傳播性病罪的司法認定

傳播性病罪的司法認定

1991年9月4日，國務(wù)院第七次會議通過了《關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》。根據(jù)規(guī)定，“如果你患有嚴重的慢性病，如賭博、賣淫和通奸，并且你在五年以下被捕、監(jiān)禁和監(jiān)禁，然后支付5000元以下的罰款。”?！?997年修訂的刑法吸納了該條款的內(nèi)容,即《刑法》第360條第1款規(guī)定的“傳播性病罪”。該條款的制定背景是九十年代性病在我國急劇蔓延,尤其是隨著賣淫、嫖娼活動現(xiàn)象的增多,一些不法分子明知自己患有性病,仍置他人健康于不顧肆無忌憚地進行賣淫嫖娼活動,直接導(dǎo)致性病大量傳播。為此,立法者專門設(shè)立了該條款以遏制和防止性病的傳播。然而,隨著刑法十幾年來的實施與社會的發(fā)展,性病傳播在我國出現(xiàn)新的態(tài)勢,僅憑《刑法》第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪顯然已經(jīng)不能完全涵蓋傳播性病行為的方方面面。為更好地體現(xiàn)立法在性病傳播方面的遏制、防止目的,筆者認為對刑法中的傳播性病罪應(yīng)當(dāng)進行修訂,避免在法律適用中出現(xiàn)的各種問題。一、“明知”是“行為犯”,傳播平臺行為實質(zhì)在于其具有因果關(guān)系《刑法》第360條第一款規(guī)定“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金?！痹摋l即為傳播性病罪。該犯罪是故意犯罪,其主觀方面是故意,首先要求行為人明知自己患有嚴重性病。是否“明知”是劃分罪與非罪的主要界限。根據(jù)相關(guān)的法條釋義,具有下列情形之一的可以認定為是“明知”:(1)有證據(jù)證明曾到醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī),被診斷為患有嚴重性病的;(2)根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗,能夠知道自己患有嚴重性病的;(3)通過其他方法能夠證明是“明知”的。而“嚴重性病”主要是指對人體健康危害較重或者傳染性較強,發(fā)病率較高的性病,條文中列舉了梅毒、淋病兩種嚴重性病,至于其他嚴重性病,未作明確規(guī)定。在司法實踐中,司法機關(guān)大多參考《性病防治管理辦法》、《傳染病防治法》。嚴重性病具有傳染性強、危害性大的特征。其次,刑法規(guī)定的傳播性病罪是行為犯,客觀方面要求明知自己患有嚴重性病的行為人實施了賣淫嫖娼行為,即構(gòu)成犯罪。該罪納入的是妨害社會管理秩序罪中,認為本罪主要侵犯的是國家對社會風(fēng)化的管理秩序。由此可見,刑法對傳播性病罪的規(guī)定,僅針對了賣淫嫖娼活動的行為。然而,性病傳播在現(xiàn)實社會中有多種途徑,并不僅限于賣淫、嫖娼中的性行為。對這些賣淫嫖娼行為以外的傳播性病行為,立法并未有明確的條文與解釋來加以規(guī)范,在司法實踐中造成了很大的爭議。二、傳播犯罪在司法實踐中的問題(一)傳播慢性病罪的主觀方面刑法是法治社會的重要基石之一,刑法的成文化是罪刑法定原則的一大要求。無論是罪名還是罪狀都應(yīng)當(dāng)做到明確、清晰,意思確切,容易理解。但是,刑法規(guī)定的傳播性病罪卻把傳播性病僅僅局限在賣淫嫖娼范圍之內(nèi),把其他非賣淫嫖娼的各種傳播性病行為排除在外?？梢韵胍?在通過除賣淫、嫖娼活動以外的行為故意傳播性病的,根據(jù)罪刑法定原則,是不構(gòu)成傳播性病罪的。那么,在社會公眾心中就會產(chǎn)生這樣的不解——一個明知自己有性病的人在抱有惡意傳播性病的目的下實施了傳播性病的行為卻可能不構(gòu)成傳播性病罪?相信除了專業(yè)學(xué)習(xí)法律的人士以外,一般民眾是不能為自己解惑的。另外,傳播性病罪的主觀方面也易使人產(chǎn)生理解上的偏差。刑法規(guī)定的傳播性病罪并不以主觀上有傳播性病的故意為構(gòu)成要件,只要客觀方面在明知患有嚴重性病的情況下實施賣淫、嫖娼的行為就為傳播性病罪?，F(xiàn)實中,構(gòu)成傳播性病罪的賣淫、嫖娼者除極少一部分是存在故意傳播性病目的外,其余大部分多是以放任的心態(tài),他們的主觀意志是希望賣淫、嫖娼的發(fā)生,而非傳播性病的發(fā)生。那么,在社會公眾心中又會產(chǎn)生這樣的不解――一個患有嚴重性病的可憐賣淫女,迫于生活的無奈或其他壓力而從事賣淫,其本身就是傳播性病的受害者,主觀上也并不希望傳播性病,甚至于采取了一定的保護措施,如帶安全套,或者明確告知對方有性病,對方仍要求發(fā)生性關(guān)系,按照法律規(guī)定仍構(gòu)成傳播性病罪,而當(dāng)一個患有嚴重性病的人抱有惡意傳播性病、報復(fù)社會為目的到處與人發(fā)生性關(guān)系,卻不構(gòu)成傳播性病罪?換句話講,刑法規(guī)定一個主觀上持放任性病傳播心態(tài)的行為人構(gòu)成傳播性病罪,卻讓一個主觀上希望性病傳播心態(tài)的行為人不構(gòu)成傳播性病罪,無疑是讓一般人無法理解的。當(dāng)然,從專業(yè)法律人士角度,很容易就能解釋--后者雖不構(gòu)成傳播性病罪,卻可能構(gòu)成故意傷害罪。但我們不應(yīng)忽略,為每個法律條文都要概括為一個罪名的意義之一就是在于讓一般人都能簡單、直接地理解該犯罪的含義,而非讓法律專業(yè)人士閉門造車。因此,筆者認為,刑法第三百六條第一款的條文內(nèi)容是不宜概括為傳播性病罪的。(二)傳播從藥物與行為安全性判斷的角度艾滋病全稱為“獲得性免疫缺陷綜合癥”,簡稱AIDS,它是一種人體免疫缺陷病毒HIV(HumanImmunodeficiencySyndrome)侵入人體后破壞人體免疫功能,致使感染者體內(nèi)的免疫系統(tǒng)完全癱瘓,最終致使人體發(fā)生多種不可治愈的感染和腫瘤而最終死亡的嚴重傳染病。相較于梅毒、淋病等可在相對較短時間內(nèi)治愈的嚴重性病,艾滋病從發(fā)現(xiàn)至今,人類尚未有能徹底治愈該病的方法或藥物,艾滋病無疑是更具危害性的性病。艾滋病是否屬于《刑法》第360條第一款規(guī)定的嚴重性病一直以來在理論界均存在爭議。普遍認為,條文將梅毒、淋病列為嚴重性病,根據(jù)“舉輕以明重”的解釋原則,艾滋病也應(yīng)屬于嚴重性病的范圍,如明知患有艾滋病而賣淫、嫖娼的,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成傳播性病罪。但是實施除賣淫嫖娼行為以外的傳播艾滋病行為的如何定性卻存在著較大的爭議。如明知患有艾滋病而與他人發(fā)生性關(guān)系,包括有強奸、通奸、夫妻間正常性行為、一夜情等,又如用含有艾滋病病毒血液的注射器對他人刺、扎行為的定性。這些行為可能是以傳播艾滋病、報復(fù)社會為目的,也可能是以傷害他人為目的,也可能既沒有傳播的目的也沒有故意傷害他人的目的,只是一種放任的心態(tài),甚至是采取一定措施不希望傳播的心態(tài)。不管其目的與心態(tài)為何,必定會可能對公民的生命健康權(quán)造成侵害,而且可能造成極其嚴重的后果。因此,對上述行為追究刑法責(zé)任是應(yīng)當(dāng)考慮的。然而根據(jù)罪刑法定原則,上述行為并不構(gòu)成《刑法》第360條第一款的傳播性病罪,在理論與實務(wù)中可能會以故意傷害罪、危害公共安全罪等論處。對此,筆者認為,基于艾滋病亦屬于嚴重性病的一種,且是危害極大的一種,從立法者為遏止及防止性病傳播的立場出發(fā),應(yīng)當(dāng)將故意傳播艾滋病行為的也納入傳播性病罪的犯罪行為之一,而根據(jù)傳播范圍及危害的大小可以具體在罪刑幅度中有所體現(xiàn)。(三)明知自己有嚴重性行為前文提到將故意傳播艾滋病行為規(guī)定為構(gòu)成傳播性病罪的觀點,就不可避免地擴展到對于明知自己患有嚴重性病,還與他人發(fā)生性關(guān)系行為的定性問題。在這些性行為中,可能有隱瞞自己患有嚴重性病而與對方發(fā)生性行為的,也有可能是明確告知對方自己患有嚴重性病,對方明確表示愿意發(fā)生性行為的,還有可能是明知自己患有嚴重性病不顧對方意愿強行發(fā)生性行為的。對于該類性行為是否入罪,入何罪,理論界一直有不同的聲音,但基本一致的觀點是由于罪刑法定原則,該種行為不構(gòu)成刑法規(guī)定的傳播性病罪,可以構(gòu)成故意傷害罪、過失致人重傷罪、強奸罪等,而如果在明確告知對方患有嚴重性病的情況下對方仍同意發(fā)生性行為的,可以免除行為人的責(zé)任。明知自己患有嚴重性病,還與他人發(fā)生性關(guān)系行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,如果是以故意傷害某一特定對象為目的而實施上述行為的,應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論,如果在強奸行為中涉及將嚴重性病傳播給受害人的應(yīng)當(dāng)視作強奸罪中應(yīng)當(dāng)加重處罰的危害后果論。對此,筆者認為,如果對不特定對象實施上述行為,造成性病傳播之危險的,應(yīng)當(dāng)列入傳播性病罪范疇,而針對特定對象實施傳播性病行為以達到故意傷害目的的,可以根據(jù)法條競合的擇一重罪處罰。三、傳播慢性病罪的修訂與完善根據(jù)立法釋義,當(dāng)初立法者設(shè)立傳播性病罪是為了制止和打擊明知自己患有性病,仍進行賣淫、嫖娼活動,引起嚴重性病的大量傳播,對社會公眾健康造成嚴重威脅的行為。立法者將明知自己患有嚴重性病而賣淫、嫖娼的行為規(guī)定為犯罪行為,是具有應(yīng)然性的。因此,將傳播性病單獨設(shè)立一個罪名,從故意傷害中分離出來,是有立法需求的。如前文所述,根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百六十條第一款的傳播性病罪的規(guī)定,在司法實踐中出現(xiàn)了諸多問題,對法律的具體適用產(chǎn)生了一定影響,因此,筆者建議對傳播性病罪進行如下修訂與完善。第一,確認傳播性病罪侵害的法益既包括公民的生命健康權(quán),又包括社會法益。因此,即使在傳播性病過程中得到被傳播者的承諾,亦不能成為犯罪成立的阻卻性事由。因為被傳播者可以放棄其自己的健康權(quán),但無權(quán)放棄社會法益。這里值得注意的是,患有嚴重性病者的夫妻一方在另一方的同意下發(fā)生性行為,是否也構(gòu)成傳播性病罪。筆者認為,同樣是得到被傳播者的承諾,夫妻間正當(dāng)性行為可以視作情節(jié)顯著輕微,不追究其刑事責(zé)任。第二,確認傳播性病罪應(yīng)當(dāng)是行為犯。只要行為人實施將性病傳染給他人的行為的,即可構(gòu)成傳播性病罪,如果實際造成了危害后果的,可以作為量刑時從重處罰的情節(jié)考慮。因為性病本身的傳播具有一定的潛伏期與隱蔽性,行傳播性病的行為也不一定就會造成被害人被傳染的后果,如果以結(jié)果犯論,就會放縱一些以故意傳播性病、惡意以傷害他人、報復(fù)社會等為目的行為人,無法起到刑法的懲罰作用。第三,傳播性病罪不應(yīng)僅局限于在賣淫嫖娼活動中。可將刑法第三百六十條第一款另修訂為單個條文,即明知自己患