章合同法規(guī)及其案例分析

第4章合同法規(guī)及其案例分析4.1合同法調(diào)整的范圍及基本原則4.1.1合同的概念與特征1．合同的概念2．合同的法律特征我國《合同法》第2條采用狹義的合同定義:本法所稱合同是主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。(1)合同的主體是經(jīng)法律認可的自然人、法人和其它組織(2)合同當事人的法律地位平等(3)合同是設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議4.1.2合同法的概念與調(diào)整范圍1.合同法的概念廣義的合同法,是指由國家制定的,并由國家強制力保證實施的,調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。憲法、民法通則、合同法、合同法規(guī)、地方性合同法規(guī)、最高人民法院關(guān)于合同法規(guī)的司法解釋以及中國締結(jié)、參加或承認的國際條約和國際慣例組成的。狹義的合同法僅指《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)。本書講的合同法是狹義的。2.合同法調(diào)整的范圍合同法調(diào)整的范圍是平等主體：法人、經(jīng)濟組織、自然人之間的買賣、借貸、租賃、贈與等合同關(guān)系。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其它法律的規(guī)定。《合同法》總則部分包括一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務終止、違約責任和其他規(guī)定等內(nèi)容。《合同法》分則部分分別對買賣合同、供用水電氣熱力的合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等進行了專門的規(guī)定。

3.合同的種類《合同法》分總則、分則、附則三部分，共計二十三章，428條4.1.3合同法的基本原則

1．平等原則2．自愿原則3．公平原則4．誠實信用原則5．遵守法律和公共秩序原則6）合同嚴守原則。7)鼓勵交易原則4.1.4合同的法律約束力我國《合同法》規(guī)定,依法成立的合同,對當事人具法律約束力。當事人應當按照合同的約定履行自己的義務,不得擅自變更和解除合同。所以合同一旦依法成立,即對當事人產(chǎn)生約束力,合同的約束力表現(xiàn)為當事人必須遵守合同的約定,依法成立的合同是受法律保護的。4.2合同的訂立及實例分析4.2.1合同的形式與內(nèi)容（1）口頭形式。（2）書面形式（3）其它形式。如默示(1)當事人的名稱和住所。(2)標的。(3)數(shù)量和質(zhì)量。(4)價款或者報酬。(5)履行的期限、地點和方式。(6)違約責任。(7)解決爭議的方法。（一）當事人的名稱或者姓名和住所（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；

（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。4.2.2合同的格式條款

是指當事人因重復使用而預先擬訂的,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對格式條款的限制：第一，提供格式條款的一方有提示、說明的義務，第二，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。第三，對格式條款有兩種以上解釋的應當做出不利于提供格式條款一方的解釋；在格式條款和非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。下列有關(guān)格式條款的表述中，錯誤的有(

)。

A.格式條款是經(jīng)雙方協(xié)商采用的標準合同條款

B．提供格式條款方設(shè)置排除對方主要權(quán)利的條款無效

C．當格式條款與非格式條款不一致時，應采用非格式條款

D.如果對爭議條款有兩種解釋時，應做出有利于提供格式條款方的解釋

E．如果對爭議條款有兩種解釋時，應做出不利于提供格式條款方的解釋4.2.3要約與承諾1.要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。具備兩個條件：內(nèi)容具體確定和表明經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示的約束。要約可以撤銷，但附期限的要約不可撤銷和受要約人有理由認為要約不可撤銷并為此付出代價的要約，不能撤銷。要約的有效條件1.要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示——who2．要約必須具有訂立合同的意圖——whattodo3．要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出——tosb4．要約的內(nèi)容必須具體確定——exact5．要約必須送達到受要約人——arrive概念：要約邀請又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的在于邀請對方向自己發(fā)出要約。如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告等為要約邀請。在工程建設(shè)中，工程招標即要約邀請，投標報價屬于要約，中標函則是承諾。（2）要約邀請要約與要約邀請的區(qū)別

根據(jù)要約與要約邀請的不同的目的和要求，兩者之間主要有以下區(qū)別：A.要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，而要約邀請則是當事人希望對方向自己提出訂立合同的意思表示；B.要約中含有當事人表示愿意接受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位，而要約邀請則不含有當事人表示愿意承擔約束的意旨，要約邀請人希望將自己置于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。要約邀請的常見形式A.寄送的價目表B.拍賣公告C.招標公告D.招股說明書E.商業(yè)廣告

建設(shè)工程合同的訂立合同工期招標公告評標資格預審招標文件投標文件招標截止日開標中標定標簽訂合同竣工開工保修結(jié)束要約邀請要約承諾投標有效期合同簽訂階段合同履行階段合同有效期合同保修期訂立合同的程序要約承諾要約邀請投標中標招標合同成立談判簽約締約過失責任違約責任締約過失責任投標保證金招標公告投標文件開標評標定標合同簽訂招標文件中標通知書投標招標要約邀請要約要約生效后合同成立前合同成立合同執(zhí)行要約的意思表示：不擅自終止招標；訂立合同意思表示：不放棄中標；不拒絕訂立合同要約要約審查承諾簽訂合同（3）要約的生效時間：要約到達受要約人時生效。（4）要約的撤回與撤銷（

5）要約失效1．要約的撤回。要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。2．要約的撤銷。要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅?！逗贤ā返?9條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤消。1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消；2.受要約人有理由認為要約是不可撤消的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。第一，拒絕要約的通知到達要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。2.承諾1．承諾的概念根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。

2．承諾應具備的條件

（1）承諾必須由受要約人作出。

（2）承諾必須向要約人作出。

（3）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人

（4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（2）承諾的方式承諾的方式是指受要約人通過何種具體的表現(xiàn)形式將承諾的意思表示送達給要約人。我國《合同法》規(guī)定：“承諾應當以通知的方式做出,但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外?！币簿褪钦f,承諾方式原則上是以通知的方式做出,包括口頭、書面等明示的形式。（3）承諾的生效時間

承諾生效的時間,也就是合同成立的時間。承諾需要通知的,承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。（4）承諾撤回。所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列文件中，屬于要約的是(

B)。

A．招標公告B.投標書C．寄送的價目表D．招股說明書

要約人在要約發(fā)生法律效力之前．而取消要約的意思表示是(

C)。

A．新要約B．撤銷要約C.撤回要約D．承諾《合同法》規(guī)定，要約撤銷的條件是，撤銷要約的通知應當在(

C

)到達受要約人。

A．要約到達對方之前B．受要約人發(fā)出承諾之后

C.受要約人發(fā)出承諾之前D．承諾到達對方之前受要約人收到要約后，下列行為中是合法承諾的指(

A

)。

A.要約人在規(guī)定期限內(nèi)作出承諾B．要約人超過規(guī)定期限后作出承諾C．第三人在規(guī)定期限內(nèi)作出答復D．受要約人提出實質(zhì)性的新條件要約與要約邀請的主要區(qū)別在于(

BCD

)。

A．是否采用書面形式B.在法律上是否須承擔責任

C.內(nèi)容是否具體確定D.是否明示希望與他人訂立合同

E．是否須送達對方4.2.4合同成立的時間和地點1．合同成立的時間《合同法》第25條規(guī)定:“承諾生效時合同成立。”合同訂立的方式?jīng)Q定合同成立的時間。2．合同成立的地點合同成立的地點即承諾生效的地點。根據(jù)承諾的方式和承諾生效時間規(guī)定的不同,合同成立的地點也不同。4.2.5締約過失責任

（1）概念（2）特點（3）類型締約過失責任是指在合同訂立過程中,由于當事人一方實施了違背誠實信用原則的行為而應承擔的損害賠償責任（1）假借訂立合同,惡意進行磋商。（2）故意隱瞞事實或提供虛假情況。（3）侵犯對方的商業(yè)秘密,給對方造成損失。（4）其它違背誠實信用原則的行為。，（1）締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中;（2）一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務;（3）造成他人信賴利益的損失?！逗贤ā分幸?guī)定的“締約過失責任”是指(

D

)。

A

．訂立合同時，由于本方對合同風險估計不足，履行過程中受到的損失應由自己負責

B．委托代理人訂立合同，由于條款約定不明確導致的損失，應由委托人承擔

C．由于本方授權(quán)簽訂合同代表的失誤而受到的損失，追究代表人締約的過失責任

D.因訂立合同時對方提供虛假情況而使本方受到損失，要求對方承擔賠償責任《合同法》規(guī)定，締約過失責任屬于(

C)責任。

A．違約B．侵權(quán)C.“先合同義務”D．無過錯承擔締約過失的情形（

ABCE）。

A.假借訂立合同，惡意進行磋商

B.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況

C.有其他違背誠實信用原則的行為

D．違約、侵權(quán)

E.違反締約中的保密義務案例:業(yè)主未領(lǐng)規(guī)劃許可證而擅自招標負締約過失責任

某建設(shè)單位準備興建沿街門面,與某建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設(shè)備、材料運抵工地開始施工.實施過程中,得知該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃,未領(lǐng)取施工規(guī)劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規(guī)劃管理部門對建設(shè)單位作出了行政處罰,處以罰款2萬元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發(fā)包人給予賠償.法院經(jīng)審理認為建設(shè)單位應承擔締約過失責任，賠償承包商因此造成的一切損失。此案例是因為業(yè)主（發(fā)包人）不具備法定條件而擅自發(fā)包導致工程還沒開工就承擔了締約過失的風險損失，這里提請業(yè)主一定要注意避免這種不必要的損失。案例業(yè)主對中標出爾反爾負締約過失責任2008年5月，長城公司對建設(shè)自己的辦公大樓實施招標。A建筑公司以500萬元承包費中標。6月8日，雙方正式簽訂了承包合同。在簽字蓋章時A建筑公司名稱與標書不符，長城公司負責人要求延期簽字蓋章，待董事會討論再決定。同年8月，長城公司決定重新招標，B建筑公司以480萬中標。長城公司當即通知B公司十天后正式簽訂書面合同，并交納首期承包費200萬元。中標次日，該管理公司向某公司借款200萬元，利率為11%。來到長城公司準備簽定書面合同并交納承包款。長城公司告知B，已于兩天前與A建筑公司正式簽約。B訴之法院要求長城公司負締約過失責任，賠償借款利息22萬元、投標和訂約直接損失2.3萬元。經(jīng)過審理，法院認定被告的行為構(gòu)成締約過失。并根據(jù)《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條的規(guī)定，判決被告承擔原告投標、定約的損失9000元，同時駁回原告其他訴訟請求。案例業(yè)主未經(jīng)批準的項目進行招標負締約過失責任某市擬建機場,成立了建設(shè)項目法人,在項目建議書、可行性研究報告、設(shè)計任務書等經(jīng)上級管理部門審核后,報國務院、國家計委審批并向國務院計劃管理部門申請國家重大工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與3家中標的施工單位簽訂了《建設(shè)工程總承包合同》,約定由該3家施工單位共同為機場工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總價20億元.但合同簽訂后,國家計劃管理部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項目,批準的投資計劃為17億元.因此,該計劃下達后,項目法人馬上要求施工單位修改合同,降低包干造價,施工單位不同意,項目法人訴至法院,要求解除合同.法院審理認為該承包合同成立,但不生效.按《合同法》規(guī)定,一般情況下,合同成立即生效,除法律法規(guī)另有規(guī)定.在某些特殊情況下,合同成立了但并不生效,必須履行相關(guān)手續(xù)如登記、批準等之后,合同才生效.該合同標的是國家投資的重大建設(shè)工程項目,其工程造價必須經(jīng)國務院有關(guān)部門審批后,才可簽訂合同.因此,該合同違背國家投資計劃而無效.獲得國家相關(guān)部門審批同意是發(fā)包方的義務,機場項目法人負有締約過失責任,須賠償施工單位因項目法人的締約過失而造成的損失。案例業(yè)主因更換班子中斷招標負締約過失責任某高校綜合實驗大樓，于2008年3月公開招標，招標文件確定的投標截止時間和開標時間是2008年5月30日。共有8家投標人按照招標文件的要求提交了各自的投標文件和投標保證金80萬元。但直至2009年1月，招標人仍未通知開標，各投標人為此都進行了交涉，事后才得知該高校法定代表人和領(lǐng)導班子成員都被更換，班子內(nèi)部對應當按照原定招標方案開標，還是進行重新設(shè)計和重新招標意見不一，爭執(zhí)不下。正在這時，其中一家投標人因反復交涉無果，向法院提起訴訟，要求判決招標人承擔締約過失責任。退還投標保證金80萬元，并賠償利息、投標費用和延期開標造成的損失共計30萬元。法院經(jīng)審理支持原告的訴訟請求判令此高校，判決生效之日退還投標保證金，并賠償由被告的締約過失造成的原告損失28.8萬元。案例：李某經(jīng)營的飯館準備轉(zhuǎn)讓，其價格比較優(yōu)惠。劉某有購買的想法，并與李某進行了商談。此時，陳某也有一飯館要轉(zhuǎn)讓，他得知此事后，想讓劉某買自己開辦的飯館，于是故意以商談購買李某的飯館為由向李某作出意思表示，并進行了長時間的談判。而陳某則暗地里與劉某簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。隨后，陳某找借口不與李某簽訂購買飯館合同，造成李某飯館賣不出去，最終被迫以較低的價格賣給別人。此后，當李某得知陳某的所作所為之后，認為自己在飯館的轉(zhuǎn)讓過程中所遭受的損失完全是由于陳某的行為造成的，要求陳某賠償損失，陳某不同意。在遭到拒絕后，李某向法院提起訴訟。問題：李某的訴訟請求能否得到人民法院的支持？【參考答案】所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，因當事人一方的過錯給對方造成損害時，有過錯的一方當事人應承擔的民事責任。它是一種在締結(jié)合同中產(chǎn)生的、以誠信原則為法律基礎(chǔ)的、以補償對方損失為后果的民事責任。根據(jù)上述分析，本案中，陳某在沒有訂立合同的真實意思的情況下，假借訂立合同的名義與李某進行了長時間談判，致使李某與第三方協(xié)商未獲成功，遭受了不應有的損失，違背了誠實信用原則。根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，陳某要承擔締約過失責任，應當就李某所遭受的損失進行賠償。【案例】原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地產(chǎn)公司。2008年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標。結(jié)果由B建筑公司中標。2008年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應該先做好施工準備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一發(fā)生了爭議。A房產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標文件沒有要求必須分包而拒絕。2009.3.1，A房產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍。”無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務。因此，B建筑公司要求A房產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標通知書，但這個文件并無合同效力,且雙方的合同尚未簽訂,因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務關(guān)系,A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。[問題]

（1）投標行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？（2）發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？(3)由于沒有訂立合同,雙方都有一定損失,雙方損失應當如何承擔?為什么？參考答案

（1）投標行為的法律性質(zhì)是要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。投標的內(nèi)容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。參考答案（2）發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發(fā)出意味著招標人接受了投標人的投標文件，即中標通知書是受要約人（招標人）同意要約（投標文件）的意思表示。而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。參考答案

（3）由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失。《招標投標法》第四十五條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！币虼?，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應當有一方對此承擔法律責任。在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人（B建筑公司）應當自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進行分包則為特殊情況；況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。4.3合同的效力及實例分析1．合同的效力2.合同生效的條件合同的效力又稱合同的法律效力，是法律賦予依法成立的合同具有約束當事人乃至第三人的強制力。（1）當事人須有締約能力(即具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力

)。（2）意思表示真實：是合同的生效條件而非合同的成立條件

（3）不違反法律和社會公共利益：是合同有效的重要條件（4）合同的形式合法。當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效?！逗贤ā返?5條規(guī)定當事人為了自己的利益，不正當?shù)刈柚箺l件成就時，視為條件成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就時，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限界至時生效；附終止期限合同，自期限屆滿時失效。4.3.2合同的生效時間及附款合同1.合同的生效時間合同生效的一般原則是依法成立的合同,自成立時生效。如果合同生效附加了條件或期限,則合同在符合所附條件時生效或在所附期限到來時生效或失效。具體地講：口頭合同自受要約人承諾時生效；書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效；法律規(guī)定應當采用書面形式的合同，當事人雖然未采用書面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務的．可以視為合同有效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

2.附款的合同4.3.3無權(quán)代理表見代理與表見代表1．無權(quán)代理2．表見代理3．表見代表行為人在無權(quán)代理的情況下（無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止）以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人“有理由”相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為叫表見代理。表見代理行為有效。表見代理一般應當具備以下條件：(1)表見代理人并未獲得被代理人的書面明確授權(quán)，是無權(quán)代理；(2)客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由；(3)相對人善意且無過失。法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道超越權(quán)限的以外，該代表行為稱表見代表，表見代表行為有效。案例：常鑫瓷質(zhì)磚有限公司委托公司干部羅新在蘇州市設(shè)立辦事處，并租用一間倉庫。價值20余萬元的瓷質(zhì)磚存放在蘇州倉庫內(nèi)。羅新結(jié)識蘇州市鋼銅雕刻有限公司的負責人陳鴻玉相識，聯(lián)營未獲同意。羅新又結(jié)識蘇州市保達貿(mào)易商行承包人賈金龍，進行過業(yè)務洽談，生意未做成。2000.1.20羅新準備回九江過春節(jié)，考慮到春節(jié)期間蘇州會有已訂合同的客戶要求發(fā)貨，委托陳鴻玉代為保管貨物及幫助發(fā)貨。陳鴻玉與賈金龍：蘇州市鋼銅雕刻有限公司的名義與蘇州市保達貿(mào)易商行簽訂了一份代銷常鑫公司瓷質(zhì)磚協(xié)議，并于2000年2月3日至5日從羅新租用的倉庫中運走價值人民幣101836.25元的多種規(guī)格的瓷質(zhì)磚。蘇州市保達貿(mào)易商行僅付給陳鴻玉貨款28500元，且該款已被陳鴻玉用于開辦公司。常鑫瓷質(zhì)磚有限公司向江西省九江市中級人民法院遞交了起訴狀。原告常鑫瓷質(zhì)磚有限公司以代理權(quán)糾紛起訴，要求被告羅新、陳鴻玉及第三人蘇州市保達貿(mào)易商行賠償損失。

問題：人民法院能否支持原告的訴訟請求？為什么？【參考答案】

被告陳鴻玉與第三人所簽訂的代銷瓷質(zhì)磚協(xié)議，是在其超越代理權(quán)的情況下簽訂的，所以該協(xié)議依法無效。且雙方均知道協(xié)議標的物——瓷質(zhì)磚系原告所有，為被告羅新所保管，

因此在返還標的物的同時，雙方應連帶承擔賠償責任。

被告羅新擅自將倉庫鑰匙交給陳鴻玉，違反了企業(yè)內(nèi)部制度規(guī)定，系嚴重失職行為，不屬超越代理權(quán)行為，應由企業(yè)內(nèi)部處理。江西省九江市中級人民法院作出判決：1

被告陳鴻玉與第三人蘇州市保達貿(mào)易商行簽訂的代銷瓷質(zhì)磚協(xié)議無效。

2

第三人蘇州市保達貿(mào)易商行應返還原告價值101836.25元瓷質(zhì)磚并承擔利息損失9783.9元，被告陳鴻玉負連帶清償責任。于本判決生效之日起10日內(nèi)執(zhí)行。

3

被告羅新作為原告企業(yè)職工，其失職行為可由原告按照企業(yè)內(nèi)部有關(guān)規(guī)定給予處理。

案件訴訟費7500元，由被告陳鴻玉負擔4000元，第三人蘇州市保達貿(mào)易商行負擔3500元。

[點評]本案是一起超越代理權(quán)行為引發(fā)的糾紛。被告陳鴻玉受羅新的委托代為保管和幫助發(fā)貨，也就是說陳鴻玉的代理權(quán)是保管貨物和發(fā)貨，其他行為必須經(jīng)過授權(quán)方同意才能實施。其與第三人蘇州市保達貿(mào)易商行簽訂代銷協(xié)議，顯然是超越了代理權(quán)限。且被代理人事后沒有追認。

第三人蘇州市保達貿(mào)易商行曾與被告羅新洽談過生意，知道羅新是受原告委托來蘇州開展業(yè)務的，且第三人與被告陳鴻玉相識，亦明知陳鴻玉沒有代銷瓷質(zhì)磚的代理權(quán)。

至于被告羅新擅自將倉庫鑰匙交給他人，請他人代管貨物，是一種失職行為，不屬轉(zhuǎn)代理，法院不作處理是恰當?shù)摹?/p>

4.3.4效力待定合同及類型1．效力待定合同的概念2．效力待定合同的類型效力待定的合同,是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當事人預期的法律效力尚未確定,只有經(jīng)過有權(quán)人的追認,才能化欠缺有效要件為符合有效要件,發(fā)生當事人預期的法律效力。有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認,合同歸于無效。（1）限制行為能力人訂立的合同。相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)追認。（2）無代理權(quán)人以他人名義訂立的合同。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。（3）無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同。但以下兩種情況下合同有效：(1)無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認，訂立的合同有效；(2)無處分權(quán)人通過訂立合同取得處分權(quán)的合同有效。4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同基本特征就是違反法律或者社會公共利益。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力。無效的情形：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同；(2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；(3)以合法形式掩蓋非法目的的合同；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。1．無效合同無效合同的免責條款：(1)造成對方人身傷害的：(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。(3)當事人超越經(jīng)營范圍的，人民法院不因此而認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。無效合同的確認權(quán)歸人民法院或者仲裁機構(gòu)。無效合同的法律后果：(1)返還財產(chǎn)。退還財產(chǎn)是處理無效合同的主要方式。不能返還的，應當作價補償。(2)賠償損失。如果雙方都有過錯，應當根據(jù)過錯的大小各自承擔相應的責任。(3)追繳財產(chǎn)，收歸國有。國家采取強制性措施將雙方取得的財產(chǎn)收歸國庫或者返還第三人。4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同(1)因重大誤解而訂立的合同(2)在訂立合同時顯失公平的合同(3)以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同2.可變更、可撤銷合同

3.可變更、可撤銷合同種類又稱為相對無效的合同,是指欠缺合同有效要件,一方當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷的合同?？勺兏蚩沙蜂N的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得主動變更或者撤銷合同。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷其合同。4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同4．撤銷權(quán)的行使和消滅當事人通過訴訟或仲裁方式變更或撤銷；要變更的，法院或仲裁機構(gòu)不得撤銷；有權(quán)撤銷的當事人知道撤銷是由而在一年內(nèi)未行駛，撤銷權(quán)消滅；有撤銷權(quán)當事人知道撤銷是由后，可以明確表示或以行為放棄撤銷權(quán)。5.合同無效或被撤銷的法律后果無效的合同或者被撤銷的合同自始無效。部分無效且不影響其他部分效力的合同,其他部分仍然有效?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“如果合同中有造成對方人身傷害及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款，該條款無效，但并不影響其他條款的有效性?！绷硗?，合同中有關(guān)解決爭議方法的條款具有獨立性，合同無效、被撤銷或者終止，不影響該條款的效力。對于無效合同和可撤銷合同的處理，應當根據(jù)合同無效的具體情況以及當事人過錯的有無和大小，分別作出如下處理。(1)返還財產(chǎn)或折價賠償。返還財產(chǎn)是指合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。如果財產(chǎn)已不存在，無法返還的應當折價賠償。(2)賠償損失。合同被確認無效或宣布撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯，應當按照責任的主次、輕重，分別承擔經(jīng)濟損失中與其責任相當?shù)姆蓊~。(3)財產(chǎn)歸收國家所有或者返還集體、第三人對于當事人惡意串通，故意訂立損害國家、集體或者第三人利益的合同，因此取得的財產(chǎn)應收歸國家所有或者返還集體、第三人。4.4合同的履行及實例分析4.4.1合同履行的原則與規(guī)則（1）全面履行原則。第一，合同有明確約定的，按照約定履行。第二，合同沒有明確約定的，按照以下方式履行：①協(xié)議補充②不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。第三，合同內(nèi)容不明確，又不能達成補充協(xié)議時適用下列規(guī)定：P87（1）質(zhì)量要求不明確的,按國標、行標履行或按通常標準或符合合同目的標準履行。（2）價款或者報酬不明確的,按市場價格履行或按政府定價或指導價履行。（3）履行地點不明確的,在接受貨幣一方所在地履行;在不動產(chǎn)所在地履行;在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的,債務人可以隨時履行（5）履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。（7）交付期限價格調(diào)整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇到價格上漲時,按照原價格執(zhí)行;價格下降時,按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇到價格上漲時,按照新價格執(zhí)行;價格下降時,按照原價格執(zhí)行。（2）協(xié)作履行的原則。也叫誠實信用原則。4.4.2合同履行中的抗辯權(quán)1.同時履行抗辯權(quán)2.后履行抗辯權(quán)3.不安抗辯權(quán)一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應的履行要求。當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求;先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。應當先履行義務的當事人,有確切證據(jù)證明后履行一方有未來不履行或者無力履行合同的情形時,可以中止履行。先履行一方可以中止履行同時履行抗辯權(quán)后履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）適用條件共同點(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務不同點(2)合同中未約定履行的順序(3)對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務(4)對方的對價給付是可能履行的義務。(2)合同中約定了履行的順序(3)應當先履行合同的當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務(4)應當先履行的對價給付是可能履行的義務。(2)合同中約定了履行的順序(3)應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行；①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。有權(quán)行使方雙方當事人均可行使后履行義務的一方當事人有權(quán)行使先履行義務的一方當事人有權(quán)行使采取的措施拒絕履行拒絕履行中止履行并及時通知對方其他對方提供適當擔保時，應當恢復履行。對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。4.4.3合同履行中的代位權(quán)債權(quán)人的代位權(quán),是指債務人怠于行使其到期債權(quán),而危害到債權(quán)人的權(quán)利時,債權(quán)人可以取代債務人的地位,行使債務人的權(quán)利。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；(二)債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；(三)債務人的債權(quán)已到期；(四)債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。《合同法》第73條“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！薄逗贤ā方忉?一)第12條專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金。安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。4.4.4合同履行中的撤銷權(quán)債權(quán)人的撤銷權(quán),是指因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。施工合同中的承包人到材料供應商處去購買水泥，由于水泥標號不清楚而將425號的水泥當作525號水泥購入。該買賣合同沒有仲裁條款，發(fā)現(xiàn)問題后，承包人應(

)。

A．向人民法院起訴，要求確認該合同無效

B．向人民法院起訴，要求撤銷該合同

C．向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求確認該合同無效

D．向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求撤銷該合同根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，屬于可變更、可撤消的合同的是（

）合同。

A．以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益

B．以合法形式掩蓋非法目的

C.因重大誤解訂立或訂立時顯失公平

D．惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

甲將工程機械借給乙使用，乙卻將該工程機械賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，乙丙之間買賣工程機械合同的效力是(

)。

A．有效B.效力待定C．無效D．可變更或撤銷根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對于無效合同或者被撤銷的合同，其中仍具有法律效力的是獨立存在的有關(guān)（

）的條款。

A．違約責任B．履行期限和地點

C．質(zhì)量保修范圍D.解決爭議方式某設(shè)備制造訂購合同，約定訂購方先支付合同總價10％作為預付款。訂購方在支付預付款前獲得確切證據(jù)證明制造方經(jīng)營狀況惡化，訂購方未按時支付預付款，這是訂購方行使的(

)。

A.不安抗辯權(quán)B.同時履行抗辯權(quán)C.后履行抗辯權(quán)D.合同中止履行的權(quán)利答案：BCBDA對于因乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方的合同撤銷權(quán)因(

)而消滅。

A．受損害方自知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

B．受損害方知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)

C．受損害方自應當知道撤銷事由之日起2年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

D．得利方自訂立合同之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

E．乘人之危者以自己的行為放棄撤銷權(quán)依據(jù)《合同法》的規(guī)定，當合同履行地點約定不明確，且又不能達成補充協(xié)議時（）履行。

A.交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地B.給付貨幣的，在給付貨幣一方所在地C.交付動產(chǎn)的，在接受動產(chǎn)一方所在地D.設(shè)備采購，在采購方所在地E.材料采購，在供貨方所在地根據(jù)我國《合同法》，效力待定的合同包括（

）。

A表見代理人訂立的合同

B不能完全辨認自己行為的的精神病人訂立的合同

C無處分權(quán)人訂立處分他人財產(chǎn)的合同

D因發(fā)生不可抗力導致其無法履行的合同

E被代理人予以追認的無代理權(quán)人以被代理人名義訂立的合同《合同法》規(guī)定的合同有效條件包括(

)。

A.合同當事人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力B.當事人意思表示真實

C.合同當事人簽字或蓋章D.合同應當采用書面形式

E.不違反法律或社會公共利益答案：AB,AE,BC,ABE案例：表見代理

企業(yè)應高度關(guān)注的法律責任

一、基本案情——追認欠條惹事端

2003年初，江蘇某建筑公司(以下稱建筑公司)承建了廣州某廣場工程。2004年7月，包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某。欠條載明：“今欠錢某工程材料款共計人民幣30萬元，以前所有欠條作廢，以此條為準?！贝稳眨ㄖ驹O(shè)立的不具備法人資格的廣州分公司(以下簡分公司)負責人王經(jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”，并加蓋分公司的印章。據(jù)了解，分公司雖然是一個不具有法人資格的單位，但王經(jīng)理在廣場工程建設(shè)期間，是具有建筑公司授予的“委托權(quán)”的。這份由建筑公司出具的“法人授權(quán)委托書”，主要內(nèi)容為“授權(quán)王××為其代理人，負責分公司的經(jīng)營管理，有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”。

之后，趙某償還錢某10萬元，其中有3萬元是經(jīng)分公司支付的。但余款錢某久追無果，最后只得訴至法院，要求趙某償還欠款20萬元，同時要求建筑公司承擔連帶責任。二、法院審判——錢某理由成立否

一審法院認為：趙某向錢某出具欠條，雙方已形成債權(quán)債務關(guān)系，趙某對其拖欠材料款的行為依法應承擔民事責任。因分公司的負責人王經(jīng)理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后，故王經(jīng)理的行為只是個人行為，不能代表建筑公司，因此判決趙某給付錢某工程材料款20萬元。

錢某不服一審判決，提起上訴稱王經(jīng)理當時是負責分公司經(jīng)營管理的負責人，盡管該委托書上有明確的授權(quán)期限，但有效期限過后，王經(jīng)理仍掌管著分公司的印章，這足以證明王經(jīng)理依然是分公司的負責人、也當然是建筑公司的代理人。請求二審法院判令建筑公司對工程材料款承擔連帶責任。

二審法院認為：本案中，趙某向錢某出具欠條后，分公司的負責人王經(jīng)理在趙某出具的欠條上簽字“同意從廣場工程款中扣除”并蓋章，雖然王經(jīng)理在該欠條上簽字蓋章不是在建筑公司的授權(quán)期限內(nèi)，但他當時仍然掌管著分公司的印章，因此，錢某有理由相信王經(jīng)理仍有權(quán)代理建筑公司對分公司進行經(jīng)營管理。王經(jīng)理在欠條上簽字蓋章確認債務的行為符合《中華人民共和國合同法》第49條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”的規(guī)定，故王經(jīng)理的行為屬于表見代理行為，其當時所行使的行為是職務行為而非個人行為。因分公司是建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的分支機構(gòu)，故建筑公司應承擔民事責任。遂判決建筑公司對債務承擔連帶清償責任。

三、律師評析——本案符合表見代理特征

本案爭議的焦點是王經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理，如果構(gòu)成，則建筑公司依法應承擔支付材料款的法律責任。

所謂表見代理，本屬于無權(quán)代理，但因本人（即本案中的建筑公司）與無權(quán)代理人（即本案中王經(jīng)理）之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人（即本案中的錢某）有理由相信行為人有代理權(quán)而與其發(fā)生法律關(guān)系。在這種情況下，依照《中華人民共和國合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

在審判實踐中，構(gòu)成表見代理應具備兩個基本要件：①相對人（即錢某）在主觀上須為善意且無過失。所謂善意是指相對人不知道也不應當知道行為人(本案中的王經(jīng)理)所為的事項并無代理權(quán)，而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致。所謂無過失是指相對人對自己不知行為人無代理權(quán)一事在主觀上沒有過失。如相對人非善意或有過失，則本人(本案中的建筑公司)不承擔責任。②客觀上有使相對人誤信行為人有代理權(quán)的表見事實和現(xiàn)象。

本案中，二審法院之所以判決建筑公司承擔償還責任，就是因為王經(jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為，足以使錢某認為其代表了分公司和建筑公司，構(gòu)成表見代理。

四、友情提示

實踐證明，表見代理責任已經(jīng)使許多管理不是那么嚴格的企業(yè)陷入債務泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞。因此，企業(yè)在商務活動中應當注意以下幾點：

◆委托人應嚴格授權(quán)委托書的簽發(fā)，出具時應明確授權(quán)的具體事項、授權(quán)的權(quán)限、時間期限等內(nèi)容。

◆在授權(quán)期限屆滿或提前取消授權(quán)時，應當及時告知相對人，并及時收回交給被授權(quán)人的公章、合同章以及加蓋有印章的空白合同書、介紹信等物件。

◆在未明情況下，不要輕易為本公司以外的人員、公司和其他組織提供轉(zhuǎn)帳等便利，因為向他人提供轉(zhuǎn)帳等便利，該單位往往被認為已認可行為人的行為。

◆企業(yè)應當制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度，加強對各級管理人員從事商務活動的監(jiān)管。

◆與他人進行交易時，應注意審查對方有無代理權(quán)以及如有，其代理權(quán)限和期限如何等基本內(nèi)容，以免給自己造成不必要的損失。

案例：某信托投資公司與神豐公司于2009年1月簽訂一份借款合同，約定該投資公司借款300萬元給神豐公司，期限自合同訂立之日起至2009年10月底。直到2010年1月，神豐公司仍未歸還此筆借款。經(jīng)查賬，神豐公司賬上資金僅有80萬元，不足以清償借款。又獲悉，神豐公司曾借款300萬元給宏發(fā)公司，約定2009年7月還款，遲遲未還，也未見神豐公司催討。投資公司于是向法院起訴，請求以自己的名義行使神豐公司對宏發(fā)公司的債權(quán)。法院審理過程中，又有申泰公司主張自己的權(quán)利，提出神豐公司欠該公司100萬元，若投資公司代位獲償，該300萬元由投資公司與申泰公司按比例獲償。

問題：人民法院應如何處理該項糾紛？【案例評析】本案例中信托投資公司訴請法院要求行使神豐公司對宏發(fā)公司債權(quán)的行為符合債權(quán)人代位權(quán)的條件，法院應支持信托投資公司保全其債權(quán)的行為。信托投資公司行使代位權(quán)所獲的300萬元作為神豐公司全部債務的總擔保，信托投資公司并不享有優(yōu)先受償權(quán)，申泰公司可以從中和投資公司按比例受償。神豐公司總資金380元，總債務400萬元，380/400=0.95;信托投資公司得到：0.95*300=285萬元；申泰公司得到：0.95*100=95萬元。案例：何榮卿與余少華合伙經(jīng)營文具批發(fā)業(yè)務，由于經(jīng)營不善，不到一年時間，兩人欠外債20萬元。債主多次上門催討，因何榮卿資金緊張，余少華還清了他與何榮卿的20萬元欠款。此后，余少華多次向何榮卿催要其應分擔的10萬元債務。由于何榮卿連續(xù)幾年做生意虧本，實在沒有支付能力。何、余二人在合伙經(jīng)營前，在本市繁華地帶各購了一套住房，當時房價9萬元，現(xiàn)已升值為13萬元。住房是何榮卿的主要財產(chǎn)，為了避免將此房抵債，他便有意將自己的住房贈給前妻文惠，并辦理了相關(guān)手續(xù)。而文惠幾年前與何榮卿離婚后，在某外資企業(yè)工作，收入頗豐。何榮卿和文惠離婚后都未再婚，兩人都有意復婚。此后，何榮卿告訴余少華，自己的住房已歸前妻文惠所有，已無財產(chǎn)償還10萬元債務。余少華于是訴諸法院，請求人民法院撤銷何榮卿的贈與行為。問題：人民法院能支持余少華的訴訟請求嗎？本案中，余某在債務人何某沒有足夠財產(chǎn)償還債務的情況下，只能根據(jù)《合同法》中關(guān)于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的規(guī)定實現(xiàn)債權(quán)。債權(quán)人撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務人、第三人所為危害債權(quán)的行為，可申請人民法院予以撤銷的權(quán)利。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！薄俺蜂N權(quán)的行使范圍以債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人承擔?！本C上所述，本案中余某具備行使撤銷權(quán)的條件，可以請求人民法院撤銷何某的贈與行為，何某贈給前妻文某住房的行為應歸于無效。債權(quán)人余某可以向文某要求返還住房，并將所返還的住房并入到債務人何某的總財產(chǎn)中，這樣何某的總財產(chǎn)就足以償付其所欠余某的債務。4.4.5合同履行中的擔保是指合同的當事人雙方為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保護措施。具有從屬性和預防性特點。

1.保證2.抵押3.質(zhì)押4.留置5.定金1.保證(1)概念：是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的法律行為。保證是保證債權(quán)債務履行的手段，是隨著債權(quán)債務合同的從合同，保證與其保證的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅時，保證責任也消滅。

(2)保證人

(3)保證合同(4)保證方式(5)保證責任范圍及保證期間

保證責任是指債務人不履行債務時，保證人依據(jù)保證合同的約定所應承擔的責任。保證人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆眨槐ＷC人負責賠償損失。保證人應對包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償和實現(xiàn)債權(quán)的費用的全部債務承擔責任。

一般保證的擔保人與債權(quán)人末約定保證期間的，保證期間為主債權(quán)履行期間屆滿之日起六個月。債權(quán)人末在合同約定和法律規(guī)定的保證期間內(nèi)主張權(quán)利（仲裁或訴訟），保證人免除保證責任。

國家機關(guān)、學校、幼兒園、醫(yī)院、社會團體、法人的分支機構(gòu)不得作為保證人1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)量；

2)債務人履行債務的期限；

3)保證的方式；

4)保證擔保的范圍；

5)保證的期間；

6)雙方認為需要約定的其他事項。

一是一般保證，二是連帶保證

2.抵押(1)概念：抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)(主要是不動產(chǎn))的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。設(shè)定抵押的債務人或者第三人稱抵押人，接受抵押的債權(quán)人稱抵押權(quán)人。

(2)可以和禁止抵押的財產(chǎn)

(3)抵押合同(4)抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

4)抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

1)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；2)債務人履行債務的期限；3)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；4)抵押擔保的范圍5)當事人認為需要約定的其他事項。

3.質(zhì)押

(1)概念：是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利轉(zhuǎn)移債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)的實現(xiàn)，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償?shù)膿７尚袨椤?/p>

(2)質(zhì)押的種類

1)動產(chǎn)質(zhì)押

2)權(quán)利質(zhì)押

1）動產(chǎn)質(zhì)押

2）權(quán)利質(zhì)押兩種。

動產(chǎn)質(zhì)押的概念

動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤?/p>

權(quán)利質(zhì)押的概念

權(quán)利質(zhì)押是指出質(zhì)人將其法定的可以質(zhì)押的權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人，以擔保質(zhì)權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法津行為。

4.留置(1)概念：是指合同當事人一方依據(jù)法律規(guī)定或合同約定，占有合同中對方的財產(chǎn)，有權(quán)留置以保護自身合法利益的法律行為。因保管合同、運輸合同、加工承攬合同以及施工合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。法律規(guī)定可以留置的其他合同，債權(quán)人也享有留置權(quán)。

(2)留置合同、

(3)留置擔保的范圍

(4)留置權(quán)人的權(quán)利和義務P93(5)留置權(quán)的實現(xiàn)

合同當事人雙方為調(diào)整債權(quán)、債務關(guān)系應簽訂留置合同，以保障債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益。債權(quán)人為留置權(quán)人，債務人為留置人。

留置擔保包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和為實現(xiàn)留置權(quán)的費用。

質(zhì)押和留置的區(qū)別

1、性質(zhì)不同，留置為法定擔保，質(zhì)押為約定擔保2、標的物不同，留置物必須與主債務有關(guān)聯(lián)性，不涉及第三人財產(chǎn)，質(zhì)押不受此限制。3、占有標的物的原因不同。在留置關(guān)系中，債權(quán)人最初占有債務人的動產(chǎn)是為履行主債的需要，只是在約定的期限屆滿時，債務人仍未履行義務，債權(quán)人才變?yōu)榱糁脵?quán)人，質(zhì)押人占有質(zhì)物的原因是為了擔保主債權(quán)的實現(xiàn)。4、行使條件不同，留置權(quán)的實現(xiàn)受催告期的限制，質(zhì)押行使沒有這種約束。5、消滅原因不同，留置權(quán)人一旦喪失對留置物的占有，留置權(quán)即消滅，質(zhì)押喪失對質(zhì)物的占有，并不當然導致質(zhì)押的消滅。

6、質(zhì)押適用于幾乎各種類型的合同，而留置一般主要適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。質(zhì)押可質(zhì)押動產(chǎn)和權(quán)利，而留置只適用于動產(chǎn)。5.定金(1)概念：是指合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行，在按合同規(guī)定應給付的款額內(nèi)，向?qū)Ψ筋A先給付一定數(shù)額的貨幣。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

(2)定金合同

(3)定金數(shù)額的限制(4)定金的效力當事人采用定金方式作擔保時，應簽訂書面合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。當事人約定，但不得超過主合同標的的20%。給付方：無權(quán)返還；收受方：雙倍返還一、合同的變更

二、合同的轉(zhuǎn)讓

三、合同的終止

4.5合同的變更轉(zhuǎn)讓與終止廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更和合同主體的變更。而狹義的合同變更只包括合同內(nèi)容的變更。是指合同當事人一方將其合同的權(quán)利和義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合同的終止,又稱合同的消滅,是指合同當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系因一定法律事實的出現(xiàn)而不復存在。我國《合同法》規(guī)定了合同終止的七種情形。4.5.1合同的變更

1.合同變更的特點2.合同變更的條件(1)原已存在著合同關(guān)系。(2)合同的變更在原則上必須經(jīng)過當事人協(xié)商一致。(3)合同的變更必須遵循法定的程序和方式。(4)合同變更使合同內(nèi)容發(fā)生變化。3.合同變更的法律效力（1）合同變更需當事人協(xié)商一致。（2）合同變更在原合同履行完畢之前進行。（3）合同變更是部分變更而不是全部變更。（1）變更合同的協(xié)議生效后，原合同的效力即終止。（2）合同的變更只對合同未履行的部分有效，但當事人另有約定的，從其約定。（3）合同的變更不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利，即合同的變更并不難免除當事人的損害賠償責任。（4）當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！景咐?005.3.14，原告某貿(mào)易公司和被告某新聯(lián)公司簽訂了一份購銷合同：由貿(mào)易公司供給新聯(lián)公司日產(chǎn)電視機3000臺，電視機單價2400元，總貨款720萬元，交貨日期為2005.5.5，交貨地點為貿(mào)易公司倉庫；新聯(lián)公司應付定金216萬元，貨到后驗收，付款提貨。合同簽訂后，新聯(lián)公司于當年3.16開出支票，付給貿(mào)易公司定金50萬元。由于定金未全部付清，貿(mào)易公司經(jīng)辦人只開了一張臨時收據(jù)，寫明當其余定金交清后，一并開出正式收據(jù)。爾后，新聯(lián)公司因經(jīng)費緊張，于2005.3.29致函貿(mào)易公司，要求變更合同。貿(mào)易公司收函后，其業(yè)務科長在來函上批示：同意變更，但具體事宜應請示公司總經(jīng)理。后主辦人員將此批示內(nèi)容告知新聯(lián)公司。雙方未再次就此進行協(xié)商。5.2，貿(mào)易公司電告新聯(lián)公司“貨將到”。但新聯(lián)公司沒有前往辦理提貨手續(xù)。5.5，貿(mào)易公司再次電告新聯(lián)公司，3000臺電視機已到貨，要求其前來提貨。而新聯(lián)公司則稱；本公司已經(jīng)與貴公司同意電視機數(shù)量由原來3000臺減至1000臺，因此，只同意提1000臺，其余由貿(mào)易公司自行處理。5.25，貿(mào)易公司又以書面形式通知新聯(lián)公司，可以將電視機數(shù)量減至2500臺，但新聯(lián)公司仍不同意。為此，貿(mào)易公司起訴至法院，要求對方承擔違約責任。本案應如何處理?為什么?【參考答案】貿(mào)易公司與新聯(lián)公司的購銷合同有效成立。在合同尚未履行之前，新聯(lián)公司因經(jīng)費緊張，致函貿(mào)易公司要求變更合同，貿(mào)易公司收函后業(yè)務科長同意變更，但具體事宜應請示公司總經(jīng)理，表明雙方協(xié)議變更合同未協(xié)商一致，視為未變更。合同法第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！薄爱斒氯藢贤兏膬?nèi)容約定不明的，推定未變更?！焙髞黼p方又協(xié)商將電視機數(shù)量減至2500臺，但新聯(lián)公司仍不同意。合同未變更，合同當事人就應按原合同履行，新聯(lián)公司不能履行合同，構(gòu)成實際違約。應承擔違約責任，支付違約金，并應繼續(xù)履行。根據(jù)合同法第107條，“當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?.5.2合同的轉(zhuǎn)讓及其轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容一、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓二、合同義務的移轉(zhuǎn)三、合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)

1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的概念

一、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓所謂合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。權(quán)利轉(zhuǎn)讓的當事人是債權(quán)人和第三人。2、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件1．須有有效的合同權(quán)利存在2．轉(zhuǎn)讓雙方之間必須達成轉(zhuǎn)讓合意3．轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利具有可讓與性二、合同義務的轉(zhuǎn)移1、概念合同義務的移轉(zhuǎn)又稱債務承擔，是指基于債權(quán)人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務移轉(zhuǎn)給第三人承擔。

2、合同義務移轉(zhuǎn)的條件（1）必須有有效合同義務存在（2）轉(zhuǎn)讓的合同義務須具有可讓與性（3）必須存在合同義務移轉(zhuǎn)的協(xié)議（4）必須經(jīng)債權(quán)人的同意（5）必須依法辦理有關(guān)手續(xù)3、合同義務移轉(zhuǎn)的效力（1）合同義務全部轉(zhuǎn)移的效力（2）合同義務部分轉(zhuǎn)移的效力（3）義務轉(zhuǎn)移后的抗辯權(quán)（4）新債務人承擔的相關(guān)從義務【案例】某市百貨商場與該市第一服裝廠簽訂了服裝供應合同，約定于當年9月底以前，由服裝廠一次供應給百貨商場羽絨服1000件，其中男服400件，女服600件，合同總價款20萬元。任何一方違反合同，都應向?qū)Ψ街Ц段绰男胁糠重浛畹?0％違約金。合同簽訂后，第一服裝廠立即開始準備購買原料，并安排了相應的生產(chǎn)計劃。6月，第一服裝廠接到一項外貿(mào)服裝訂貨，時間要求很緊。此項訂貨與原應向百貨商場定付羽絨服的訂貨時間和原料等方面發(fā)生了沖突。第一服裝廠接了外貿(mào)訂貨后，向百貨商場提出解除和變更合同。但百貨商場認為，羽絨服系季節(jié)性商品，解除或變更合同于自己不利，便予以拒絕。第一服裝廠無奈，遂與外地一服裝廠聯(lián)系，由外地服裝廠為百貨商場趕制1000件與原訂合同相同質(zhì)量、規(guī)格、花色的羽絨服，雙方簽訂了合同。第一服裝廠事后向百貨商場講明情況，但百貨商場對外地服裝廠情況不了解，拒絕承認。9月底，外地服裝廠將加工好的1000件羽絨服送到百貨商場，百貨商場拒絕收貨，并要求第一服裝廠支付違約金并賠償由此給自己造成的損失。第一服裝廠認為外地服裝廠加工的羽絨服質(zhì)量等方面均符合原訂合同的要求，百貨商場拒收無理，拒絕承擔違約責任。百貨商場遂向人民法院提起訴訟。本案應如何處理?為什么?【參考答案】本案屬合同義務的轉(zhuǎn)讓爭議。百貨商場是債權(quán)人，第一服裝廠為債務人，外地服裝廠為第三人。百貨商場與第一服裝廠簽訂的服裝供應合同合法有效成立。本案爭議的焦點是第一服裝廠與外地服裝廠簽訂的合同義務轉(zhuǎn)讓合同是否有效。所謂合同義務的轉(zhuǎn)讓，亦即債務移轉(zhuǎn)，是指第三人為承擔債務而與債權(quán)人或債務人達成協(xié)議，故稱之為債務的承擔。本案中的合同義務轉(zhuǎn)讓屬于免責的合同義務轉(zhuǎn)讓，是指由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原債務人即脫離了債的權(quán)利義務關(guān)系，而承擔人就成了新的債務人。合同法第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意?！焙贤x務轉(zhuǎn)讓須具備條件：1)須有有效債務的存在。2)須以移轉(zhuǎn)的債務具有可移轉(zhuǎn)性。3)須有以合同義務的轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的有效合同。如果債務人通過與債務承擔人簽訂合同的辦法來進行的話，就必須得到債權(quán)人的同意，才能產(chǎn)生法律上的效力。本案中第一服裝廠將供應給百貨商場羽絨服1000件的債務轉(zhuǎn)讓給外地服裝廠，但債權(quán)人百貨商場并不承認債務人第一服裝廠的債務轉(zhuǎn)讓行為。因此，債務轉(zhuǎn)讓合同無效，百貨商場拒收有理，法院應當支持，第一服裝廠應承擔違約責任，支付未履行部分貨款10%違約金，如商場要求繼續(xù)履行的，還應當繼續(xù)履行合同。如有損害，違約金不足的，還可請求賠償不足部分損失。三、合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)我國《合同法》第88條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！边@就是對合同權(quán)利和義務的概括移轉(zhuǎn)的規(guī)定。所謂合同權(quán)利和義務的概括移轉(zhuǎn)，是指由原合同當事人一方將其債權(quán)債務一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些債權(quán)債務?！景咐?005.8，某縣石宇有限責任公司與開達有限責任公司簽訂了一個轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的合同。合同約定，石宇公司把它的一個采石場交由開達公司經(jīng)營；開達公司負責每年按低于市價的約定低價向石宇公司供應石料50萬噸，剩余的石料開達公司即可以自行銷售。開達公司經(jīng)營一年多后，于2006.10將采石場的經(jīng)營權(quán)再將轉(zhuǎn)讓給玉龍公司，在開達公司與玉龍公司的合約中，約定由玉龍公司經(jīng)營采石場，并負責每年向石宇公司按原約定低價供應50萬噸石料，玉龍公司同時有權(quán)自行銷售剩余的石料。但這一合約并沒有征得石宇公司的書面同意。此后，玉龍公司開始經(jīng)營采石場，并開始向石宇公司供應石料。2007.11，玉龍公司突然拒絕繼續(xù)按原約定低價格向石宇公司出售石料。因此，石宇公司遂以玉龍公司為被告，起訴至法院。本案應如何處理?為什么?【參考答案】玉龍公司和開達公司之間的轉(zhuǎn)讓合同由權(quán)益和責任兩個方面組成。對玉龍公司而言，它享有對采石場的經(jīng)營權(quán)，即除供應給石宇公司50萬噸石料外可以自行銷售剩余石料，同時，玉龍公司承擔了相應負擔，即每年向石宇公司依原定低價供應50萬噸石料。本案核心是開達公司把與石宇公司的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利義務概括轉(zhuǎn)移給玉龍公司的合同是否有效。本案實質(zhì)是合同承受，所謂合同承受，是指合同當事人一方將其在合同中的權(quán)利義務全部轉(zhuǎn)移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受權(quán)利并負擔義務。構(gòu)成條件：1)合法有效的合同存在。2)只有雙務合同中才有權(quán)利義務同時存在。3)原合同的一方當事人須與承受人達成有效協(xié)議。4)合同承受須得到被承受的合同的相對人的同意。本案中，開達公司與石宇公司的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效，該合同的一方當事人開達公司把合同的權(quán)利與義務概括轉(zhuǎn)移給玉龍公司，開始并未得到原合同即被承受的合同相對人石宇公司書面同意，該開達公司與玉龍公司簽訂的權(quán)利義務概括移轉(zhuǎn)的合同本應無效。但由于原合同另一方當事人石宇公司接受了合同承受人第三人玉龍公司的履行義務。根據(jù)合同法第36條規(guī)定：法律行政法規(guī)或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。即本案承受的合同因玉龍公司履行義務，石宇公司接受履行，已經(jīng)合法有效成立。本合同屬于繼續(xù)性合同，在合同履行過程中，玉龍公司突然拒絕繼續(xù)按原約定低價格向石宇公司出售石料，屬于違約行為，法院應當支持石宇公司的訴訟請求，玉龍公司應當支付違約金，賠償石宇公司損失，繼續(xù)履行合同或者解除合同。4.5.3合同的終止二、合同終止的法定情形三、合同終止的效力一、合同終止的含義一、合同終止的含義

合同權(quán)利義務的終止簡稱合同的終止，又稱合同的消滅，是合同當事人雙方之間的權(quán)利義務在客觀上不復存在。合同的終止必須基于一定的法律事實，這就是合同終止的原因。

合同的終止不同于合同的解除，合同的解除只是合同終止的一種原因。合同的解除不同于合同的變更。合同終止后，當事人之間的債權(quán)債務關(guān)系消滅。合同的變更，僅是合同內(nèi)容的變更，債權(quán)債務關(guān)系仍然存在，合同關(guān)系并沒有消滅。

二、合同終止的法定情形債務已經(jīng)按照約定履行

解除合同債務相互抵消債務人依法將標的物提存

債權(quán)人免除債務

債權(quán)債務同歸于一人即混同

法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形

三、合同終止的效力

（一）合同當事人之間的權(quán)利義務消滅

（二）債權(quán)的擔保及其他從屬的權(quán)利及義務消滅（三）合同當事人必須承擔合同終止后的附隨義務（四）合同終止不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力

4.6.1違約責任及其歸責原則

1、違約責任的概念與特點

（一）違約責任的概念違約責任也稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。

（二）違約責任的特點

1)違約責任的產(chǎn)生以合同當事人不履行合同義務為條件

2)違約責任具有相對性3)違約責任主要具有補償性4)違約責任可以由當事人約定，即具有一定程度的約定性，是一種民事責任（主要是財產(chǎn)責任）。2、違約責任的歸責原則:過錯責任原則和嚴格責任原則

3、違約行為：預期違約和實際違約明示違約和默示違約不履行合同義務和履行合同義務不符合約定4.6.2

違約責任的種類及違約責任的免除

一、繼續(xù)履行繼續(xù)履行是指在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定實際履行。下列情形之一除外：(1)法律上或者事實上不能履行；(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

三、賠償損失是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應承擔的賠償損失的責任。違約金與賠償損失不能同時采用。如果當事人約定了違約金，則應當按照支付違約金承擔違約責任。

四、承擔侵權(quán)責任五、采取補救措施1.

違約責任的種類二、支付違約金是指由當事人通過協(xié)商預先確定的，在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。但是，這兩種違約責任不能合并使用。

當合同約定的違約金過分高于因違約行為造成的損失時，違約方（）。

A、可以拒絕賠償B、不得提出異議

C、可以要求仲裁機構(gòu)裁定予以適當減少D、可以要求建設(shè)行政主管部門裁定予以適當減少合同法規(guī)定，當事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，當違約發(fā)生時，（）。

A、違約方可以選擇適用違約金或者定金B(yǎng)、守約方可以選擇適用違約金或者定金

C、雙方可以協(xié)商選擇適用違約金或者定金D、任何一方可以選擇適用違約金或者定金違反合同的當事人支付了違約金和賠償金后，對方仍要要求繼續(xù)履行合同時，違約方（）。

A、應在對方同意變更合同約定的違約責任條款后再繼續(xù)履行合同

B、在繼續(xù)履行過程中可更換標的

C、必須按合同條款繼續(xù)履行合同D、可拒絕繼續(xù)履行合同甲公司與乙公司訂立了一份總