案析新冠疫情對(duì)《對(duì)賭協(xié)議》履行的影響及對(duì)策

案析新冠疫情對(duì)《對(duì)賭協(xié)議》履行的影響及對(duì)策前言2022年3月開始的這一波新冠疫情及防控措施讓整個(gè)上海，乃至整個(gè)中國的經(jīng)濟(jì)都受到了很大的沖擊。除了一些與防疫、抗疫相關(guān)的行業(yè)外，疫情及防控措施在不同程度上對(duì)幾乎所有的行業(yè)都造成了嚴(yán)重負(fù)面影響。而對(duì)于那些與私募基金等投資機(jī)構(gòu)簽訂了《對(duì)賭協(xié)議》的融資企業(yè)而言，是否能夠拿疫情及防控措施作為完不成對(duì)賭指標(biāo)的“擋箭牌”，從而不履行《對(duì)賭協(xié)議》約定的因?qū)€失敗而觸發(fā)的股權(quán)回購、支付業(yè)績補(bǔ)償款等義務(wù)呢？本文選取了幾個(gè)自2020年新冠疫情首次爆發(fā)以來的相關(guān)司法判例，通過案例分析歸納出司法機(jī)關(guān)對(duì)于這一問題的主流裁判觀點(diǎn)，以期對(duì)簽署了《對(duì)賭協(xié)議》的投融資雙方（包括私募基金在內(nèi)的投資機(jī)構(gòu)和融資企業(yè)）提供有益參考。案例1四川省坤百年商業(yè)運(yùn)營管理有限公司與謝吉東、謝吉斌與公司有關(guān)的糾紛【(2021)川0108民初574號(hào)】目標(biāo)公司因受疫情（即不可抗力）影響而導(dǎo)致未達(dá)到考核標(biāo)準(zhǔn)，投資方要求按照《投資人協(xié)議》約定按實(shí)際出資金額回購股權(quán)明顯有違公平原則和誠實(shí)信用原則，不予支持案情簡介2018年9月，坤百年公司（甲方）與謝吉斌（乙方1）、謝吉東（乙方2），以及其他各方共同簽訂《投資人協(xié)議》，約定：甲方、乙方等各方擬成立一家公司，甲方占公司85.7%的股權(quán)，乙方占公司10%的股權(quán)，公司的其余股權(quán)由其他方持有，公司日常經(jīng)營由乙方負(fù)責(zé)。除非得到甲方及丙方的書面棄權(quán)，當(dāng)公司連續(xù)兩個(gè)指標(biāo)考核日低于約定運(yùn)營指標(biāo)的25%或者虧損，或公司或乙方違反協(xié)議附件一所做的任何保證時(shí)，甲方有權(quán)要求乙方在十個(gè)工作日或者屆時(shí)甲方要求的其他時(shí)間內(nèi)按約定價(jià)格回購甲方屆時(shí)持有公司的全部股權(quán)并支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)款。協(xié)議附件《運(yùn)營指標(biāo)考核表》約定，每六個(gè)月進(jìn)行一次考核，并約定了各考核周期的運(yùn)營指標(biāo)。協(xié)議簽訂后，成都漫時(shí)光眾志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（“漫時(shí)光公司”）登記成立，協(xié)議各方的認(rèn)繳出資額均于2019年5月完成實(shí)繳。漫時(shí)光公司成立后，租賃案外人的商鋪經(jīng)營網(wǎng)吧。因新冠疫情影響，漫時(shí)光公司經(jīng)營的網(wǎng)吧自2020年1月24日起暫停營業(yè)。謝吉斌及謝吉東陳述網(wǎng)吧2020年5、6月斷斷續(xù)續(xù)經(jīng)營，但是均入不敷出，到2020年10月因無法支付房租，房東將門鎖了未再繼續(xù)經(jīng)營。坤百年公司遂以謝吉東、謝吉斌未能按照協(xié)議及附件約定促使漫時(shí)光公司達(dá)到考核標(biāo)準(zhǔn)為由訴至法院請(qǐng)求判令謝吉東、謝吉斌按照《投資人協(xié)議》約定回購其持有的漫時(shí)光公司股權(quán)并支付股權(quán)回購款。裁判觀點(diǎn)法院經(jīng)審理認(rèn)為，坤百年公司與謝吉斌、謝吉東，以及其余各方簽訂的《投資人協(xié)議》實(shí)質(zhì)系各方為設(shè)立漫時(shí)光公司簽訂的發(fā)起人協(xié)議，系各方真實(shí)意思表示，并且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)各方均具有約束力。結(jié)合《投資人協(xié)議》對(duì)籌建期間不進(jìn)行考核的約定及附件二對(duì)指標(biāo)考核日的約定，得出第一個(gè)考核期間應(yīng)為2019年的2月至2019年7月，第二個(gè)考核期間應(yīng)為2019年8月至2020年1月。謝吉斌、謝吉東主張其在第一個(gè)考核期間達(dá)到了考核目標(biāo)，并有漫時(shí)光公司的除甲方以外的其他股東的反饋確認(rèn)，法院采納該抗辯。而在2020年1月后，因2020年1月底開始遭遇新冠疫情，網(wǎng)吧經(jīng)營受到嚴(yán)重影響甚至長時(shí)間停業(yè)，導(dǎo)致公司處于虧損狀態(tài)未達(dá)到《投資人協(xié)議》的目標(biāo)，但該情況屬于不可抗力因素導(dǎo)致，不能歸責(zé)于謝吉斌、謝吉東，坤百年公司以此階段未到達(dá)考核標(biāo)準(zhǔn)為由要求按照實(shí)際出資金額回購股權(quán)明顯有違公平原則和誠實(shí)信用原則。坤百年公司另主張公司出現(xiàn)虧損以及未按照約定分紅也應(yīng)回購股權(quán)，在《投資人協(xié)議》附件一中謝吉斌、謝吉東雖承諾公司不會(huì)出現(xiàn)連續(xù)三個(gè)月虧損，但公司虧損出現(xiàn)在疫情發(fā)生之后，坤百年公司以謝吉斌、謝吉東違反此承諾為由要求回購股權(quán)同樣有違公平及誠實(shí)信用。綜上，坤百年公司主張的回購條件均不能成立，其不享有按照《投資人協(xié)議》要求謝吉斌、謝吉東回購股份的權(quán)利。但鑒于謝吉斌、謝吉東在庭審中提出愿意以一定金額（大幅低于投資協(xié)議約定的回購價(jià)款）回購坤百年公司持有的公司股權(quán)，而坤百年公司也表示在法院不支持其訴請(qǐng)的情況下同意謝吉斌、謝吉東提出的回購方案，應(yīng)視為雙方對(duì)回購股權(quán)重新達(dá)成了一致意見，法院尊重雙方當(dāng)事人的該項(xiàng)意見，最終判令由謝吉斌、謝吉東以其提出的金額回購坤百年公司持有的漫時(shí)光公司股權(quán)。律師點(diǎn)評(píng)我們認(rèn)為，該案被告（即案涉投資協(xié)議的對(duì)賭義務(wù)人）之所以能夠取得較為理想的裁判結(jié)果，是由幾方面的因素決定的。首先，法院認(rèn)定案涉投資協(xié)議的股權(quán)回購條款并未觸發(fā)。案涉投資協(xié)議的對(duì)賭指標(biāo)是每半年一次的業(yè)績考核，需連續(xù)兩次考核不達(dá)標(biāo)，原告才有權(quán)要求被告進(jìn)行股權(quán)回購。第一次考核，原告提供證據(jù)證明已達(dá)成考核指標(biāo)，第二次考核周期未達(dá)標(biāo)，而第三次考核周期恰逢新冠疫情爆發(fā)，目標(biāo)公司所經(jīng)營的網(wǎng)吧因疫情防控措施在大部分時(shí)間內(nèi)未能營業(yè)，因此法院將第三次考核未達(dá)標(biāo)的原因認(rèn)定為疫情所導(dǎo)致的不可抗力，被告無需擔(dān)責(zé)。因而，目標(biāo)公司尚未滿足連續(xù)兩次業(yè)績考核未達(dá)標(biāo)的股權(quán)回購條件，原告無權(quán)要求被告履行股權(quán)回購義務(wù)。其次，被告主動(dòng)要求以低價(jià)履行股權(quán)回購義務(wù)，避免損失擴(kuò)大。被告在庭審時(shí)已表達(dá)了想以一定金額（遠(yuǎn)低于原告的實(shí)際投資額）回購原告持有的目標(biāo)公司股權(quán)的意愿，這在同類糾紛中是較為罕見的。被告為什么要這么做呢？上文中的案情簡介中提及，目標(biāo)公司因未能支付網(wǎng)吧租金，房東已于2020年10月將網(wǎng)吧鎖門，此后網(wǎng)吧未繼續(xù)經(jīng)營。如果說，第三個(gè)考核周期能夠因不可抗力而免除業(yè)績不達(dá)標(biāo)的責(zé)任，那么，始于2020年8月的第四個(gè)考核周期，以及此后的各個(gè)考核周期，就很難再拿疫情當(dāng)“擋箭牌”了，畢竟那個(gè)時(shí)候疫情封控早已解除，人們的生活也已回歸常態(tài)，而目標(biāo)公司實(shí)現(xiàn)業(yè)績指標(biāo)的基礎(chǔ)已不存在（網(wǎng)吧已歇業(yè)）。也就是說，即使這次“贏了官司”，待到未來第四、第五個(gè)考核周期屆滿，原告再起訴，被告可能還是免不了要以投資協(xié)議約定的金額履行股權(quán)回購義務(wù)。我們理解，被告正是因?yàn)轭A(yù)見到這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，才在庭審時(shí)提出以“折扣價(jià)”回購原告持有的目標(biāo)公司股權(quán)。而作為原告，在知曉網(wǎng)吧已歇業(yè)的情況下，考慮到即使未來“贏了官司”，也可能只是空歡喜一場（無法實(shí)際執(zhí)行），本著及時(shí)止損的原則，最終同意了被告的回購方案。這個(gè)案例雖然不能算“雙贏”，但最起碼結(jié)局不算太差，值得許多投融資機(jī)構(gòu)借鑒。案例2上海獅旌投資管理有限公司與周金金股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛【(2021)滬01民終15741號(hào)】遭受不可抗力的對(duì)賭義務(wù)人對(duì)目標(biāo)公司的投資人負(fù)有通知義務(wù)，其未盡到通知義務(wù)，且在不可抗力影響消除后未恢復(fù)履行其義務(wù)，不得免責(zé)案情簡介周金金和獅旌公司于2019年8月簽訂《電影〈七七之夏〉投資收益轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，獅旌公司系電影出品方，具有該片在所持份額內(nèi)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，周金金自愿就獅旌公司所持份額進(jìn)行權(quán)益受讓。周金金投資12萬元，占投資總額比例的0.3％，持有影片0.3％可分配收益。影片暫定公映日期為2020年。獅旌公司承諾在2020年12月31日前完成影片的上映工作，若未完成，則獅旌公司按周金金出資金額并加上年化10％收益，于2021年6月30日前對(duì)周金金份額進(jìn)行回購。協(xié)議還約定了不可抗力條款。此后雙方于2019年12月簽署《電影〈七七之夏〉投資收益轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定周金金追加投資8萬元，占投資總額比例的0.16％，持有影片0.16％可分配收益。后影片未能如期上映，周金金遂向一審法院起訴請(qǐng)求解除雙方當(dāng)事人簽訂的兩份《電影〈七七之夏〉投資收益轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并請(qǐng)求判令獅旌公司返還周金金出資款和支付投資收益。裁判觀點(diǎn)一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，《電影〈七七之夏〉投資收益轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。協(xié)議簽訂后，簽約雙方均應(yīng)恪守履行。系爭電影至今未上映，回購條件已成就，獅旌公司應(yīng)當(dāng)按約對(duì)周金金投資份額進(jìn)行回購，并向周金金支付相應(yīng)的收益。獅旌公司稱電影未能拍攝完成是因?yàn)樾鹿诜窝滓咔橛绊?，故可適用協(xié)議約定的不可抗力條款予以免責(zé)。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，新冠疫情可歸屬于法律上的不可抗力，但案涉協(xié)議約定，獅旌公司對(duì)周金金負(fù)有通知義務(wù)，且不可抗力事件或其影響終止或消除后，雙方需立即恢復(fù)履行各自的義務(wù)；如不可抗力事件及其影響持續(xù)三十日以上并且致使協(xié)議任何一方喪失繼續(xù)履行協(xié)議的能力，任何一方有權(quán)解除協(xié)議。獅旌公司未向周金金盡到通知義務(wù)，現(xiàn)全國已全面復(fù)工復(fù)產(chǎn)，若獅旌公司現(xiàn)已喪失履行協(xié)議的能力，周金金也有權(quán)依約解除協(xié)議。故獅旌公司的抗辯理由不能成立。一審法院遂支持了周金金要求解除協(xié)議，以及要求獅旌公司返還投資款并支付收益的訴請(qǐng)。獅旌公司不服上訴。二審法院最終駁回其上訴，維持原判。律師點(diǎn)評(píng)根據(jù)該案的裁判觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，該案被告原本是有機(jī)會(huì)免于或減輕履行對(duì)賭協(xié)議的義務(wù)的。因?yàn)橐粚徍投彿ㄔ憾紝⑿鹿谝咔檎J(rèn)定為不可抗力，而且認(rèn)定對(duì)賭指標(biāo)（電影如期上映）未能按約定履行系受到不可抗力影響。然而，被告未能按投資協(xié)議約定及時(shí)履行通知義務(wù)，已構(gòu)成違約，因而一審和二審法院均認(rèn)定被告不得因不可抗力免責(zé)。遭遇不可抗力的一方應(yīng)及時(shí)履行“通知義務(wù)”，這是《民法典》的規(guī)定，是為了最大限度減輕可能給對(duì)方造成的損失。很可惜，本案被告未能履行投資協(xié)議約定的通知義務(wù)，而最終被判令不得免責(zé)。在此，建議廣大《對(duì)賭協(xié)議》的融資方（即目標(biāo)公司創(chuàng)始股東或?qū)嶋H控制人），在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知各投資方，并在協(xié)議約定的期限內(nèi)提供發(fā)生不可抗力的相關(guān)證明，通知和提供證明的方式應(yīng)盡量通過可查詢簽收信息的快遞或郵寄方式發(fā)送，并保留完整的寄送單據(jù)和通知函副本。在確認(rèn)通知和證明送達(dá)對(duì)方后，應(yīng)積極協(xié)商后續(xù)履約事宜，盡可能避免“法庭上見”。案例3昭蘇縣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限責(zé)任公司、新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司等與公司有關(guān)的糾紛【(2021)新4026民初900號(hào)】在《對(duì)賭協(xié)議》的一方（即目標(biāo)公司的控股股東）不履行金錢支付義務(wù)，存在違約的情況下，在遲延履行期間發(fā)生疫情（不可抗力）的，違約方不能免除責(zé)任案情簡介2020年4月，昭蘇縣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限責(zé)任公司（甲方）與新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司（乙方）簽訂投資協(xié)議，共同出資設(shè)立國投永興公司。甲方以其擁有所有權(quán)的20畝土地入股，占國投永興公司股權(quán)的10％。協(xié)議還約定，自成立公司生產(chǎn)之日起，每年由乙方支付規(guī)定分紅60萬元，于2020年6月30日前支付第一年60萬元，2021年6月30日前支付第二年60萬元，以此類推。否則甲方有權(quán)撤回出資，乙方需無條件以甲方出資的土地使用權(quán)的市場評(píng)估價(jià)購買甲方出資，并需承擔(dān)違約金。公司經(jīng)營期間，若發(fā)生自然災(zāi)害、國家征收等不可抗力，給國投永興公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失，甲乙雙方可協(xié)商甲方固定分成事宜。2021年3月11日，甲方向新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司發(fā)出通知，要求其在3日內(nèi)支付固定分紅款60萬元及逾期違約金，否則3日期滿投資協(xié)議自動(dòng)解除。2021年3月16日，新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司答復(fù)懇請(qǐng)甲方參照國家出臺(tái)的疫情期間相關(guān)政策以及投資協(xié)議的約定，給予其減免上繳2020年年度的固定分紅。此后，甲乙雙方就是否解除投資協(xié)議以及乙方是否能夠免繳2020年度的固定分紅事宜進(jìn)行了多次書面溝通，但并未有結(jié)果。甲方遂訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)雙方簽訂的投資協(xié)議已解除，并請(qǐng)求判令新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司按照合同約定向其支付分紅款及違約金，以及判令新疆永興路橋（集團(tuán)）有限公司按照合同約定的計(jì)價(jià)方式購買其持有的國投永興公司10％股權(quán)。裁判觀點(diǎn)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方簽訂的投資協(xié)議真實(shí)有效，系作為投資方的原告與融資方的之間簽訂的融資協(xié)議，是為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。也是對(duì)未來不確定的目標(biāo)是否實(shí)現(xiàn)對(duì)各自的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行的一種約定，目前在我國資本市場上俗稱“對(duì)賭協(xié)議”。關(guān)于投資協(xié)議所約定的股權(quán)回購條款的條件是否已成就的問題，依照協(xié)議約定，被告連續(xù)二年未按照約定履行支付分紅款，且經(jīng)原告催促后仍未履行，存在嚴(yán)重違約，被告應(yīng)按協(xié)議約定回購原告持有的目標(biāo)公司股權(quán)。被告以新冠肺炎疫情是不可抗力認(rèn)為無義務(wù)回購原告股權(quán)及支付違約金。本院認(rèn)為，新冠肺炎疫情發(fā)生宜認(rèn)定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。在本案中，依照約定，被告應(yīng)于2020年6月30日前支付60萬元分紅款，在沒有疫情的影響下，被告未支付分紅款，存在違約；2020年7月-8月期間，昭蘇縣受疫情影響時(shí)間較短，但截至該案開庭之日，被告亦未支付2021年6月30日前應(yīng)當(dāng)支付的分紅款，屬于根本違約。法院遂判令確認(rèn)原被告雙方簽訂的投資協(xié)議解除，并判令被告回購原告持有的目標(biāo)公司股權(quán)，以及支付相應(yīng)金額的違約金。律師點(diǎn)評(píng)雖然本案的審理法院將新冠疫情認(rèn)定為不可抗力，但因疫情的爆發(fā)時(shí)間大大晚于目標(biāo)公司控股股東應(yīng)向投資方支付目標(biāo)公司分紅款的截止期限，因此，疫情影響并非目標(biāo)公司控股股東無法按時(shí)履約的阻卻事由。而逾期履約期間發(fā)生不可抗力也不能成為目標(biāo)公司控股股東的抗辯事由。案例4范華英、黃石芳新投資有限公司等合同糾紛【(2021)鄂0203民初294號(hào)】疫情防控措施并非導(dǎo)致目標(biāo)公司上市滯后的主因，對(duì)賭義務(wù)人（即目標(biāo)公司創(chuàng)始股東）應(yīng)履行對(duì)賭失敗后的回購義務(wù)。案情簡介2017年12月，范華英與芳新公司、芳通公司簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》并約定：芳通公司擬增資擴(kuò)股，范華英是個(gè)人投資者，芳新公司是芳通公司最大的股東。范華英一次性認(rèn)購芳通公司0.77%股權(quán)。芳通公司在增資完成后最終實(shí)現(xiàn)公司在國內(nèi)證券交易所（上海證券交易所或深圳證券交易所）成功上市。芳新公司承諾，如果芳通公司在2020年底前未能成功在國內(nèi)證券交易所上市，則其全額回購范華英所持有的芳通公司的股權(quán)，回購金額為此次增資擴(kuò)股的范華英實(shí)際支付金額，加上年化8%的資金使用利息。2020年年底前，芳通公司未在上海證券交易所或深圳證券交易所完成上市，芳新公司也未向范華英按約履行合同，范華英遂向法院起訴請(qǐng)求判令被告全額回購?fù)顿Y款本金，并支付利息。裁判觀點(diǎn)法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告范華英與被告芳新公司、第三人芳通公司之間簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系各方真實(shí)意思表示，合法有效，各方應(yīng)按合同的約定履行義務(wù)。芳通公司至今未上市，已觸發(fā)《增資擴(kuò)股協(xié)議》中的股權(quán)回購條款。故原告范華英要求被告芳新公司全額回購其所持有的芳通公司的股權(quán)加上年化8%的資金使用利息的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予以支持。被告芳新公司辯稱因疫情導(dǎo)致芳通公司上市滯后，屬于不可抗力造成。經(jīng)查，因受疫情影響，湖北省于2020年1月24日啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，2020年6月12日調(diào)整為三級(jí)響應(yīng)。法院認(rèn)為，合同約定的上市時(shí)間并非疫情爆發(fā)期間，從2017年12月芳通公司決定增資擴(kuò)股時(shí)起，該公司就應(yīng)當(dāng)積極籌備上市事宜，疫情防控措施雖然會(huì)對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生一定的影響，但并非導(dǎo)致公司上市滯后的主要原因。芳通公司和芳新公司表示其已積極履行了公司上市的義務(wù)、疫情影響生產(chǎn)經(jīng)營導(dǎo)致上市滯后均無證據(jù)證實(shí)，且至法庭辯論終結(jié)之時(shí)，距合同約定上市時(shí)間已過去近五個(gè)月時(shí)間，芳通公司仍未見上市。故對(duì)于被告的該抗辯意見，法院不予采納。法院遂最終支持了原告的訴訟請(qǐng)求。律師點(diǎn)評(píng)案涉《增資擴(kuò)股協(xié)議》約定的目標(biāo)公司上市期限為三年，而疫情爆發(fā)時(shí)距離《增資擴(kuò)股協(xié)議》簽署時(shí)間已有兩年多，也就是說，疫情爆發(fā)時(shí)，目標(biāo)公司離約定的上市期限屆滿已不足10個(gè)月，因而，本案審理法院對(duì)目標(biāo)公司控股股東以疫情為由主張豁免對(duì)賭義務(wù)的抗辯未予支持。我們建議廣大《對(duì)賭協(xié)議》的融資方（即目標(biāo)公司創(chuàng)始股東或?qū)嶋H控制人），在應(yīng)對(duì)對(duì)賭糾紛時(shí)，應(yīng)盡可能收集證據(jù)證明，目標(biāo)公司在《增資擴(kuò)股協(xié)議》（含對(duì)賭條款）簽署后至疫情爆發(fā)前發(fā)生了足以嚴(yán)重影響其正常經(jīng)營并導(dǎo)致其無法按約定實(shí)現(xiàn)對(duì)賭指標(biāo)（包括限期上市或完成相應(yīng)業(yè)績指標(biāo)等）的阻卻事由，如果以疫情為由主張豁免對(duì)賭義務(wù)，必須充分舉證疫情與未能上市之間的直接因果關(guān)系，而非泛泛而談，否則很難得到法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持。案例5郭建平與福建京恒堂健康管理有限公司、盧嘉合同糾紛【(2020)閩0802民初5966號(hào)】《對(duì)賭協(xié)議》履行期間雖然發(fā)生了新冠疫情和水災(zāi)，但疫情與自然災(zāi)害并不影響政府有關(guān)部門對(duì)案涉資質(zhì)的審批及辦理，不影響對(duì)賭目標(biāo)（取得案涉資質(zhì)）的實(shí)現(xiàn)，對(duì)賭義務(wù)人（目標(biāo)公司控股股東）不得以此免責(zé)。案情簡介2019年10月，郭建平與廖成風(fēng)、林媛、京恒堂公司、佐威公司、盧嘉簽訂一份《入股及合作協(xié)議書》，協(xié)議約定經(jīng)天狼公司股東會(huì)決議，廖成風(fēng)、林媛、京恒堂公司、佐威公司四位股東一致同意將合計(jì)占天狼公司25%的股份退出，由郭建平持有該股份，引進(jìn)郭建平入股與合作。協(xié)議還約定，郭建平的首筆股金到達(dá)天狼公司銀行賬戶后六個(gè)月內(nèi)，天狼公司若未如期獲得“射擊運(yùn)動(dòng)槍營業(yè)性射擊場服務(wù)項(xiàng)目”等特種行業(yè)許可并開業(yè)運(yùn)營，京恒堂公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，即：京恒堂公司應(yīng)負(fù)責(zé)全額歸還郭建平的投資股金，并賠償郭建平投資損失。此后，郭建平依約支付投資款，但天狼公司至今未獲得“射擊運(yùn)動(dòng)槍營業(yè)性射擊場服務(wù)項(xiàng)目”等特種行業(yè)許可并開業(yè)運(yùn)營，郭建平遂向法院起訴請(qǐng)求判令京恒堂公司支付其股金轉(zhuǎn)讓款并賠償投資損失。裁判觀點(diǎn)法院經(jīng)審理認(rèn)為，郭建平與廖成風(fēng)、林媛、京恒堂公司、佐威公司、盧嘉簽訂的《入股及合作協(xié)議書》系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)，合法有效。本案中，郭建平履行了案涉協(xié)議書約定的出資義務(wù)。但是，天狼公司至今未獲得“射擊運(yùn)動(dòng)槍營業(yè)性射擊場服務(wù)項(xiàng)目”特種行業(yè)許可并開業(yè)運(yùn)營，故郭建平有權(quán)依據(jù)協(xié)議的約定主張京恒堂公司承擔(dān)違約責(zé)任，即全額歸還郭建平實(shí)際支付的投資款，并賠償投資損失。訴訟中，盧嘉主張?jiān)?020年年初發(fā)生新冠疫情以及嗣后的水災(zāi)泛濫，影響了特種行業(yè)許可證的辦理與案涉射擊場館裝修工程的進(jìn)度，以此主張免責(zé)。對(duì)此法院認(rèn)為，案涉協(xié)議履行期間雖然發(fā)生了新冠疫情和水災(zāi)，但疫情與自然災(zāi)害并不影響政府有關(guān)部門對(duì)案涉特種行業(yè)許可證的審批及辦理。法院遂最終支持了郭建平的訴訟請(qǐng)求。律師點(diǎn)評(píng)案涉《入股及合作協(xié)議書》約定的對(duì)賭指標(biāo)是目標(biāo)公司限期取得特種行業(yè)許可證并開展經(jīng)營，這是一種有別于限期上市和財(cái)務(wù)指標(biāo)的對(duì)賭指標(biāo)。這種對(duì)賭指標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴兩方面的條件，一方面需要目標(biāo)公司限期備齊申請(qǐng)行業(yè)許可的相關(guān)材料，另一方面需要相關(guān)主管部門的及時(shí)審批。在本案中，雖然協(xié)議約定的對(duì)賭期間爆發(fā)了疫情，但法院認(rèn)為這并不影響相關(guān)主管部門進(jìn)行行業(yè)許可的審批，因此，案涉目標(biāo)公司未能限期完成對(duì)賭指標(biāo)的原因在其自身（未能及時(shí)準(zhǔn)備好行業(yè)許可的申請(qǐng)材料）而非疫情影響。在此建議廣大《對(duì)賭協(xié)議》的融資方（即目標(biāo)公司創(chuàng)始股東或?qū)嶋H控制人），如約定的對(duì)賭指標(biāo)涉及目標(biāo)公司限期取得相關(guān)資質(zhì)或許可，應(yīng)在確保自身無瑕疵（應(yīng)備齊所有申請(qǐng)資料并在提供給投資方審閱后及時(shí)提交申請(qǐng)）的情況下，盡可能收集因疫情導(dǎo)致相關(guān)主管部門審批時(shí)效延遲或中斷的證明材料，以作為無法及時(shí)履約的抗辯，與此同時(shí)，可向法院或仲裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更對(duì)賭條款，即將對(duì)賭指標(biāo)的完成期限延遲一定時(shí)間。結(jié)語大疫三年，在客觀上確實(shí)導(dǎo)致不少簽了《對(duì)賭協(xié)議》的融資企業(yè)舉步維艱，生產(chǎn)經(jīng)營陷入停滯。不過，從上文中的幾個(gè)案例可知，疫情及防控措施是否能解對(duì)賭指標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)的“燃眉之急”，即疫情是否能夠被法院或仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)定為系導(dǎo)致對(duì)賭指標(biāo)無法完成的不可抗力或情勢(shì)變更因素，取決于疫情及防控措施與對(duì)賭目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)之間有無直接、具體的因果關(guān)系[1]，因而就上述案例而言，需結(jié)合融資企業(yè)所處行業(yè)，疫情爆發(fā)時(shí)點(diǎn)與對(duì)賭期限之間的關(guān)聯(lián)，以及相關(guān)政府主管部門的審批時(shí)限等情況加以綜合判斷。楊春寶律師在《創(chuàng)業(yè)企業(yè)如何審慎面對(duì)疫情導(dǎo)致對(duì)賭失敗的風(fēng)險(xiǎn)》一文中對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)分析，可以參考。此外，楊春寶律師在嗶哩嗶哩上針對(duì)“對(duì)賭”有一個(gè)系列介紹（UP主：楊春寶律師），相信會(huì)對(duì)私募股權(quán)投資領(lǐng)域的從業(yè)人員，以及廣大融資企業(yè)有所幫助，歡迎各位前往查看。

B站空間:/662160055[1]《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》15.其股東、實(shí)際控制人與投資方因履行“業(yè)績對(duì)賭協(xié)議”引發(fā)的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)充分考慮疫情或者疫情防控措施對(duì)目標(biāo)公司業(yè)績影響的實(shí)際情況，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或者解除合同。當(dāng)事人協(xié)商不成，按約定的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)或者業(yè)績補(bǔ)償數(shù)額繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同；解除合同的，應(yīng)當(dāng)依法合理分配因合同解除造成的損失。作者簡介楊春寶律師一級(jí)律師大成（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人電郵：chambers.yang@

大成（上海）律師事務(wù)所私募股權(quán)與投資基金專業(yè)組牽頭人、TMT行業(yè)組牽頭人，大成中國區(qū)科技文化休閑娛樂專業(yè)委員會(huì)副主任。國際律師協(xié)會(huì)會(huì)員、上海涉外法律人才庫成員。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)學(xué)士（1992）、悉尼科技大學(xué)法學(xué)碩士（2001）、華東政法大學(xué)法律碩士（2001）。執(zhí)業(yè)27年，2004年起多次受到AsiaPacificLegal500和AsiaLawProfiles的特別推薦或點(diǎn)評(píng)，2016年起連續(xù)入選國際知名法律媒體ChinaBusinessLawJournal“A-List法律精英-百位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師”，榮獲LeadersinLaw-2021GlobalAwards“中國年度公司法專家”稱號(hào)，多次榮獲LawyerMonthly和FinanceMonthly“中國TMT律師大獎(jiǎng)”和“中國并購律師大獎(jiǎng)”等專業(yè)大獎(jiǎng)，連續(xù)入圍“澳中年度杰出校友獎(jiǎng)”。楊律師系華東理工大學(xué)法學(xué)院兼職教授、復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師、華東政法大學(xué)兼職研究生導(dǎo)師、上海交通大學(xué)私募總裁班講師、上海市商務(wù)委跨國經(jīng)營人才培訓(xùn)班講師，具有上市公司獨(dú)立董事任職資格，還是上海市國有企業(yè)改制法律顧問團(tuán)成員。出版投融資法律專著16本（含再版）。楊律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋汗?/p>