù)、海關(guān)等機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員,也就是說公安機(jī)關(guān)的工作人員是在行政執(zhí)法人員的范圍之內(nèi)的,依此觀點,公安機(jī)關(guān)的工作人員是可以成為本罪的主體的。筆者認(rèn)為,要正確理解公安人員是否屬于司法工作人員,前提是正確理解司法工作人員的范圍。正確理解司法工作人員的范圍,則要注意區(qū)分刑法意義上的“司法工作人員”與一般意義上的“司法工作人員”。在一般意義上,司法工作人員泛指在司法機(jī)關(guān)從事法律工作的人員;而刑法意義上的“司法工作人員”則是指刑法第94條規(guī)定范圍內(nèi)的人員。在公安人員中,只有在刑事案件中具有偵查、監(jiān)管職責(zé)的人員才是刑法意義上的司法工作人員,而其他公安人員則屬于行政執(zhí)法人員。可見,只有履行偵查、監(jiān)管職責(zé)的公安人員,包括對偵查、監(jiān)管負(fù)有指揮、管理職責(zé)的工作人員,才屬于刑法上的司法工作人員。這些公安人員在履行職責(zé)時,故意徇私,是有罪的人不受刑事追訴,應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。其他公安人員屬于行政執(zhí)法人員,他們在履行行政執(zhí)法職責(zé)時,故意徇私,對應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的不移交有關(guān)部門追究責(zé)任,應(yīng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪認(rèn)定處罰。當(dāng)前公安機(jī)關(guān)正在進(jìn)行體制改革,許多公安機(jī)關(guān)內(nèi)部行政執(zhí)法部門同