抵押物的登記與抵押貸款關(guān)系

抵押物的登記與抵押貸款關(guān)系原告：某市大成貿(mào)易公司

被告：某市金城房地產(chǎn)開發(fā)公司

第三人：某市建設(shè)銀行

（一）案情

1993年7月5日，金城房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱金城）與該市建設(shè)銀行簽訂一份協(xié)作合同，合同規(guī)定雙方共同建造A大廈，建設(shè)銀行負責(zé)A大廈后期資金的全部投入，約人民幣1億元左右，金城則將其己建成的B大廈抵押給建設(shè)銀行。建設(shè)銀行按常規(guī)投入資金利率加兩個點計算，并保證每筆資金使用周期為一年半。建設(shè)銀行的合作利潤為資金實際投入量的10％。建設(shè)銀行負責(zé)投入的資金由金城到其信貸部門辦理抵押貸款手續(xù)。協(xié)議簽訂后，金城公司曾分九次與建設(shè)銀行訂立抵押貸款合同，但都未辦理登記手續(xù)。金城前后共貸款1億零50萬元作為建設(shè)銀行的投資。

同年12月10日，金城因資金缺乏，遂將B大廈賣給大成貿(mào)易公司（以下簡稱大成），每m2出售價為6580元。1994年3月1日，大成依約支付了定金和第一筆購房款8000余萬元。同年12月底，因房地產(chǎn)市場疲軟，房價下跌至4000元/m2左右。大成提出金城已將B大廈抵押給建設(shè)銀行，在出售時未告知這一情況，構(gòu)成欺詐。遂以欺詐為由訴至法院，請求撤銷合同。而建設(shè)銀行在被追加為第三人以后，也提出金城在轉(zhuǎn)讓B大廈時未征得其同意，要求將B大廈拍賣，并由其獲得所得價款，以充抵金城的欠款。

（二）對本案的不同觀點

第一種觀點認為：金城在將B大廈出售給大成時，應(yīng)當(dāng)告知大成B大廈已經(jīng)作抵押的情況，但金城隱瞞了這一重要情況，因此構(gòu)成欺詐。

第二種觀點認為：盡管金城在轉(zhuǎn)讓B大廈時隱瞞了大廈已作抵押的真實情況，但是還不能構(gòu)成欺詐，大成之所以要求確認合同無效，是因為房地產(chǎn)市場疲軟造成的。如果確認合同無效，則將大成所應(yīng)承擔(dān)的交易風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了金城。

（三）作者的觀點

我認為分析本案首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種關(guān)系，即金城與建設(shè)銀行的關(guān)系和金城與大成的關(guān)系。下面將分別對此作出闡述：

1．金城與建設(shè)銀行的關(guān)系

金城曾與建設(shè)銀行訂立了一份協(xié)作合同，同時雙方又訂立九份抵押貸款合同，那么雙方究竟是協(xié)作關(guān)系還是抵押貸款關(guān)系？嚴格地說，協(xié)作合同不是規(guī)范的法律用語，當(dāng)事人實際上是簽訂一份共同投資、共享利潤的合伙型的聯(lián)營合同。但是雙方聯(lián)營合同實際上是一種虛假的民事行為，其真實意圖是抵押貸款，并由建設(shè)銀行獲取高額利息。為什么說雙方的法律關(guān)系實質(zhì)上是抵押貸款關(guān)系？其原因在于：雙方在合同中約定建設(shè)銀行按常規(guī)投入資金利率加兩個點計息，合作利潤為資金實際投入量的10％，但建設(shè)銀行并不承擔(dān)A大廈的經(jīng)營風(fēng)險，而且建設(shè)銀行所謂的投資是由金城辦理了抵押貸款手續(xù)，因此它不符合協(xié)作合同所應(yīng)具備的共同投資、共擔(dān)風(fēng)險的特點。尤其應(yīng)當(dāng)看到，在聯(lián)營合同中，聯(lián)營各方共同投資，任何一方都不能為另一方擔(dān)保投資的回報，更不能以自己的財產(chǎn)作抵押，以擔(dān)保另一方獲得高額利潤，否則不僅根本違背了民法的平等原則，而且也完全不符合聯(lián)營的性質(zhì)。而本案中當(dāng)事人雙方的真實意圖在于，由銀行貸款1億元給金城用于房地產(chǎn)投資，而金城則以其所有的B大廈作為抵押，但由于建設(shè)銀行不滿足于僅獲得貸款利率的利益，希望獲得更大的收益，而又為避免更改法定貸款利率，因此采取上述所謂的聯(lián)營方式，使銀行獲得按常規(guī)投入資金利率加兩個點計息和資金實際投入量的10％的利潤等好處。

應(yīng)當(dāng)指出，即使當(dāng)事人雙方并未從事虛假的民事行為以掩蓋真實的民事行為，那么雙方訂立的上述合同也是無效的。一方面，建設(shè)銀行從事房地產(chǎn)開發(fā)的活動本身超越了其經(jīng)營范圍，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第2條的規(guī)定，商業(yè)銀行是指依法設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。建設(shè)銀行從事房地產(chǎn)開發(fā)活動違背了《商業(yè)銀行法》第74條有關(guān)商業(yè)銀行不得投資于非自用不動產(chǎn)的規(guī)定。另一方面，該合同的核心條款屬于聯(lián)營合同中的保底條款。所謂保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍然收回其出資和收取固定利潤的條款。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條的規(guī)定，“保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認無效”。由于保底條款屬該合同的核心條款，據(jù)此，該合同應(yīng)屬于無效合同。

確認金城和建設(shè)銀行所訂立的協(xié)作合同無效，其實際意義在于使保底條款無效，也就是使建設(shè)銀行不得依合同的規(guī)定計息和收取固定利潤。而確認該合同無效并不影響雙方抵押貸款合同的成立并生效。因為抵押貸款合同是另一個合同關(guān)系。該合同從內(nèi)容到形式均不違背法律規(guī)定，因此應(yīng)認為是合法有效的。

問題在于金城按合同規(guī)定將B大廈抵押給建設(shè)銀行時，并未辦理抵押登記手續(xù)，該抵押是否有效，這就涉及到對抵押登記的效力認定問題。在我國《擔(dān)保法》頒布以前，對抵押物登記缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。而學(xué)者對此存在兩種不同觀點。第一種觀點認為登記是抵押的成立和生效要件，任何抵押未經(jīng)登記都是無效的。第二種觀點認為，抵押登記僅具有對抗第三人的效力，抵押合同經(jīng)雙方協(xié)商一致即生效。但如果當(dāng)事人未進行抵押登記，抵押權(quán)人就不能對抵押物享有一種物權(quán)，并以此對抗第三人。從我國司法實踐來看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第56條，抵押合同已經(jīng)成立，依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一方應(yīng)當(dāng)協(xié)助另一方辦理登記手續(xù)，如果抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我國立法實踐的發(fā)展，更傾向于抵押登記只是設(shè)定抵押權(quán)，而不影響抵押合同本身的效力，權(quán)利人可以依合同請求抵押人履行合同，進行抵押登記，取得抵押權(quán)。如社科院起草的物權(quán)法草案建議稿第310條規(guī)定“抵押合同自成立之日生效”及第312條規(guī)定“抵押權(quán)自抵押登記之日設(shè)定”，中國人民大學(xué)民商法律科研中心起草的建議稿第391條規(guī)定“抵押合同的成立和生效，適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定”及第393條規(guī)定“抵押權(quán)自登記之日成立”。我認為，因為當(dāng)事人簽訂抵押合同應(yīng)受到法律保護，不能因為未經(jīng)登記而宣告合同無效。事實上，抵押合同的有效是登記的前提條件。登記只是使抵押權(quán)人享有抵押權(quán)，并據(jù)此對抗第三人。根據(jù)這一分析，在本案中盡管當(dāng)事人未辦理抵押登記手續(xù)，但不能認為抵押合同無效。在沒有登記的情況下，建設(shè)銀行對B大廈享有何種權(quán)利？我認為由于B大廈已作為抵押物抵押給建設(shè)銀行，金城在轉(zhuǎn)讓抵押物時應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)銀行，并應(yīng)將轉(zhuǎn)讓B大廈所獲的價款提前清償債務(wù)。否則，建設(shè)銀行有權(quán)訴請金城承擔(dān)違約責(zé)任，并有權(quán)要求金城以其賣得的價款清償債務(wù)。但是如果金城已將B大廈交付給大成，建設(shè)銀行則不能根據(jù)其與金城達成的抵押合同要求確認金城與大成的買賣合同無效，并對B大廈在拍賣后所得的價款優(yōu)先受償。因為，抵押合同未經(jīng)登記，不能對抗第三人，建設(shè)銀行享有的只是一種合同債權(quán)，而不是物權(quán)，它不能以其債權(quán)對抗大成貿(mào)易公司。

2．金城與大成的關(guān)系

金城將B大廈以6580元/m2的價格賣給大成時，確實沒有告知大成B大廈已設(shè)立抵押。嚴格地說，在某一財產(chǎn)之上設(shè)立抵押，使該財產(chǎn)承受了法律上的負擔(dān)，抵押的設(shè)立也必然使財產(chǎn)的所有權(quán)受到限制，所有人對該財產(chǎn)不能像未設(shè)立抵押的財產(chǎn)那樣行使充分的所有權(quán)。為了保障抵押權(quán)人和受讓人的利益，法律要求抵押人在轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人和告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為是無效的（《擔(dān)保法》第49條）。然而，在我國《擔(dān)保法》頒行以前，我國法律法規(guī)未明確規(guī)定抵押人應(yīng)當(dāng)向受讓人告知財產(chǎn)已設(shè)立抵押的義務(wù)。因此，金城在轉(zhuǎn)讓B大廈時，依當(dāng)時法律金城確無法定義務(wù)告知大成B大廈已設(shè)立抵押的情況。當(dāng)然，這并不是說金城不應(yīng)當(dāng)告知大成B大廈已設(shè)立抵押的情況。依據(jù)我國民法誠實信用原則的內(nèi)容，金城應(yīng)負有向大成如實告知B大廈已設(shè)立抵押的情況，否則是不忠實和不誠實的。

盡管金城應(yīng)當(dāng)告知B大廈己抵押的情況，但沒有告知大成并不必然構(gòu)成欺詐。一方面，由于金城與建設(shè)銀行訂立的抵押合同并未登記，建設(shè)銀行不能以此對抗大成貿(mào)易公司。因此，在金城將B大廈交付給大成以后，建設(shè)銀行不能向大成主張抵押權(quán)，要求大成將B大廈返還給金城，使其實現(xiàn)抵押權(quán)。即使建設(shè)銀行提出這一訴訟請求，法院也不應(yīng)支持這一請求。這就意味著，無論在金城與建設(shè)銀行之間是否存在抵押合同都不影響大成對已受讓的B大廈所享有的權(quán)利。也就是說，即使金城具有隱瞞真實情況的行為，也絲毫不會給大成造成損害。另一方面，由于當(dāng)時的法律并未規(guī)定抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時，應(yīng)告知受讓人抵押情況，從而金城沒有告知并未違反法定義務(wù)，而只是違反了誠實信用原則。如果將違反誠實信用原則的義務(wù)的行為均作為欺詐行為處理，將會導(dǎo)致欺詐范圍的不適當(dāng)擴大，使許多不應(yīng)被宣告無效的合同被宣告無效。尤其應(yīng)當(dāng)看到，在本案中，大成購買B大廈時的價格為6580元/m2。而到當(dāng)年12月底，房地產(chǎn)市場發(fā)生疲軟，價格下跌至4000元/m2左右，這樣，大成從購買B大廈的交易中非但未獲利潤，反而遭受嚴重虧損，但這種虧損仍屬合理的交易風(fēng)險的范圍，而任何當(dāng)事人從事交易活動，都應(yīng)承擔(dān)價格時漲時落的商業(yè)風(fēng)險。不能在價格上漲對自己有利時主張合同有效，而在價格下跌對自己不利時就主張合同無效。從本案來看，大成以受欺詐為由要求宣告合同無效，實際上是不愿意承擔(dān)房價下跌所帶來的交易風(fēng)險。如果支持大成的請求，實際上是將交易風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給金城，這顯然是不符合誠實信用原則的。

總之，我認為，應(yīng)維持金城與大成之間的合同的效力。確認金城與建設(shè)銀行之間的協(xié)作合同無效，雙方成立抵押貸款合同關(guān)系，金城應(yīng)將轉(zhuǎn)讓B大廈所獲得的價款清償對建設(shè)銀行的債務(wù)。

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