《經(jīng)濟(jì)法律通論第六章·合同法》課件

【提要】當(dāng)今社會(huì)，以分工協(xié)作為基礎(chǔ)，以開放交流為特點(diǎn)，小至個(gè)人的衣食住行，大到國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)，自給自足已經(jīng)根本不能，閉關(guān)鎖國猶如自取滅亡。所以，現(xiàn)代社會(huì)是“合作社會(huì)”，合同的身影無所不在，無數(shù)的合同支撐著我們的日常經(jīng)濟(jì)生活，合同法的目的在于調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和資源配置，乃是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心支柱之一。第六章合同法經(jīng)濟(jì)法律通論2023/9/19目錄第一節(jié)概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)格式合同第四節(jié)合同履行第五節(jié)違約責(zé)任2023/9/19第一節(jié)概述2023/9/19一、定義及法律特征

在西方，合同往往具有一種神圣的色彩?；浇桃浴凹s”為名，強(qiáng)調(diào)上帝和人類的三次約：

第一次是上帝和挪亞立的約，人類應(yīng)向上帝獻(xiàn)祭，不吃帶血的畜肉，上帝則不再發(fā)洪水。這次約以天上的彩虹為信。第二次是上帝和亞伯拉罕立的約，這是上帝和其“選民”（選中的民眾）猶太人的約，猶太人應(yīng)該以割禮為這項(xiàng)約的標(biāo)志。第三次是上帝和摩西立的約，作為上帝眷顧其選民的對(duì)價(jià)，猶太人應(yīng)該以他們的頭生子（后改以金錢贖）及頭生的牲畜為獻(xiàn)祭，并嚴(yán)格遵循“十誡”。諾亞方舟出埃及記2023/9/19

大陸法系國家強(qiáng)調(diào)，合同的本質(zhì)是“合意”，是一種協(xié)議，強(qiáng)調(diào)合同各方意思的一致。古羅馬法用obligatio表示合同，意思就是“法鎖”。古羅馬法對(duì)于債的定義是：“法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的束縛或鎖鏈?！?/p>

《法國民法典》1101條規(guī)定，合同是一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物，做或不做某件事的合意。（Agreement）

英美法關(guān)于合同的傳統(tǒng)定義是：合同是法律為之提供救濟(jì)的“諾言”。美國《合同法重述》第一條規(guī)定，合同是一組諾言（promise），一旦被違反，法律就會(huì)給與救濟(jì)。2023/9/19

契約——在我國古代，“契”與“約”是分開用的：

“契，刻也。刻識(shí)其數(shù)也?！薄夺屆?釋書契》“約，纏束也，從系，勺生。”——《說文》

“契”的原義是指刻在龜殼上的合約，當(dāng)事人的合意只有刻在龜殼上市在能被視作契約。為防止毀約，“契”被分為兩半，雙方各執(zhí)一半，履行約定時(shí)以半分之契合制，這一形式就表現(xiàn)為“合同”：將兩塊龜殼合二為一，絲絲相同。所以，契約和合同都是表示合同成立和履行的必要形式。2023/9/19（一）合同是一種民事法律行為的一種，合同目的在于“設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系”

——區(qū)別于“生活中的一般性承諾”；法律事實(shí)人的行為自然事實(shí)事件狀態(tài)合法行為單方行為多方行為違法行為合同民事法律行為婚姻行為遺囑行為無因管理行為不當(dāng)?shù)美袨檎?dāng)防衛(wèi)行為緊急避險(xiǎn)行為事實(shí)行為2023/9/19

（二）合同是“債”的一種，其發(fā)生的根據(jù)在于平等主體之間，自愿約定某件事的協(xié)議（合意之債）。

1、合同本質(zhì)在于市場(chǎng)主體之間“交換信用”

2、具有“債”的一切特征：

——相對(duì)于“物權(quán)”；

3、合同是“約定請(qǐng)求權(quán)”;

——“平等原則（第3條）和“意思自治原則”（第4條）；

4、“民事合同”不涉及公權(quán)力;

——不包括“行政合同”、“勞動(dòng)合同”；2023/9/19羅馬法學(xué)家保羅：“債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做某件事情?！眰鶛?quán)是請(qǐng)求權(quán)債權(quán)是相對(duì)權(quán)債權(quán)的設(shè)立具有任意性債權(quán)具有平等性（相容性）債權(quán)具有期限性物權(quán)是支配權(quán)物權(quán)是對(duì)世權(quán)物權(quán)的法定原則物權(quán)的排他性和優(yōu)先效力物權(quán)沒有期限性2023/9/19

（三）《合同法》目的在于調(diào)整訂立、履行合同中出現(xiàn)的各種問題，并在一方當(dāng)事人違反約定的時(shí)候，通過法定或者約定的民事補(bǔ)償對(duì)信守“約定”的一方予以救濟(jì)。合同關(guān)系反映財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，是一種產(chǎn)生、變化和消滅的動(dòng)態(tài)過程。合同成立

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責(zé)任信賴義務(wù)

“約”②履行合同合同生效合同義務(wù)合同消滅合同解除清償?shù)窒岽婷獬齾f(xié)議解除法定解除Ⅱ.違約責(zé)任合同終止2023/9/19

（四）合同與《合同法》調(diào)整的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。【案例】“借腹生子”如何處理：

甲乙兩夫妻無子，遂向丙要求借腹生子，先付給丙2萬元，并承諾待子誕生后，付2萬元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。當(dāng)丙生下兒子丁后，丙改變主意，不原意將兒子丁交給甲乙撫養(yǎng)，同時(shí)要求甲乙支付2萬元。甲乙將丙告上法庭，要求取得對(duì)丁的撫養(yǎng)權(quán)。

本案的性質(zhì)如何界定？2023/9/19

1999年3月15日，《中華人民共和國合同法》頒布實(shí)施，結(jié)束了我國三足鼎立的合同法時(shí)代，合同法律實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。新《合同法》條文多達(dá)428條，借鑒了各國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，大量引進(jìn)了《國際商事合同規(guī)則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際貿(mào)易的慣例和規(guī)則，在我國現(xiàn)有法律當(dāng)中是罕見的。有利于維護(hù)我國市場(chǎng)交易秩序，保證民事主體的意思自由，促進(jìn)資源優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效益。2023/9/19

《民法通則》也規(guī)定了民事合同，《民法通則》與99年《合同法》規(guī)定不一致的，依照特別法優(yōu)先適用的規(guī)則，優(yōu)先適用99年《合同法》?！龊贤跋嗯涮椎臈l款

《合同法司法解釋（一）》1999年12月29日施行；

《合同法司法解釋（二）》2009年05月13日施行；

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知法發(fā)〔2009〕40號(hào)2009年7月7日2023/9/19重點(diǎn)講授◆體現(xiàn)契約自由思想的內(nèi)容■體現(xiàn)了契約合理的原則●體現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的內(nèi)容★體現(xiàn)保護(hù)交易安全的內(nèi)容2023/9/19

【提要】合同訂立的過程，就是反復(fù)的要約邀請(qǐng)，要約和承諾的過程。99年《統(tǒng)一合同法》首次引進(jìn)了“要約”和“承諾”這一對(duì)國際貿(mào)易中通行的游戲規(guī)則。大家要理解和牢記，要約和承諾是關(guān)于合同訂立過程的純粹技術(shù)性規(guī)則，依靠這一規(guī)則我們能夠?qū)贤喠⒅懈鞣降男袨槎ㄐ?，從而?duì)合同訂立與否作出判斷。第二節(jié)合同的訂立——要約、承諾2023/9/19一、合同成立和合同訂立：

合同成立合同生效

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責(zé)任信賴義務(wù)

合同訂立是指當(dāng)事人按照要約和承諾的程序?qū)贤瑑?nèi)容（必要條款）的動(dòng)態(tài)過程。

合同成立是指當(dāng)事人通過要約和承諾的方式對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成合意（靜態(tài)客觀狀態(tài)）

合同生效是已經(jīng)成立的合同具有法律約束力（主觀價(jià)值評(píng)判）2023/9/19（１）訂約主體必須存在雙方或多方當(dāng)事人。（２）訂立合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定程序或者方式。（３）訂立合同必須經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致。（４）合同訂立的結(jié)果是在合同當(dāng)事人之間建立合同關(guān)系。通過訂立合同這種行為，就在合同當(dāng)事人之間確立了合同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即設(shè)立、變更或者終止債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。■合同訂立的含義：2023/9/19

二、合同訂立的過程：要約和承諾

【提要】在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定?！逗贤ā返?3條明確規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。這是對(duì)訂立合同方式的首次明確規(guī)定。2023/9/19

法學(xué)家把合同訂立的過程分為三個(gè)階段：要約邀請(qǐng)、要約和承諾。

（一）要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。在國際貿(mào)易法中稱為“發(fā)盤”（Offer）。

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

1.內(nèi)容具體確定；2.表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2023/9/19

2、要約邀請(qǐng)，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

《合同法》第十五條

要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約；2023/9/19要約要約邀請(qǐng)要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。

要約邀請(qǐng)，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1.要約的內(nèi)容必須具體確定，寫明合同的必要條款，表明自己訂立合同的目的。1.可以不具備合同的必要條款。2.必須表明一旦受要約人承諾（接受要約），要約人即受自己所發(fā)出的要約表示的拘束。換言之，要約人在發(fā)出要約后不得隨意單方消滅要約，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。2.要約邀請(qǐng)只產(chǎn)生對(duì)方向其發(fā)出要約的可能，對(duì)方發(fā)出要約的，尚須要要約邀請(qǐng)人承諾才成立合同。要約邀請(qǐng)對(duì)行為人不產(chǎn)生任何拘束力。

3.要約應(yīng)當(dāng)以明確的方式向受要約人發(fā)出。同左2023/9/19

2003年６月１日最高人民法院關(guān)于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就①商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，②并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！觥罢f明”和“允諾”：美觀；質(zhì)量；使用功能；環(huán)境；■“重大影響”：買方與上戶口；■商業(yè)性的吹噓：“理想居所”；“置業(yè)首選”；“升值潛力”2023/9/19春熙路上某商店裙子標(biāo)價(jià)800元。（邀請(qǐng)要約）顧客：這個(gè)裙子多少錢？（同上）老板娘：妹子，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價(jià)，我進(jìn)（貨）都進(jìn)不到，700塊，不買算了。（反要約）……………顧客走幾步。老板娘：回來，回來，今天還沒開張呢你開個(gè)價(jià)，給個(gè)面子開個(gè)張。（邀請(qǐng)要約）顧客：到底多少錢賣？說賣價(jià)?。ㄑ?qǐng)要約）老板娘：最少600塊，跳樓價(jià)。（要約）顧客：最多200。（反要約）………………老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價(jià)（要約）顧客：行，成交。（承諾）

2023/9/19（二）要約生效：要約產(chǎn)生法律效力。

1、要約生效的時(shí)間：

《合同法》第16條，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約生效的時(shí)間是要約開始對(duì)要約人產(chǎn)生拘束力的時(shí)間。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出2023/9/19（1）發(fā)信主義VS到達(dá)主義；（2）到達(dá)主義的“到達(dá)”：

要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達(dá)。受要約人是否看到，在所不論；

（3）16條第二款，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間

。2023/9/192.要約生效的法律后果包括兩個(gè)方面：

（1）要約人要受到自己所發(fā)出的要約的約束；（2）承諾人獲得了承諾的權(quán)利，不是義務(wù)。

■《合同法》第289條，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。

〖案例〗吳老太不慎從三樓摔下，血流不止。其兒子趙某跑至樓下找出租車。趙某即招手?jǐn)r下一輛出租車。但出租車司機(jī)看見渾身是血的吳老太，怕弄臟了車，不讓吳老太上車，還欲開走，趙某攔在車前不讓開。僵持多時(shí)，有輛出租車過來問清情況后，立即把趙某及他母親載往醫(yī)院。吳老太最終搶救無效死亡，經(jīng)醫(yī)院檢查診斷為顱腦外傷，如及時(shí)搶救，或許還有希望。趙某把出租車司機(jī)告上了法院，要求其賠償損失。2023/9/19

3、要約的撤回和撤消可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出

《合同法》第17條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。2023/9/19

《合同法》第19條又規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作；

①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復(fù)，②1997年7月初，該種貨物的國際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價(jià)格作廢，如你公司愿意降價(jià)20%，則要約有效期延長至7月20日?！雹?/p>

B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一訂單表示接受；2023/9/19

（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。4.要約的失效指已經(jīng)生效要約喪失法律效力?！逗贤ā返?0條

有下列情形之一的，要約失效：可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效拒絕或改變要約2023/9/19

（三）承諾:《合同法》第21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

如果承諾對(duì)要約做出了實(shí)質(zhì)性變更，則表明受要約方拒絕要約，同時(shí)構(gòu)成反要約。1、承諾的構(gòu)成要件：（1）承諾必須由受要約人做出。

（2）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致。

英美法叫做“鏡像規(guī)則”，即要約和承諾必須象物體和它在鏡子中的影像一樣，雖然方向相反，但內(nèi)容完全一致?！白詈笠粯屢?guī)則”（lastshot）2023/9/19《合同法》第30條：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。第31條：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更?！龊沃^“實(shí)質(zhì)性變更”：2023/9/19

（3）承諾的期限：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效。第23條：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：1.對(duì)話方式——即時(shí)承諾，2.非對(duì)話方式——合理期限內(nèi)到達(dá)。

■“承諾”遲到的處理

《合同法》第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合理期限承諾期限選擇承諾或者拒絕要約到達(dá)要約生效新要約2023/9/194.承諾達(dá)到的時(shí)間到達(dá)主義。5.承諾可不可以撤回？可不可以撤銷？發(fā)出承諾要約到達(dá)要約生效合同成立承諾到達(dá)

承諾“遲延”：第29條，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。1.前提是要約人“沉默”；2.郵局作為“傳達(dá)人”不承擔(dān)責(zé)任。

2023/9/19合同訂立階段圖示：合同成立合同生效①訂立合同Ⅰ.締約過失責(zé)任信賴義務(wù)可以撤回要約要約發(fā)出承諾發(fā)出承諾到達(dá)可以撤回承諾合同成立可以撤銷要約要約到達(dá)要約生效

《合同法》詳細(xì)規(guī)定要約和承諾制度的目的在于“確定一個(gè)合同是否已經(jīng)成立”，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)受到合同條款的約束？2023/9/19

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復(fù)，②1997年7月初，該種貨物的國際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價(jià)格作廢，如你公司愿意降價(jià)20%，則要約有效期延長至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達(dá)，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復(fù)：“第一次的訂單已經(jīng)撤銷，接受無效?！雹轇公司堅(jiān)持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復(fù)認(rèn)為B公司的承諾已經(jīng)逾期，合同沒有成立。使用“要約”和“承諾”規(guī)則判斷合同成立與否？

2023/9/19

【案例】①甲方給乙方寄送價(jià)目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價(jià)格每臺(tái)500元。②乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價(jià)格能降10%，則購買200臺(tái)，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨?！雹奂追交剜]件稱：“同意降價(jià)10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺(tái)，另100臺(tái)20天后送到。”④乙方未答復(fù)。⑤甲方當(dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車將100臺(tái)送至乙方，乙方驗(yàn)收，按每臺(tái)400元付款。李某告訴乙方，另外100臺(tái)可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。⑥甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺(tái)送至乙方，乙方拒收。⑦李某即將沐浴器存入丙方（倉儲(chǔ)公司）的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

2023/9/19三、合同形式

《合同法》第10條：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?023/9/19四、關(guān)于合同效力狀態(tài)的規(guī)定（一）無效合同無效合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求、嚴(yán)重欠缺合同有效要件而法律不予承認(rèn)和保護(hù)的合同。“自始無效

，當(dāng)然無效；

確定無效

，永久無效”2023/9/19

根據(jù)《合同法》第52、47、54條及《合同法司法解釋（一）》第4條，第5條，《民通意見》第6條的規(guī)定，具體無效合同有：■有下列情形之一的，合同無效（第52條）①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。■合同中的下列免責(zé)條款無效（第54條）——格式條款（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。2023/9/19（二）可變更、可撤銷的合同

可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人的意思表示并非真意，經(jīng)向法院或仲裁機(jī)關(guān)請(qǐng)求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。意思表示不真實(shí)意思表示不自由意思表示錯(cuò)誤欺詐脅迫乘人之危故意：以合法形式掩蓋非法目的過失：重大誤解；不涉及國家利益2023/9/19（三）效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同成立之后，其有效還是無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意（追認(rèn)）或拒絕的意思表示來確定其效力的合同。

限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同；【第47條】無權(quán)代理訂立的合同；【第51條】無處分權(quán)人訂立的合同；【第48條】自己代理和雙方代理訂立的合同。2023/9/191、效力待定合同的特征合同已經(jīng)成立；“待定”：合同效力既非完全有效，也非完全無效，而是處于一種不確定的中間狀態(tài)；效力待訂合同是否發(fā)生效力有待于其他行為或事實(shí)的發(fā)生，但它本身并沒有違反強(qiáng)行法和供需兩素，法律對(duì)其不進(jìn)行國家干預(yù)，而是把選擇合同是否有效的權(quán)力賦予當(dāng)事人。2023/9/192、效力待定合同的處理（1）47條：限制行為人+監(jiān)護(hù)制度“追認(rèn)”限制民事行為能力人簽訂的合同法定代理人追認(rèn)有效純獲利益年齡、智力、精神狀態(tài)相適應(yīng)有效法定代理人拒絕無效僅限于“明示”方式善意相對(duì)人撤銷無效一個(gè)月相對(duì)人催告法定代理人未作表示2023/9/19■限制民事行為能力人簽訂合同各方權(quán)利：追認(rèn)權(quán)：

——①“形成權(quán)”：已經(jīng)追認(rèn)，立即生②追認(rèn)形式限于明示；催告權(quán)：——①告知+明示；②催告權(quán)本身不能改變實(shí)體法律關(guān)系，并非形成權(quán)；撤銷權(quán)：

——①形成權(quán)——”追認(rèn)之前”；②善意相對(duì)人+明示方式法定代理人相對(duì)人拒絕權(quán)：

①明示、默示、推定《司法解釋（二）》第11條，

追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。

一個(gè)月2023/9/19（2）48條：無權(quán)代理+代理制度“追認(rèn)”限制民事行為能力人簽訂的合同被代理人追認(rèn)有效被代理人拒絕無效“明示”+”推定”方式善意相對(duì)人撤銷相對(duì)人催告+被代理人未作表示無效一個(gè)月《司法解釋（二）》第11條，

無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。

表見代理2023/9/19（3）第51條：無權(quán)處分合同+善意取得物權(quán)無權(quán)處分人簽訂的合同物主追認(rèn)合同有效物主拒絕第三人取得物權(quán)事后無權(quán)處分人取得處分權(quán)善意取得合同效力待定合同無效物主取得物權(quán)

第51條與善意取得制度的關(guān)系如何？處理的辦法是“割裂”這兩個(gè)問題，當(dāng)被問及合同效力時(shí)，答“效力待定”；當(dāng)被問及所有權(quán)歸屬時(shí)，按善意取得制度作答。2023/9/19第三講契約合理原則一、《合同法》第53條的規(guī)定二、格式條款三、關(guān)于違約金的規(guī)定四、可預(yù)見性原則2023/9/19一、《合同法》第53條

“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！?023/9/19

二、格式合同（標(biāo)準(zhǔn)合同TakeorLeave），格式合同（條款）是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)適用而預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在訂立合同時(shí)不能于對(duì)方協(xié)商的合同（條款）?！逗贤ā返?9條第2款，格式合同時(shí)當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)位與對(duì)方協(xié)商的條款。

【特征】

1.廣泛持續(xù)性：格式合同針對(duì)不特定的主體反復(fù)適用；2.事先確定性：格式合同是由一方預(yù)先制定的；3.不可協(xié)商性：經(jīng)濟(jì)地位的不平等決定接受一方的弱勢(shì)。

區(qū)別于

“示范合同”：根據(jù)法規(guī)和管理而確定的具有示范作用的文件，比如建設(shè)部頒發(fā)的房屋買賣“示范合同”。2023/9/19

定式合同占目前實(shí)踐中合同總數(shù)的99%以上，很少有人能記起他們最后一次簽訂非定式合同是什么時(shí)候？2023/9/19

格式合同是一把雙刃劍，即可以節(jié)約社會(huì)的“交易成本”，又有可能造成“壟斷性傷害”。法律對(duì)此的態(tài)度是“矯枉”但不“過正”，承認(rèn)格式合同存在的合理性，同時(shí)對(duì)其進(jìn)行限制，以保護(hù)普通消費(fèi)者。

1.格式合同的功能：①減少交易成本；②預(yù)估生產(chǎn)成本；③法律認(rèn)可當(dāng)事人創(chuàng)造“合同種類”2.格式合同的流弊：①一方減輕或者免除自己的責(zé)任；②限制或者剝奪對(duì)方的權(quán)利；③賦予自己隨時(shí)解除合同的權(quán)利；

《合同法》從三個(gè)方面對(duì)“格式合同”進(jìn)行了限制：2023/9/19

1、格式合同的提供者有“提示和說明”的義務(wù)。

《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采?。孩俸侠淼姆绞教嵴?qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；②按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！吨腥A人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第六條提供格式條款的一方對(duì)格式條款中①免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在②合同訂立時(shí)采用③足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)④舉證責(zé)任。2023/9/19

你可去自由地在合約中免責(zé)，只要措辭上清楚無疑，不會(huì)給合同另一方有任何誤解之處。——丹寧

主功能手指保險(xiǎn)

嚴(yán)重惡性腫瘤

指以不可控制的惡性細(xì)胞生長和擴(kuò)散以及組織浸潤為特征，經(jīng)組織病理學(xué)檢驗(yàn)確定符合國際衛(wèi)生組織公布的“國際疾病和死因分類”標(biāo)準(zhǔn)歸屬于惡性腫瘤之疾病。2023/9/19

違反提示和說明義務(wù)的法律后果

第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)2023/9/192.無效的格式合同（條款）

第40條、第53條：合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失；（三）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的；■“工傷概不負(fù)責(zé)”；■“貨物出門，概不退換”；■“如遇膠卷損壞丟失，只按同類同量膠卷價(jià)值賠償”；2023/9/19

違反提示和說明義務(wù)+40條的法律后果

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

違反39條“提示和說明”義務(wù)《解釋》第九條：可撤銷合同第40條三種情況《解釋》第九條：無效合同2023/9/193.格式合同的解釋

【案例】一家洗衣店的洗衣單明確寫著：“顧客與本店所洗的衣物，如有毀損，本店以三倍償還?！币活櫩鸵云鋬r(jià)值3000元的毛大衣被損壞為由提起索賠時(shí)，商家援引該定式條款賠償三倍洗衣費(fèi)——300元。

《合同法》第41條

對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！侗ｋU(xiǎn)法》第三十條規(guī)定：“對(duì)于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險(xiǎn)人與受益人的解釋。”2023/9/19【例】如何理解“最終解釋權(quán)”

《辦法》規(guī)定，零售商促銷活動(dòng)的廣告和其他宣傳，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權(quán)為由，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2006年9月15日，商務(wù)部、發(fā)展改革委、公安部、稅務(wù)總局、工商總局等五部門日前聯(lián)合頒布了《零售商促銷行為管理辦法》。2023/9/19

三、違約金

違約金是指，當(dāng)事人事先約定的、在一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。

《合同法》第114條：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。1、違約金的本質(zhì)和作用：①預(yù)定性：是一種事前的估計(jì)的損害賠償金，目的是為了免除事后計(jì)算所時(shí)賠償數(shù)額的麻煩和舉證的困難。②補(bǔ)償性：違約金（合同）不能成為牟利的手段！2023/9/19

3、違約金和損害賠償金的關(guān)系：對(duì)違約金的國家干預(yù)2、約定違約金是一種合同關(guān)系，是當(dāng)事人通過約定預(yù)先確定，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付條款——違約金是否屬于合同法第98條“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”？●合同解除是否影響違約金條款的適用？

《合同法》第114條：……①約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；②約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。2023/9/19（1）調(diào)整違約金的方式

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與太原重型機(jī)械（集團(tuán)）有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（最高人民法院公報(bào)2008年第3期

）

根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整、且合同約定的違約金數(shù)額確實(shí)低于或者過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時(shí)，人民法院才能進(jìn)行調(diào)整。

2023/9/19（2）增加“過低”違約金的方式

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第二十八條當(dāng)事人依照合同法第114條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，①增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。②增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。

在約定過低的情況下，徹底貫徹違約金的“補(bǔ)償性”；討論：認(rèn)定違約金“過低”的舉證責(zé)任分配？合同能否約定“本違約為雙方最終約定，任何一方不得向法院請(qǐng)求增加？”2023/9/19（2）降低“過高”違約金的方式①違約金的“懲罰性”不能過高的理由

最高人民法院（2004）民二終字第125號(hào)判決“青島市光明總公司與青島啤酒股份有限公司啤酒買賣合同糾紛”民事判決書：“合同法第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴(yán)厲懲罰違約方；違約金在我國合同法中主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此，不能將違約金條款完全留待當(dāng)事人約定，尤其是對(duì)數(shù)額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金愜意意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽├?，也可能促使一方為取得高額違約金若故意引誘對(duì)方違約。有鑒于此，法院可以對(duì)不合理的違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實(shí)信用原則，并使違約方從高額且不合理的違約金責(zé)任的束縛中解脫出來?！?023/9/19

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)②認(rèn)定違約金的（懲罰性）“過高”的標(biāo)準(zhǔn)第29條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。③適當(dāng)調(diào)低的標(biāo)準(zhǔn)？2023/9/19

《合同法》第113條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)①相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，②

但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。四、損害賠償金

損害（Damage）賠償?shù)膶?shí)質(zhì)在于，法律強(qiáng)制違約方支付給合同相對(duì)方一定數(shù)量的金錢，以彌補(bǔ)違約方的違約行為給對(duì)方造成的損失。2023/9/19

（一）分類：根據(jù)賠償數(shù)額是否超過損失額，損害賠償金包括補(bǔ)償性損害賠償金和懲罰性損害賠償金。

損害賠償金補(bǔ)償性損害賠償金（合同法一般規(guī)定）懲罰性損害賠償金《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條《商品房買賣合同解釋》第8條，第9條直接損失間接損失2023/9/19■

懲罰性損害賠償金:盧德呃姆VS米弗林保險(xiǎn)公司案

1985年，盧德呃姆太太在米弗林國際保險(xiǎn)公司為他的兒子山姆投了家庭健康保險(xiǎn)，并一直按時(shí)繳納保險(xiǎn)費(fèi)。1989年，山姆得了白血病，需要移植骨髓，手術(shù)要花15萬元。米弗林國際保險(xiǎn)公司以種種荒唐的理由，拒付醫(yī)療費(fèi)用，以至貽誤了山姆的治療時(shí)機(jī)。山姆死后，盧德呃姆太太委托德林克爾·波特律師提起訴訟。雙方主要的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)：1.山姆本來是有救的；2.保險(xiǎn)公司違反了保險(xiǎn)合同；3.關(guān)于懲罰性賠償金的問題。米弗林國際保險(xiǎn)公司愿意賠20萬美元。它的律師告訴陪審團(tuán)：盧德呃姆太太月收入為746美元，20萬美元對(duì)他來說是一個(gè)很大的數(shù)字。針對(duì)這一點(diǎn)，德林克爾·波特說了一段后來成為美國法律認(rèn)可懲罰性賠償金的經(jīng)典法庭陳述。陪審團(tuán)最后認(rèn)定保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償1500萬美元。2023/9/19

2.合同法上的損害賠償——補(bǔ)償性損害賠償

在我國，懲罰性賠償僅限于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。合同法上的“損害賠償”僅限于“違約方因不履行或者不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失”，依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,也就叫“填平原則”，民法上有句諺語：“損害不等于中彩”。受到多大的損害，就受到多大的補(bǔ)償，但是受害的事實(shí)不能成為賺錢的工具。損害賠償?shù)难a(bǔ)償性，是指在乙方違約后，為保護(hù)受害人的利益，通過金錢賠償是他們得到合同履行而能取得的利益即保護(hù)受害人的履行利益。2023/9/19

1.完全賠償原則：因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任，包括直接損失和間接損失。113條：“（損害賠償額）相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。甲丙乙1元1.2元乙應(yīng)該賺到的利潤（直接損失）乙訂立合同以及履行合同中產(chǎn)生的費(fèi)用乙對(duì)丙付出的違約金（間接損失）（二）法定損害賠償金的計(jì)算原則2023/9/19

2.可預(yù)見原則：

【案例】因?yàn)轱w機(jī)誤點(diǎn)，某裝飾有限公司吳總經(jīng)理雖馬不停蹄地趕到蘭州大學(xué)工程投標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)，但還是晚了半個(gè)多小時(shí)。按招標(biāo)文件規(guī)定，招標(biāo)單位宣布將其標(biāo)書作為廢標(biāo)處理。耗時(shí)近四個(gè)月，花費(fèi)各項(xiàng)費(fèi)用八萬余元的標(biāo)書變成一堆廢紙。吳總找到航空公司，索賠直接經(jīng)濟(jì)損失百萬元。

1.“如果不是航班延誤，奪標(biāo)非我們莫屬！”；2.5月20日，蘭州大學(xué)榆中校區(qū)圖書館和藝術(shù)樓裝修工程開標(biāo)會(huì)在蘭州大學(xué)舉行，5月19日，吳總購買了兩張東方航空公司成都至蘭州的ＭＶ7848航班機(jī)票，該航班正點(diǎn)起飛時(shí)間為19日20時(shí)50分。

違約損害賠償責(zé)任不得超過違約方在合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！胺ü賾?yīng)當(dāng)設(shè)想一個(gè)智力正常，有商場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)、精明的人，以他為標(biāo)準(zhǔn)在這個(gè)合同中是否能預(yù)見到損失的發(fā)生”。

2023/9/19

【案例】甲與乙于1996年8月1日訂約，甲租賃乙的寫字樓2000平方米，每平方米每月100元，租期3年。租賃將近一年之后，因受亞洲金融危機(jī)的影響，甲公司經(jīng)營狀況不好，且甲發(fā)現(xiàn)本地樓價(jià)大跌，寫字樓市價(jià)跌至每平方米50元。甲單方面提出解除合同。在法院起訴，提出甲的單方解約行為已經(jīng)構(gòu)成違約，甲應(yīng)支付后兩年的租金（共480萬元）

3.防止損失擴(kuò)大原則：《合同法》第119條：當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

2、3兩個(gè)原則是在限制違約損害賠償金的最高限額：非違約方在合同完全履行情況下所能獲得的利益。2023/9/19第四講合同履行中抗辯權(quán)

代位權(quán)、撤銷權(quán)一、同時(shí)履行抗辯權(quán)二、先履行抗辯權(quán)三、不安抗辯權(quán)四、代位權(quán)五、債權(quán)人撤銷權(quán)2023/9/19

指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對(duì)方?jīng)]有履行之前，有權(quán)拒絕履行合同的權(quán)利?！逗贤ā返?6條

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。一、同時(shí)履行抗辯權(quán)【釋義】

①合同履行的先后蘊(yùn)含著重大的期限利益；

②同時(shí)履行抗辯權(quán)的功能在于平衡雙方利益（信用證）；③如何確定“履行義務(wù)不符合約定”。2023/9/19■信用證的秘密：解開“誰也信不過誰”的死結(jié)2023/9/19二、先履行抗辯權(quán)《合同法》第67條：

“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”2023/9/19

在債的履行中，有先為履行義務(wù)的一方在對(duì)方財(cái)產(chǎn)、商業(yè)信譽(yù)或者其他與履行能力有關(guān)的事項(xiàng)發(fā)生重大變化時(shí)，可以中止履行債務(wù)的權(quán)利?！逗贤ā返?8條1.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；2.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債；3.喪失商業(yè)信譽(yù)；4.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。三、不安抗辯權(quán)1、適用條件：①雙務(wù)合同；②一方具有先給付義務(wù)；③先給付義務(wù)人的債務(wù)已屆滿；④對(duì)方有難為對(duì)等給付的重大風(fēng)險(xiǎn)；■針對(duì)“締約”和“履約”之間產(chǎn)生的市場(chǎng)變化風(fēng)險(xiǎn)2023/9/19

第68條第2款：當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！踞屃x】行使“不安抗辯權(quán)”的程序

①先履行義務(wù)人必須有證據(jù)證明對(duì)方存在68條第一款的四種情況之一；②“不安抗辯權(quán)”本質(zhì)上是一種技術(shù)性補(bǔ)救措施，分為兩步走：中止履行——通知義務(wù)；為恢復(fù)履行能力或未提供擔(dān)保，解除合同；③行使“不安抗辯權(quán)”的法律風(fēng)險(xiǎn)：A.對(duì)對(duì)方存在68條第1款的“證明義務(wù)”；B.事后證明錯(cuò)誤的，給對(duì)方造成損失的，要承擔(dān)違約責(zé)任；2023/9/19

《合同法》第73條，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。四、債權(quán)人的代位權(quán)（一）法條理解

1、立法目的：針對(duì)三角債的特殊國情；2、突破債的相對(duì)性，以全面保護(hù)債權(quán)人的利益。

3、法律為保護(hù)債權(quán)人的利益所設(shè)計(jì)了三種保障制度：

（1）擔(dān)保制度（事前）；（2）違約責(zé)任（事后）（3）履行中債的保全制度：代位權(quán)和撤銷權(quán)。

2023/9/19（二）【適用條件】（《解釋》第11、12、13條）

“但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”《解釋》第14條；：

指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

1、如何解釋“怠于行使其到期債權(quán)”：指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。2、舉證責(zé)任——《解釋》第13條；

1、要件：《解釋》第11條

①債權(quán)合法；②怠于行使其到期債務(wù)；③債務(wù)人債權(quán)已到期；④非專屬債務(wù)；2023/9/19（三）【行使方式】

（1）必須由以訴訟的方式行使代位權(quán)；（2）“以自己的名義起訴”：債權(quán)人本人就是原告；被告是次債務(wù)人。債務(wù)人為第三人。原告未列的，法院可追加。第16條（3）訴訟管轄：由被告（次債務(wù)人）住所地法院管轄。第14條

（4）次債務(wù)人可援用對(duì)債務(wù)人的抗辯理由對(duì)抗債權(quán)人；

（5）債權(quán)人請(qǐng)求數(shù)額以債權(quán)為限；第21條債權(quán)人次債務(wù)人30萬50萬≤30萬債權(quán)人起訴債務(wù)人2023/9/19（四）【法律后果】

№代位權(quán)的利益歸屬：入庫原則及我國的變通1、次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行（釋20條）2、訴訟費(fèi)用——次債務(wù)人負(fù)擔(dān)（釋19條）3、行使費(fèi)用——債務(wù)人負(fù)擔(dān)（73條第二款）次債務(wù)人30萬50萬債權(quán)人起訴債務(wù)人30萬其他債權(quán)人60萬履行〖實(shí)務(wù)問題〗

如果債權(quán)人已經(jīng)以73條起訴次債務(wù)人，在訴訟過程中，次債務(wù)人向債務(wù)人履行了還款義務(wù)，但債務(wù)人將該款轉(zhuǎn)移。債權(quán)人能否主張次債務(wù)人無效。該情況如何處理。參照〈解釋〉第17條2023/9/19因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。五、債權(quán)人的撤銷權(quán)（第74條）（一）【立法背景】：

①基于“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的規(guī)定，債權(quán)人一般不得干涉?zhèn)鶆?wù)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分；②這就可能招致債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)損害債權(quán)人的行為，所以規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)。2023/9/19（二）【行使條件】

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第十八條①債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者②

放棄債權(quán)擔(dān)保，或者③惡意延長到期債權(quán)的履行期，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

1、無償行為：（1）債務(wù)人免除其債權(quán)；（2）無償轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)；2023/9/19《中華人民共和國合同法》解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第十九條對(duì)于合同法第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。

債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第74條的規(guī)定予以撤銷。2、有償行為：明顯不合理的低價(jià)2023/9/19（三）

【程序及法律后果】原理：撤銷權(quán)不能直接導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)滿足。處分權(quán)撤銷之后，財(cái)產(chǎn)仍歸債務(wù)人所有，債權(quán)人還要起訴。（區(qū)別于債權(quán)人的代位權(quán)）。

1、管轄：被告（債務(wù)人）所在地法院《意見一》232、訴訟提起的時(shí)間限制：（1）主觀時(shí)間：知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年；（2）客觀時(shí)間：撤銷行為發(fā)生之日起5年；《合同法》753、后果：（1）一經(jīng)撤銷，行為自始無效

（2）必要費(fèi)用由債務(wù)人（被告）承擔(dān)，第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)“適當(dāng)分擔(dān)”。2023/9/1952．甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個(gè)月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺(tái)以150元價(jià)格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法哪些是正確的？（04卷三）A．乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同

B．如乙發(fā)現(xiàn)之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權(quán)

C．如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告，法院可以追加丙為第三人

D．如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)應(yīng)由甲、丙承擔(dān)2023/9/19撤銷權(quán)代位權(quán)名義債權(quán)人自己債權(quán)人自已方式訴訟訴訟被告?zhèn)鶆?wù)人（受讓人或受益人為第三人）次債務(wù)人（債權(quán)人為第三人）費(fèi)用負(fù)擔(dān)債務(wù)人（第三人有過錯(cuò)的適當(dāng)分擔(dān)）債務(wù)人（訴訟費(fèi)用次債務(wù)人負(fù)擔(dān)）效力作為債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)直接向債權(quán)人履行■債的保全總結(jié)表2023/9/19第五講保護(hù)交易安全一、表見代理二、《合同法》第50條的規(guī)定三、先合同義務(wù)四、后合同義務(wù)2023/9/19一、表見代理以甲的名義本人（甲）無權(quán)代理人（乙）第三人（丙）直接產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)某種特殊關(guān)系使得第三人有理由相信乙有代理權(quán)表見代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人的名義與第三人為民事行為，但依行為人與本人之間的某種關(guān)系的存在，足以使第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的情況。（一）表見代理的概念和構(gòu)成2023/9/19（二）表見代理的意義：保護(hù)善意第三人

表見代理的法律又稱擬制的“有權(quán)代理”，即法律強(qiáng)制規(guī)定，無權(quán)代理人和善意第三人之間的合同有效，本人必須向善意第三人履行合同，然后向無權(quán)代理人要求追償。表見代理制度的目的在于保護(hù)善意第三人，維護(hù)社會(huì)交易秩序。

（三）表見代理的成立條件：《合同法》第49條，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

①行為人沒有代理權(quán)（表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理）；②存在使善意第三人相信行為人具有代理權(quán)的表象；③第三人善意且無過失：不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道；2023/9/19四、表見代理的法律后果（選擇權(quán)）

表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但是，表見代理成立后，即在第三人與被代理人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。被代理人受到無權(quán)代理人與第三人之間實(shí)施的民事法律行為的約束，承擔(dān)由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不得以無權(quán)代理人的行為屬于無權(quán)代理或者以本人無過失為由，對(duì)抗善意第三人?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。表見代理終究屬于廣義的無權(quán)代理，法律使之具有與有權(quán)代理相類似的法律后果，是出于對(duì)善意第三人利益的保護(hù)以及保護(hù)動(dòng)態(tài)交易的安全。2023/9/19

※

認(rèn)定“表見代理”成立的關(guān)鍵：是否存在使善意第三人相信行為人具有代理權(quán)的表象？代理權(quán)表象

——善意第三人相信

被代理人以書面或口頭形式直接或間接地對(duì)相對(duì)人表示無權(quán)代理人為自己的代理人；被代理人將有證明代理權(quán)存在意義的文件介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同；委托授權(quán)不明和代理人超越代理權(quán)限而實(shí)施的無權(quán)代理；被代理人知道他人以本人的名義實(shí)施行為而不否認(rèn)；允許他人掛靠經(jīng)營、以自己的名義從事活動(dòng)；允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)；允許承包人以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)；2023/9/19【案例分析】表見代理的認(rèn)定——第三人的善意

97年4月，中外合資企業(yè)A公司將自己開發(fā)的“翠竹園”小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓給B公司。為辦理過戶手續(xù)，A公司向B公司出具了委托授權(quán)書，并提供該公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。

后B公司在未告知A公司的情況下，以A公司的名義向C銀行申請(qǐng)貸款3500萬。B公司向C銀行出示了與貸款有關(guān)的上述資料和《小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，并以該小區(qū)土地使用權(quán)提供抵押擔(dān)保。之后，B公司將3500萬元中的500萬元償還銀行的貸款利息外，其余部分用于償還自己的其它債務(wù)并宣布破產(chǎn)。C銀行起訴至法院，要求A公司償還貸款本息。2023/9/19【評(píng)析】一、本案中B公司的代理行為屬于無權(quán)代理？

合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止之后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本案中A公司向B公司出具了委托授權(quán)書，并提供該公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。其真實(shí)意思是為了辦理翠竹園小區(qū)的整體轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)而非委托B公司申請(qǐng)貸款。所以B公司的行為屬于無權(quán)代理。2023/9/19二、B公司無權(quán)代理行為是否構(gòu)成表見代理？合同法第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

1、本案關(guān)于表見代理客觀要件的認(rèn)定：表見代理的客觀構(gòu)成要件：在無權(quán)代理法律關(guān)系中，存在是相對(duì)人相信無權(quán)代理具有代理權(quán)的客觀表象。在本案中，B公司在以A公司名義向銀行申請(qǐng)貸款過程中，出具了A公司印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證。上述對(duì)任何一個(gè)公司而言至關(guān)重要的資料的存在，無疑在客觀上形成了B公司具有申請(qǐng)貸款權(quán)的表象，足以任何一個(gè)善意相對(duì)人相信其擁有代理權(quán)。2023/9/192、本案表見代理的主觀要件的認(rèn)定：構(gòu)成表見代理的第二個(gè)要件：相對(duì)人必須為善意且無過失。此構(gòu)成要件的核心在于：賦予法官較大的自由裁量權(quán)，由法官綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人職業(yè)特征、假象的隱蔽程度等多種因素予以分析認(rèn)定：本案的證據(jù)和事實(shí)表明：相對(duì)人C銀行并非善意無過失，甚至存在一定的惡意：

（1）對(duì)于A公司的首次大額貸款，C銀行沒有按照《貸款通則》關(guān)于首次大額貸款的規(guī)定，要求A公司提供經(jīng)會(huì)計(jì)師（審計(jì)）事務(wù)所核準(zhǔn)的上一年度財(cái)務(wù)報(bào)告；也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于中外合資企業(yè)房地產(chǎn)抵押必須經(jīng)過董事會(huì)同意的規(guī)定，要求B公司提供A公司董事會(huì)同意抵押貸款的決議書。該事實(shí)表明，C銀行在審查A公司貸款資格時(shí)存在疏忽或懈怠。2023/9/19（2）在B公司向銀行貸款所出具的文件中，包括A公司和B公司簽訂的《小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議第5條明確規(guī)定“B公司根據(jù)A公司提供的全權(quán)委托書，組建經(jīng)營、管理和保證翠竹園小區(qū)的交接”。根據(jù)該約定，C銀行完全應(yīng)當(dāng)推知該抵押存在瑕疵：如是以A公司為產(chǎn)權(quán)人提供抵押，則屬于無權(quán)處分；如是以B公司為產(chǎn)權(quán)人提供抵押，則應(yīng)當(dāng)以B公司為抵押人而非A公司。因此，C銀行在辦理該抵押過程中具有重大過失。（3）C銀行接收B公司以500萬借款償還貸款利息的行為，不僅違反金融法規(guī)“不得發(fā)放貸款用于收取利息”的禁止性規(guī)定，還可以推知B、C之間可能存在主觀串通的可能。因此，審查抵押貸款過程中，C銀行在判斷B銀行是否具有代理權(quán)時(shí)，存在疏忽的重大過失乃至一定程度的惡意，不構(gòu)成表見代理的“善意無過失”的相對(duì)人。2023/9/19〖判決〗

B公司的行為不構(gòu)成表見代理，其以A公司名義簽訂的合同對(duì)A公司不具有約束力，駁回C銀行的訴訟請(qǐng)求。2、A公司引起過錯(cuò)與C銀行之間存在侵權(quán)民事法律關(guān)系，C銀行只能另案起訴：本案A公司和C銀行之間不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)還原為普通無權(quán)代理案件處理。根據(jù)《合同法》48條，應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人B公司向C銀行承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任為合同無效的責(zé)任，即返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀。如果C銀行認(rèn)為A公司向B公司提供印章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權(quán)證及貸款證的行為對(duì)自己的貸款審查造成了一定的誤導(dǎo)，只能另行以“侵權(quán)”為訴由提起訴訟