試述幾類特殊用工關(guān)系的性質(zhì)

試述幾類特殊用工關(guān)系的性質(zhì)陳立生作者單位:四川省瀘州市中級人民法院用人單位與勞動者簽訂勞動合同或者雖未簽訂勞動合同，但已形成事實上的勞動關(guān)系的，均應認定雙方形成勞動合同關(guān)系，這一點在理論與實務中，觀點是統(tǒng)一的。由于現(xiàn)實生活中的情況復雜，各種形式產(chǎn)生的勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務關(guān)系、承攬關(guān)系很難區(qū)分，學術(shù)討論和司法實務中都爭議較大，各地仲裁與法院的裁判結(jié)果也不統(tǒng)一，有必要繼續(xù)進行研究，弄清一些問題，減少或避免裁判的失誤，有效地調(diào)整勞動法律關(guān)系雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系。筆者對幾種特殊用工的法律關(guān)系的性質(zhì)提出自己的觀點。（一）企業(yè)零星用工的性質(zhì)。企業(yè)根據(jù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況確定用工，一般是相對穩(wěn)定的。但企業(yè)也存在零星用工或稱臨時用工的情形，與傳統(tǒng)勞動制度所指的使用臨時工又有區(qū)別。臨時用工是指用人單位因一次性、簡單性工作的需要，臨時雇用勞動者完成工作，給付勞動者報酬的行為。如一工廠需安裝一條低壓電線，工時兩天，由廠內(nèi)電工班負責。安裝時雇請幾名農(nóng)民抬電桿、開挖豎立電桿的土窩。雇請的農(nóng)民完成這一簡單的勞動即可，廠方一次性給付報酬，廠方與雇請的農(nóng)民之間形成的關(guān)系在工作完成時即告終結(jié)。在抬運電桿過程中，一個農(nóng)民滑倒，電桿壓在其身上，造成腿骨骨折的損傷。廠方與受傷者對損害賠償達不成協(xié)議，訴訟到人民法院。該案審理中，對案件性質(zhì)形成了不同的意見。一種意見認為，企業(yè)用工，不論時間長短、工作難易，均應當認定為勞動關(guān)系，適用勞動法律調(diào)整。另一種意見認為，企業(yè)為某種零星的工作，雇請人員在短時間內(nèi)一次性完成工作，給予一次性勞動報酬的，并未形成勞動法所指的勞動關(guān)系，而應當是一種雇工關(guān)系，受民法的調(diào)整。因雇工在工作中受損害，應按一般人身損害賠償處理。筆者認為，勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而形成的勞動者有償提供勞動力，并與用人單位的生產(chǎn)資料緊密結(jié)合的社會關(guān)系。簡單從概念上理解，勞動關(guān)系與雇工關(guān)系并無多大區(qū)別，但從勞動關(guān)系與雇工關(guān)系的幾點特征分析，是能夠區(qū)分的。（1）勞動關(guān)系是相對穩(wěn)定的使用勞動力的合同關(guān)系，雇工關(guān)系則是臨時的、短時的或一次性的；（2）勞動關(guān)系是用人單位領(lǐng)導、管理與勞動者被領(lǐng)導、被管理的關(guān)系，雇工關(guān)系的勞

動者與雇用人之間在法律上是平等的關(guān)系，雇工只按要求完成工作即可，雙方之間沒有隸屬關(guān)系。（3）勞動關(guān)系的用人單位對勞動者需要承擔提供工作場所、條件、工具，給付工資、獎金、福利，辦理社會保險的義務，享有對職工領(lǐng)導管理、工作業(yè)績考核等權(quán)利，而雇工關(guān)系的用人單位對雇工只按協(xié)議給付報酬，驗收工作成果即可。根據(jù)以上幾點的分析，企業(yè)零星用工的情形，更符合雇工關(guān)系的特征。對凡是企業(yè)用工均認為是勞動用工關(guān)系的觀點值得商榷。（二）建筑施工企業(yè)違法承包、分包、轉(zhuǎn)包給個人施工中用工的性質(zhì)。按照建筑法的規(guī)定，建筑施工企業(yè)承攬施工業(yè)務，應當由本企業(yè)依法承攬工程，組織施工，企業(yè)以外的人員不得以企業(yè)的名義承攬工程，也不得將企業(yè)的資質(zhì)借給他人使用承攬工程。但實際生產(chǎn)生活當中，個人以有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承包工程，或者企業(yè)分包、轉(zhuǎn)包工程給無資質(zhì)的個人施工的情形大量的存在，施工人自行招攬農(nóng)民工進行施工，因此形成相當部分的工人工資被拖欠，造成的工傷事故無法處理，引發(fā)大量的社會矛盾。在拖欠工資、工傷處理的案件審理中，承辦人員對企業(yè)違法承包、分包、轉(zhuǎn)包中，實際由個人承建施工的情形，如何認定用工性質(zhì)，如何適用法律，爭議較大。有的勞動仲裁委員會受理這類爭議，有的不受理；有的法官認為，應按勞動關(guān)系認定，適用勞動法調(diào)整；有的法官認為，應按雇工對待，適用民法調(diào)整。兩種觀點各有理由，兩種觀點作出的仲裁裁決、民事判決都存在，執(zhí)法上很不統(tǒng)一。筆者試作如下分析，以理清認識上的思路。由于較多的建筑施工企業(yè)沒有固定的施工隊伍，企業(yè)的職工主要是企業(yè)管理人員、有施工資質(zhì)的項目經(jīng)理等，承攬到工程后，由項目經(jīng)理承包施工，并組織工人進行施工，所組織的工人大多為農(nóng)民工，工程工期一般在一年左右，完工后工人解散，有新的工程又組織起來。這樣的用工形式，筆者認為是由企業(yè)授權(quán)承包人招用工人，工人與企業(yè)之間設(shè)立的是勞動用工關(guān)系，適用勞動法調(diào)整企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系。而企業(yè)將工程承包給不是本企業(yè)的職工，或發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的個人承建，或者將企業(yè)的建筑施工資質(zhì)借給他人使用（或稱掛靠企業(yè)）承包工程，因違反建筑法的強制性規(guī)定，屬違法發(fā)包的行為，其掛靠合同屬無效合同。違法承攬工程的承包人（稱為實際施工人）與發(fā)包人實際上是相對獨立的兩個主體，實行的是承包人個人出資，自主經(jīng)營，自負盈虧，勞動用工也由其自行決定，參加施工勞動的工人實際上并未與企業(yè)形成勞動關(guān)系，而是與實際施工人形成用工關(guān)系。個人違法承包的建筑施工的用工關(guān)系能不能成為勞動法調(diào)整的對象，有兩點需要確定:一是個人違法承包與發(fā)包人是隸屬關(guān)系還是平等主體關(guān)系。表面上看是企業(yè)內(nèi)部發(fā)包，但實質(zhì)上雙方是平等的主體關(guān)系，違法承包的個人是

以企業(yè)的名義，行個人經(jīng)營之實。二是要確定實際施工人是否具備用工主體，無合法經(jīng)營的主體的用工，是否能成為勞動關(guān)系。目前理論研究和司法實務中也存在兩種觀點。筆者認為不宜按勞動用工關(guān)系對待，因勞動關(guān)系用工產(chǎn)生的責任，由用人單位承擔，而違法承包的個人用工產(chǎn)生的責任，由個人承擔，違法發(fā)包的企業(yè)具有民法上的連帶責任，應當適用民法進行調(diào)整，更有利保護勞動者的合法權(quán)益。當工人的勞動報酬被拖欠，不必經(jīng)過勞動仲裁程序，工人有權(quán)直接提起民事訴訟，請求實際施工人支付，違法發(fā)包、出借資質(zhì)的企業(yè)承擔連帶清償責任；當實際施工人缺乏安全措施，造成工人傷害時，實際施工人應承擔侵權(quán)賠償責任，企業(yè)承擔連帶賠償責任。建筑施工企業(yè)承攬工程后，將工程分包、轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個人承建，分包、轉(zhuǎn)包的個人又將工程層層分包或轉(zhuǎn)包，形成違法施工的情形也比較多，也最容易發(fā)生糾紛，引發(fā)大量的社會矛盾。企業(yè)分包、轉(zhuǎn)包與分包人、轉(zhuǎn)包人之間形成的是獨立的承攬關(guān)系，相互之間約定有明確的權(quán)利義務，雖然違法分包、轉(zhuǎn)包合同屬無效合同，當事人的權(quán)利義務不受法律的保護，但兩者之間的關(guān)系仍應當以獨立承擔民事責任確定。違法分包人、轉(zhuǎn)包人在施工中的用工，屬實際施工人獨立進行施工，獨立組織施工隊伍，自行雇用工人而形成的雇工關(guān)系，應當適用民法調(diào)整，實際施工人應承擔施工活動所中產(chǎn)生的一切民事責任。按照司法解釋的規(guī)定，違法進行分包、轉(zhuǎn)包的企業(yè)，以及層層分包、轉(zhuǎn)包的單位或個人，對實際施工人施工產(chǎn)生的民事責任均應承擔連帶責任，以保護權(quán)利主體的合法權(quán)益，化解違法分包、轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的大量社會矛盾。（三）掛靠道路運輸企業(yè)進行營運經(jīng)營的車主用工的性質(zhì)。道路運輸企業(yè)實行實際車主掛靠企業(yè)經(jīng)營的方式是由目前政策規(guī)定所決定的，雖然從法律層面上講，掛靠經(jīng)營并不受法律的認同，也無調(diào)整掛靠經(jīng)營關(guān)系的法律規(guī)定，但司法實務中并未將政策決定的經(jīng)營管理制度和經(jīng)營模式產(chǎn)生的掛靠關(guān)系認定為無效行為。然而，因掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的其他民事關(guān)系、勞動用工關(guān)系、雇工關(guān)系的處理，卻讓仲裁人員、法官為難，需要有一個明確的認識。道路運輸企業(yè)掛靠經(jīng)營方式是由要求從事道路運輸?shù)膫€人向企業(yè)提出申請得到同意后，個人出資購買車輛，以企業(yè)的名義辦理車輛入戶、保險手續(xù)，雙方簽訂掛靠經(jīng)營合同，實際車主向企業(yè)繳納管理費和由企業(yè)代交的稅費，經(jīng)營的盈虧由車主自行負責。對車主需要雇用的駕駛員、售票員則有三種情況。一是由企業(yè)向車主派企業(yè)的駕駛員或售票員，二是由車主自己雇請，三是由車主自己或家人、親屬駕駛或者售票。第一種情形，企業(yè)派出的人員，是到車主的車輛上履企業(yè)安排的職務，與企業(yè)之間屬勞動關(guān)系，企業(yè)與車主之間屬派遣勞務的關(guān)系，這一點基本沒有異議。第三種情

形屬車主自己或家人、親屬為自身的服務，不存在與掛靠企業(yè)之間的勞動關(guān)系，認識上也能夠統(tǒng)一。主要是第二種情形，是屬于企業(yè)的勞動用工關(guān)系，還是車主的雇傭關(guān)系，則需要作具體分析。掛靠經(jīng)營的車主雇請駕駛員或者售票員，由雇用方與駕駛員或售票員簽訂雇用合同，明確雙方的權(quán)利義務，該合同經(jīng)企業(yè)審查駕駛員具有駕駛客車或貨車或出租車的駕駛資格，駕駛客車或出租車還需經(jīng)專業(yè)上崗考核取得上崗證后，得以駕駛相應的車輛，雇用合同得以生效履行。對售票員沒有特別的要求，用工合同簽訂時合同即成立。車主雇請的駕售人員由車主支付勞動報酬，負責其工作期間的安全保障義務，駕售人員履行工作期間的職責，包括遵守道路交通管理法律法規(guī)，保證車輛正常運行狀態(tài)，安全駕駛，維護車輛運行中的秩序，保障旅客人身財產(chǎn)安全等。車主與駕售人員之間的權(quán)利義務，由雇傭雙方享有和承擔，運輸企業(yè)對車主雇請的駕售人員不直接進行領(lǐng)導和管理，也不直接承擔義務。從法律意義上講，車主掛靠運輸企業(yè)進行營運活動，是以企業(yè)的名義進行的，登記的車主為企業(yè)，對外應由企業(yè)承擔民事責任，對內(nèi)所有掛靠車輛的駕售人員，都應當是企業(yè)的職工，應當由企業(yè)與駕售人員設(shè)立勞動合同關(guān)系，才符合現(xiàn)代企業(yè)法人制度。但運輸企業(yè)依現(xiàn)行政策所實行的現(xiàn)有經(jīng)營模式和管理制度，與法律對企業(yè)的要求是不一致的，企業(yè)沒有與駕售人員直接設(shè)立用工關(guān)系，要以勞動法調(diào)整企業(yè)與駕售人員之間的法律關(guān)系，產(chǎn)生了障礙。因此，審判實務中，按現(xiàn)行政策去認識道路運輸企業(yè)掛靠經(jīng)營中，由車主與駕售人員之間設(shè)立的用工，按雇工關(guān)系對待，適用民法的規(guī)定調(diào)整。按上述觀點，筆者也承認對駕售人員的法律保護力度較弱，也曾建議改變現(xiàn)行運輸企業(yè)掛靠經(jīng)營的政策，按公司法的規(guī)定設(shè)立運輸企業(yè)，駕售人員統(tǒng)一由企業(yè)招用，與之設(shè)立勞動合同關(guān)系，保障駕售人員的勞動保障、工資福利、社會保險等權(quán)利。但在政策沒有改變前，要由審判實務去起導向作用，改變整個交通運輸行業(yè)的經(jīng)營模式，有相當大的難度。要運用法律有力地保障駕售人員穩(wěn)定的勞動關(guān)系、勞動權(quán)利和其他相應的權(quán)利，還任重道遠。（四）勞動者兼職設(shè)立的用工關(guān)系的性質(zhì)及權(quán)利義務范圍。勞動者是否可以在一個穩(wěn)定的勞動關(guān)系的同時，與其他用人單位設(shè)立勞動用工關(guān)系，雖有不同的看法，但大多數(shù)的意見是肯定的，現(xiàn)實社會生活中，設(shè)立雙重勞動關(guān)系的情形很普遍，法律在沒有規(guī)定的情況下，也沒有禁止，因而司法實務中應當予以認可，參照勞動法律法規(guī)的規(guī)定，調(diào)整勞動者與第二用工者之間的權(quán)利義務關(guān)系。勞動者服務于與之具有相對穩(wěn)定的勞動合同關(guān)系的用人單位（稱為正式職業(yè)），其勞動合同確定的權(quán)利義務是完整的，包括勞動工種、服務期間、工資報酬、福

利待遇、社會保險、解除合同的條件、經(jīng)濟補償、勞動紀律等，并受國家強制性規(guī)范的制約。而勞動者利用節(jié)假日、工休時間到其他用人單位工作，民間稱為兼職，法律上可稱為設(shè)立雙重勞動關(guān)系，其情況是多樣、復雜的。有的只是臨時十幾天，有的則是長期的，有的服務于個體工商戶，有的服務于企業(yè)。因此，對勞動者的兼職行為，是認定為雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系，應當根據(jù)具體情況確定。如果只是臨時十幾天或者一次性工作，工作任務完成，雙方的用工關(guān)系即告終結(jié)的，應當按雇工關(guān)系對待，適用民法調(diào)整；如果是長期的，相對穩(wěn)定的，符合勞動關(guān)系特征的，應當認定為勞動關(guān)系，適用勞動法調(diào)整。認定為勞動關(guān)系的，其勞動關(guān)系的內(nèi)容，與勞動者正式服務的單位之間的勞動關(guān)系的內(nèi)容是不一致的。一是工作期間不相同，正式職業(yè)是正常工作時間，兼職是利用的工余時間。二是正式職業(yè)的工資標準受國家強制性規(guī)定的制約，不得低于最低工資標準，并享有用人單位的福利待遇，兼職的工資由雙方議定，不受最低工資標準的限制，一般也不享有福利待遇。三是正式職業(yè)的社會保險由用人單位辦理，兼職的用人單位不負責為其辦理雙重社會保險，只對勞動工傷負責。因此，在處理兼職勞動者與用人單位之間的勞動爭議時應根據(jù)兼職的特點，確定其應受法律調(diào)整的權(quán)利義務內(nèi)容，保護勞動者的合法權(quán)益。（五）退休人員退休后再次參加勞動，與用人單位設(shè)立的用工關(guān)系的性質(zhì)。在企業(yè)改制和機關(guān)、事業(yè)單位機構(gòu)改革中，提前退休的人員較多，以及達到正式退休年齡退休的人員，再次尋找工作機會而到其他用人單位工作，有的有一技之長，由原用人單位聘用參加勞動，已成為一支勞動大軍。他們重新回到社會勞動隊伍之中，與用人單位設(shè)立的用工關(guān)系，是勞動關(guān)系，還是雇傭關(guān)系，也存在不同的看法。有的認為退休人員退休后，其養(yǎng)老金、醫(yī)療等已得到社會保障，再次參加勞動，只是為獲得額外的收入，其與用人單位設(shè)立的用工關(guān)系，不受勞動法的調(diào)整，應按雇工關(guān)系對待，適用民法調(diào)整。有的認為，退休人員與用人單位設(shè)立的用工關(guān)系，其性質(zhì)仍然是勞動關(guān)系，對其工資標準、勞動期間的福利待遇，勞動合同的訂立與解除等，均應適用勞動法調(diào)整。筆者認為，退休人員再次參加勞動，與職工在工作期間兼職的情形相似，但也有區(qū)別。主要區(qū)別是兼職人員是利用工余時間到另一用人單位工作，與正式職工正常時間上班勞動不同。而退休人員可以是靈活的工作方式，可以是與其他職工一樣正常上班，整個勞動過程受用人單位的領(lǐng)導、管理和指揮。退休人員與用人單位形成勞動關(guān)系的，其勞動合同的內(nèi)容與兼職人員也相似。一是退休人員的養(yǎng)老金、醫(yī)療保健已得到社會保險部門或者原用人單位的保障，其重新參加勞動只是為獲取額外收入，而不是

為生存所為。二是用人單位與退休人員設(shè)立勞動合同，不受連續(xù)工作滿十年應簽訂無限期合同的約束，解除勞動合同也不存在失業(yè)救濟的問