第一章 民法概述

第一章民法概述第一節(jié)民法的概念第二節(jié)民法的性質(zhì)第三節(jié)民法的調(diào)整對象第四節(jié)民法與鄰近法律部門的區(qū)別第五節(jié)民法的基本原則第六節(jié)民法的淵源第七節(jié)民法的適用范圍第八節(jié)民法的解釋第九節(jié)民法案例分析的基本思維思考：我國“民法”一詞從何而來？第一節(jié)民法的概念一、民法的詞源

近代“民法”一詞，源于羅馬法的市民法（Juscivile）。Juscivile在法語為droitcivil，英語為civillaw，德語為BürgerlichesRecht，荷蘭語為urgerlykRegt。我國學(xué)者通說認為，漢語中的“民法”一詞源于日本。

日語的“民法”，是慶應(yīng)四年（1868），日本學(xué)者津田真道將荷蘭語“BurgerlykRegt”譯為“民法”。在明治之初，學(xué)者翻譯法國民法典（Codecivil）時采用“民法”一詞。

20世紀初，清末法學(xué)家沈家本受命于晚清政府，聘請日本學(xué)者松崗正義、志田鉀太郎起草民法，“民法”一詞遂從日本傳入中國。第一節(jié)民法的概念二、民法的概念對民法含義的不同理解，民法可分為形式上的民法和實質(zhì)上的民法。1、形式意義上的民法（民法典）（1）羅馬式（2）德國式羅馬式民法典人法物法訴訟法人法財產(chǎn)法財產(chǎn)權(quán)取得法德國式民法典又稱潘德克吞式，是學(xué)說匯纂（Pandectae）的音譯，對近現(xiàn)代各國民法典的編纂產(chǎn)生了深遠影響。大陸法系中的德意志法系國家大都采取了這一體例。如東方的日本、韓國、中國臺灣地區(qū)、越南，西方的土耳其、希臘、瑞士、奧地利、荷蘭等均采該體例。總則債權(quán)物權(quán)親屬繼承思考：我國有無民法典？2、實質(zhì)意義上的民法

指規(guī)制民事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。包括民法典、民事法律、民事法規(guī)、國家認可的習(xí)慣等。與作為法律體系中部門法的民法范圍、含義是相同的?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《侵權(quán)責任法》《婚姻法》等。民法還可分為廣義的民法和狹義的民法

廣義的民法是指所有調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范的總和；狹義的民法是指調(diào)整特定的民事關(guān)系的法律規(guī)范，不包括婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法和傳統(tǒng)意義上的商法。實質(zhì)意義上的民法也等同于廣義的民法。本書研究的則是狹義的民法。第二節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是私法何為“公”，何為“私”？國家為公，人民為私政府為公，社會為私政治為公，經(jīng)濟為私團體為公，個體為私行政為公，民事為私二、民法是市場經(jīng)濟的法律民法基本原則民事主體制度物權(quán)制度、知識產(chǎn)權(quán)制度合同制度擔保制度三、民法是市民社會的基本法盧梭時代的法國居民分為五等：公民、市民、居民、土著與臣民。公民，具有“政治性”;市民具有“自利性”。不要求民事主體遵循過高的道德標準，民法中的人區(qū)別于宗教和道德中的人。市民，是為個人利益而奮斗，并在法律的規(guī)范下追求利益最大化的經(jīng)濟人。四、民法是權(quán)利法民法典是人民自由的“圣經(jīng)”（一）民法以私權(quán)神圣為重要原則（二）民法是一個以權(quán)利為中心建立起來的規(guī)范體系（三）民法規(guī)范多為授權(quán)性規(guī)范五、民法既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。學(xué)習(xí)任何一個部門法，首先要面對就是其調(diào)整對象，因為它們是區(qū)分不同部門法的基礎(chǔ)。第三節(jié)民法的調(diào)整對象《民法通則》第二條確認我國民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。一、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系

平等性主要表現(xiàn)在：1、當事人參與法律關(guān)系的地位是平等的；2、適用規(guī)則的平等，即法律面前人人平等；3、權(quán)利保護的平等。

原告中國工商銀行哈爾濱和平之行訴被告高延民發(fā)生擔保合同糾紛，向哈爾濱市動力區(qū)法院提起訴訟。原告與被告之子高峰巖簽訂聘用合同，聘用高峰巖為該行合同制干部。依照該行規(guī)定，被聘人要為自己確立經(jīng)濟擔保人，高延民在有關(guān)文件上簽字蓋章，同意作為高峰巖在合同期內(nèi)的經(jīng)濟擔保人。依照規(guī)定，擔保人有責任教育被擔保人嚴格履行合同，如發(fā)生貪污、盜竊、嚴重違紀等方面問題，擔保人應(yīng)負連帶責任。聘用后，被擔保人在合同期內(nèi)將儲戶存款23萬取出并攜款潛逃。問：高延民是否有義務(wù)承擔保證責任？案例1：人事保證合同案

一審法院認為：原告和平支行與高延民簽訂的擔保合同成立，是合法有效的，因此應(yīng)按擔保合同的約定承擔連帶民事責任。法院判決高延民賠償原告23萬元，支付利息2.8萬余元。被告不服，向哈爾濱市中級人民法院上訴。二審法院認為：本案“擔保合同”所指向的“主合同”，約定的不是平等主體之間的債權(quán)債務(wù)，而是企業(yè)內(nèi)部的管理工作?！皳！钡膬?nèi)容不是要實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，而是要保證“被保證人”的違法違紀行為不損害企業(yè)利益，因此，本案的“擔保合同”不符合《民法》和《擔保法》的規(guī)定，不是平等民事主體之間形成的民事關(guān)系，由此引發(fā)的糾紛不應(yīng)當由民法調(diào)整，本案不屬于人民法院的民事訴訟受案范圍。于是作出裁定，撤銷原判，駁回起訴。陳云海是江蘇省外語兼文科類考生，提前錄取志愿報考外交學(xué)院，其高考成績?yōu)椋担梗狈?，口試評分為５－，在江蘇省所有報外交學(xué)院的考生中居第二名。當年外交學(xué)院在該省共招９人，錄取時以口試不足５分為由退掉陳某和居第一名的吳某（男，５９７分，口試４＋），錄取了第１９名的劉某（男，５６５分，口試５）。陳某不服向法院提起民事訴訟要求賠償。

案例2：高校招生錄取案

學(xué)生參加高考，錄取與否由學(xué)校有關(guān)政策決定，原被告之間不構(gòu)成民事賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。因而裁定駁回起訴。這個裁定否定了學(xué)生與高校之間的入學(xué)關(guān)系是平等主體間的民事關(guān)系。學(xué)生與公立高校的入學(xué)關(guān)系應(yīng)屬于行政關(guān)系。這對關(guān)系的一方主體是學(xué)生，另一方則包括高校及其相應(yīng)的教育行政機關(guān)。法院認為：

案例1：甲鄉(xiāng)人民政府為建造辦公大樓，向該鄉(xiāng)乙工商銀行貸款300萬元，后來因為各種原因，到期未能清償，于是乙銀行以甲鄉(xiāng)人民政府為被告向人民法院提起訴訟。

案例2：某甲夜間駕駛汽車在公路上行駛，因事先飲酒過量，精神恍惚，汽車失去控制，將相向而行的路人乙撞死。

分析上述兩則案例中所述社會關(guān)系是否屬于民事法律規(guī)范的調(diào)整范圍？并說明理由。思考題二、民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系1.非財產(chǎn)性2.專屬性3.人格關(guān)系還具有固有性人身關(guān)系人格關(guān)系體現(xiàn)為公民的生命和健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等身份關(guān)系體現(xiàn)為一是在親屬關(guān)系中的地位，包括配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)。二是基于知識產(chǎn)權(quán)獲得的地位，如署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等。

22歲的張姝未婚先孕，與男友商量以后，決定到某醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院做人工流產(chǎn)。在男友去買病歷還沒有回來的時候，醫(yī)院的孫醫(yī)生就對張姝進行婦科檢查，并組織20多名實習(xí)醫(yī)生進行觀摩，以其為標本，介紹女性下身各部位的名稱以及早孕的各種癥狀，有的實習(xí)醫(yī)生邊觀摩還邊偷笑。張姝感到屈辱，認為自己的隱私權(quán)受到了侵害，遂向法院起訴，要求追究該醫(yī)院的民事責任。

·點評·

隱私權(quán)是權(quán)利人的獨占人格權(quán)，任何醫(yī)院以及其他任何人和任何單位都無權(quán)處分權(quán)利人的權(quán)利，更不得非法侵害。案例1：隱私權(quán)是權(quán)利人的獨占人格權(quán)

——“公開觀摩人工流產(chǎn)”案案例2：評丑就是侵害名譽權(quán)——“網(wǎng)上評丑”案臧天朔我很丑，但我很溫柔（設(shè)計臺詞）2000年10月17日，網(wǎng)蛙公司在其“三九網(wǎng)蛙音樂網(wǎng)”舉行“國內(nèi)歌壇十大丑星評選活動”，臧某列為候選人之一，同時還有其他歌星共30人。評選活動同時在網(wǎng)易網(wǎng)站音樂頻道進行互動鏈接。11月13日，評選結(jié)果在上述兩家網(wǎng)站公布，臧某以16911票當選“十大丑星”之一，位列第三名。臧某認為，這兩家公司未經(jīng)自己同意，擅自使用自己照片，并加文字介紹，將自己列為候選人，并在文中出現(xiàn)“要嫁就嫁臧某，但怎么也沒看出來廣大適齡未婚女青年有什么重大舉措”等調(diào)侃內(nèi)容，并在評選期間遭到網(wǎng)民的隨意攻擊，兩被告的行為嚴重侵害了自己的肖像權(quán)、名譽權(quán)，給自己造成重大經(jīng)濟損失和精神損失，影響了自己的聲譽，構(gòu)成侵權(quán)行為，故提出索賠經(jīng)濟損失65萬元、律師費10萬元、精神損失20萬元及賠禮道歉等訴訟請求。

案情：

網(wǎng)蛙公司和網(wǎng)易公司在未告知臧某并經(jīng)其本人同意的情況下，擅自將其列為“國內(nèi)歌壇十大丑星評選活動”的候選人，在“評丑”的前提下，又擅自加配了涉及人身的調(diào)侃性文字，并最終給臧某冠以國內(nèi)歌壇十大丑星第三名的稱謂，侵害了臧某的人格尊嚴；同時對臧某照片的使用，在一定程度上是以營利為目的的經(jīng)營性行為，構(gòu)成對臧某肖像權(quán)的侵害。法院判決，兩家公司賠禮道歉；共同一次性賠償經(jīng)濟損失人民幣1500元、精神撫慰金人民幣2萬元。

法院一審判決認為：案例3：身份權(quán)應(yīng)當受到侵權(quán)法的保護

——“通化串子尋親”案

案情：

20年前，趙盛強的妻子宮克、孫華東的妻子李愛野同時在通化市人民醫(yī)院生孩子。20年后，趙盛強的兒子趙達在大學(xué)獻血，經(jīng)檢驗，其血型是AB型。趙達寫信將自己的血型告訴父母，引起趙盛強和宮克的懷疑，因為趙盛強和宮克的血型都是B型，不可能生出AB型血型的孩子。為了弄清事實，三人又作了一次血型檢驗，結(jié)果仍是同樣的結(jié)果。他們開始懷疑是在醫(yī)院抱錯了孩子。但是，醫(yī)院的檔案已經(jīng)被一次洪水沖走，無法查找。他們費盡周折，終于查明當日在該醫(yī)院出生了8個男孩。宮克找到了當日與自己生產(chǎn)時鄰床的李愛野，發(fā)現(xiàn)其子孫超酷似趙盛強，于是與李說明來意，一起討論了兩個孩子的特征、性格、嗜好，跡象表明兩家的孩子有抱錯的可能。隨后，趙家和孫家六口人作了親子鑒定，檢驗結(jié)果卻是：孫超是趙盛強、宮克的親生子，但趙達與趙盛強、宮克以及孫華東、李愛野均無血緣關(guān)系。趙盛強、宮克夫婦竭力幫助趙達尋找親生父母，孫華東夫婦也努力尋找自己的親生兒子，均沒有結(jié)果。他們分別向通化市東昌區(qū)法院提起訴訟，請求該醫(yī)院賠償360余萬元的財產(chǎn)損失和精神損害。2002年12月18日法院作出判決，確定賠償數(shù)額為50多萬元。

在我國的民法研究和實踐中，侵權(quán)行為所保護的客體幾乎就是集中在人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)上面，對于身份權(quán)的民法保護極為薄弱，尤其是本案侵權(quán)行為所侵害的親權(quán)，幾乎對它是不是一個權(quán)利似乎都持懷疑態(tài)度，更沒有對侵害親權(quán)的案件的成功判決。可是，事實就是這樣的無情!親權(quán)不僅是一個身份權(quán)，而且確實能夠受到侵權(quán)行為的侵害，并且需要侵權(quán)行為法的保護!一個“串子尋親”案，將親權(quán)、親權(quán)侵害和親權(quán)保護演繹得無比生動和鮮明。這個案件給那些對于民事權(quán)利觀念，尤其是身份權(quán)觀念淡漠的人提供了一個生動的案例教材。

·點評·

2001年4月27日，南京市某環(huán)境衛(wèi)生管理所汽車駕駛員徐某，在工作時間駕駛東風(fēng)牌自卸車倒車時，將正在卡車后面幫助關(guān)車門的張某撞傷，醫(yī)院診斷為左骨盆骨折，后尿道損傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)果為：因外傷致陰莖勃起功能障礙，喪失性功能。張某的妻子王女士認為，自己作為張的合法妻子，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴重傷害，今后將陷入漫長的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以環(huán)境衛(wèi)生管理所為被告起訴，丈夫請求賠償其健康權(quán)受到的損害，妻子請求賠償?shù)氖切詸?quán)利受到的損害，總共請求賠償各項損失152700元，其中包括性權(quán)利損害的精神損害賠償。南京市雨花臺區(qū)法院審理認為，司機徐某在工作中倒車時疏于觀察，將張某撞傷，環(huán)衛(wèi)所應(yīng)負全部責任。性權(quán)利是公民健康權(quán)的一個方面，正是由于徐某的侵害，使王某作為妻子的性權(quán)利受到了侵害，故于2002年9月2日判決，環(huán)衛(wèi)所賠償張某醫(yī)療費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金等損失109207元，賠償王某精神損害撫慰金10000元。案例4：充滿人文關(guān)懷的判決——“丈夫受傷妻子索賠”案這是一份充滿人文關(guān)懷的民事判決。判決中對于間接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為所作的譴責，以及對受害人所受到的損害的關(guān)懷，體現(xiàn)了社會公正和法律的人文情懷。除了判決書中關(guān)于性權(quán)利的表述值得推敲之外，其他方面的理由都是正確的。一般的侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為案件，也就是侵害配偶權(quán)的案件，都是集中在對配偶權(quán)的正面侵害上。例如《婚姻法》第46條規(guī)定的過錯離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為，也是正面保護配偶權(quán)。間接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為的直接指向，不是針對配偶權(quán)，而是侵害了配偶一方的健康權(quán)，因而使配偶的另一方的性利益受到了損害，這同樣是對配偶權(quán)的侵害，不過是一種間接的侵害。對于這種侵害，司法應(yīng)當有明確的態(tài)度，堅決予以保護。試想，配偶～方因為對方受到的侵害而使自己遭受幾十年的痛苦，損害還不是巨大的嗎?因此，也就有一個小小的建議，大概這個案件所給予妻子的精神損害賠償數(shù)額確實是少了一些。

·點評·一、民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系（一）財產(chǎn)的概念

財產(chǎn)是具有經(jīng)濟價值的有體物、智力成果和利益。包括以下內(nèi)容：1．具有經(jīng)濟價值的有體物：如土地、房屋、機器設(shè)備等。2．具有經(jīng)濟價值的智力成果：3．受法律保護的具有經(jīng)濟價值的利益三、民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系（二）平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系1．含義：平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指人們在產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的關(guān)系。2．特點：（1）民事主體在法律上的地位是平等的；（2）當事人意思表示自由；（3）等價有償3．內(nèi)容：平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系包括財產(chǎn)所有關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財產(chǎn)所有關(guān)系是指因占有、使用、收益、處分財產(chǎn)而發(fā)生的社會關(guān)系。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是指因轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而發(fā)生的社會關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系橫向財產(chǎn)關(guān)系（平等主體之間）民法調(diào)整物權(quán)法調(diào)整財產(chǎn)所有關(guān)系（靜態(tài)）債權(quán)法調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（動態(tài)）縱向財產(chǎn)關(guān)系（主體不平等）經(jīng)濟法調(diào)整小試牛刀：1、下列社會關(guān)系中，屬于民法調(diào)整的是（）

A.甲父與乙子間繼承關(guān)系

B.自然人甲與乙合伙企業(yè)之間的債務(wù)關(guān)系

C.某稅務(wù)機關(guān)與其轄區(qū)內(nèi)的個體工商戶訂立的電腦買賣合同關(guān)系

D.美國公民甲與中國公民乙的婚姻關(guān)系

2、下列選項中，屬于民法調(diào)整對象的有：（）自然人甲與自然人乙之間訂立的電腦買賣合同關(guān)系中國公民甲與中國公民乙之間締結(jié)的婚姻關(guān)系甲稅務(wù)機關(guān)和自然人乙之間訂立的舊家具買賣合同關(guān)系甲稅務(wù)機關(guān)和自然人乙之間的稅收征收關(guān)系第四節(jié)民法與鄰近法律部門的區(qū)別一、與經(jīng)濟法（經(jīng)濟行政法，縱向經(jīng)濟關(guān)系與國家干預(yù)）二、與行政法（行政關(guān)系）三、與勞動法（勞動關(guān)系）四、與商法（民商合一，傳統(tǒng)）調(diào)整對象、調(diào)整方法、責任方式。五、與社會法

與經(jīng)濟法

2311.調(diào)整對象的內(nèi)容不同經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是具有隸屬性的非平等性的經(jīng)濟關(guān)系，是縱向聯(lián)系的關(guān)系2、被調(diào)整主體的地位不同經(jīng)濟法關(guān)系的主體一個明顯的特征就是雙方處于一種管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系之中地位并不平等，存在隸屬關(guān)系。3、調(diào)整方法不同與民法通常采用不干預(yù)和間接干預(yù)的方法不同，經(jīng)濟法主要采用政府直接干預(yù)、管理的方法，采用一種命令與服從、管理與被管理的方式。(主流觀點)經(jīng)濟法是調(diào)整政府在干預(yù)、管理社會經(jīng)濟活動中形成的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

民法和商法的關(guān)系是普通法和特別法的關(guān)系。（1）商法調(diào)整的對象是民法調(diào)整對象的一部分，（2）商法的基本原則來源于民法的基本原則，如平等原則，誠實信用原則等;（3）民法中的種種基本制度是商法的依據(jù)，如所有權(quán)制度、債權(quán)制度等;（4）民法的許多基本制度適用于商法，如法律行為、代理、民事責任制度等聯(lián)系

（1）主體不同，一般的人vs.以營利為目的的商人（商自然人和商法人）;（2）調(diào)整范圍不同，(人身關(guān)系+財產(chǎn)關(guān)系)vs.有償?shù)呢敭a(chǎn)關(guān)系;（3）地域性（如婚姻家庭性、物權(quán)法等)vs.商法具有國際性。此外商法還規(guī)定民法所沒有的制度（如商業(yè)幾簿等）。與商法第五節(jié)民法的基本原則一、意思自治原則二、平等原則三、公平原則四、誠實信用原則五、公序良俗原則一、民法基本原則的概念及發(fā)展（一）民法基本原則的概念和特征

民法的基本原則，是民法的基本價值的體現(xiàn)，貫穿于整個民事法律制度和民事規(guī)范始終，是指導(dǎo)民事立法、司法、守法和民事活動的基本行為準則。

民法的基本原則具有統(tǒng)率性、抽象性和非規(guī)范性。（二）民法基本原則的發(fā)展

1804年的《法國民法典》明確確定了民法的三大基本原則，即：所有權(quán)絕對原則、契約自由原則和過失責任原則。但是民法的基本原則是社會歷史條件的產(chǎn)物，隨著社會的變化與發(fā)展，民法的基本原則也隨之發(fā)展。

二、民法基本原則的作用民法的基本原則作為民法的精神和靈魂，具有如下作用：體現(xiàn)民法的立法宗旨和基本精神民法基本原則是民事立法與司法的準則民法基本原則是民事主體從事民事活動應(yīng)遵循的行為準則填補法律漏洞的作用意思自治原則又稱私法自治原則意思自治原則，是指法律確認民事主體可以自由的基于其意志去進行民事活動的基本原則。私法自治原則的核心就是確認和保障民事主體的自由。1、思想自愿2、行為自由3、自己責任一、意思自治原則1.私法的范圍之內(nèi)，法律尊重個人對于自己生活的安排。人各有志，亞歷山大愿意付出一生平定亞歐大陸，“代阿今尼思”只希望曬太陽。民法對這兩種志愿都予以保護。

2.意思自治原則對應(yīng)的是市場經(jīng)濟體制，其基本理念在于保障和鼓勵人民依照自己的意志參與市場交易，強調(diào)在經(jīng)濟行為中尊重當事人的自由選擇。

3.當事人意思自治的前提：當事人的意思必須被限制在“法律允許”的范圍之內(nèi)，對于法律明文禁止的行為，當事人沒有選擇的余地。

4.意思自治來源于立法者對公民行使私權(quán)的信心。“公權(quán)力（國家）對公民個人理性的預(yù)估，構(gòu)成了公權(quán)力整體思路和運作上的基礎(chǔ)”。=【案例】“非法集資罪”——政府對公民“理性”的失望。

背景：96年前后，全國出現(xiàn)“亂集資、亂批金融機構(gòu)、亂辦金融業(yè)務(wù)”的金融“三亂”現(xiàn)象，非法集資者以高于銀行同期存款利率5到10倍的高息吸引百姓上鉤；從北京沈太福非法集資案、無錫鄧斌非法集資案算起，到山西璞真特大非法集資詐騙案、云南3000多老干部被騙集資7千余萬元，十年之間，各地的非法集資案件上千起，動輒數(shù)千萬元，害民無數(shù)。實踐證明，公民在這一方面卻是缺乏理性——政府不得不以公權(quán)力提供額外的保護——這就是孫大午案件后政府仍然選擇堅持“非法集資罪”的原因。5.意思自治的具體內(nèi)容包括：（1）所有權(quán)自由：當事人對自己財產(chǎn)占有、使用、處分和收益的自由；（2）契約自由；當事人締結(jié)合同時對“是否訂約”、“契約內(nèi)容”、“訂約對象”以及“定約方式都有自己決定的自由；（3）婚姻自由：結(jié)婚必須男女雙方完全自愿；（4）遺囑自由：對自己的身后財產(chǎn)提前處分的自由。

意思自治原則在民法上的意義1.在契約、婚姻與遺囑中，權(quán)利義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是當事人的真實意思，如果意思上具有瑕疵，法律就應(yīng)當給予救濟。2.在格式合同中，因相互磋商的被否定，故當格式條款與非格式條款不一致時，采用非格式條款確定當事人權(quán)利義務(wù)。

中國民事法律地位平等第一案，溥儀和文秀兩人離婚，一個皇帝和第一次以平等民事主體的身份站到法庭，與一個女子解決婚姻問題，這是平等原則在中國法制史上里程碑式的案件，盡管他是一個下臺的皇帝。二、平等原則公平原則在民法中具體表現(xiàn)為：1.公民的民事權(quán)利能力一律平等2.不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等的地位。3.民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商4.對權(quán)利予以平等的保護平等原則在國內(nèi)法中的表現(xiàn)《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等?！睹穹ㄍ▌t》第10條：公民的民事權(quán)利能力一律平等。

《合同法》第3條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。注意：近、現(xiàn)代民法的平等原則的發(fā)展變化近代民法強調(diào)抽象的人格平等（形式平等）

同樣情況同樣對待現(xiàn)代民法強調(diào)抽象平等的同時亦關(guān)注實質(zhì)平等不同情況不同對待

某市A區(qū)交警隊交警張某下班后駕駛單位汽車回家，在途中發(fā)生交通事故，與某公司王某駕駛的汽車相撞。經(jīng)現(xiàn)場勘察，張某應(yīng)負主要責任。雙方對責任性質(zhì)并無異議，但在協(xié)商賠償事宜過程中，雙方未達成一致意見。王某遂向法院起訴。要求交警隊賠償。交警隊辯稱：自己本身就是交通事故的處理執(zhí)法機關(guān)，與原告是管理與被管理關(guān)系，此事應(yīng)由交警隊自己解決，法院不應(yīng)當受理。交警隊遂拒絕出庭。案例：

上述案例中，因為雙方是處于民事法律關(guān)系中而不是行政法律關(guān)系中，因此，交警隊與原告平等地享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)，法院受理此民事爭議理所應(yīng)當，交警隊的答辯理由違反民法的平等原則，不能成立。它應(yīng)當出庭。案例分析：小試牛刀：下列現(xiàn)象中，違反民法平等原則的是（）。A.甲公民（年滿25周歲）可以結(jié)婚，而乙公民（13周歲）不能結(jié)婚B.甲公司（經(jīng)登記為綜合類證券公司）可以從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)，而乙公司（登記為房地產(chǎn)公司）則不能從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)C.國家稅務(wù)機關(guān)可以在稅收征收法律關(guān)系中使用強制手段，無視納稅人的意志而依法進行稅收征收D.某市合同管理干部認為，在本市建筑工程的招標投標中，市委領(lǐng)導(dǎo)的親戚具有優(yōu)先的訂立合同的權(quán)利三、公平原則1.公平的理念貫徹整個民事法律制度，通過價值的均衡配置當事人之間的權(quán)利義務(wù)。例如，情勢變更制度、顯失公平制度、受害人的減損義務(wù)、損益相抵規(guī)則。2.公平原則在合同關(guān)系中直接體現(xiàn)為等價交換原則3.在侵權(quán)法中公平原則體現(xiàn)為公平責任原則4.公平原則對立法者司法者以及理論研究著都有重要作用

車損險中的

投保人“無過錯不賠,有過錯賠償”

,違反了公平原則,保險公司以格式條款的形式,單方面免除自己的責任,加重對方的責任,該條款是無效的。

實務(wù)中，投保人以此為由起訴，幾乎都勝訴。案例1：機動車保險合同中的霸王條款

1992年6月15日原告某外貿(mào)公司與被告某房地產(chǎn)公司簽訂房屋預(yù)購合同。雙方對房屋地點、面積、價款等都作了相應(yīng)規(guī)定。1992年11月2日工程完工。同年12月6日經(jīng)該市質(zhì)檢站驗收合格。在施工期間，由于市場建材價格大幅度上漲，市建委與中國建設(shè)銀行該市分行聯(lián)合下文，規(guī)定從1992年1月1日起建筑工程結(jié)算以原合同所定直接費用的50％一70％計取上漲價差。房地產(chǎn)公司按此規(guī)定結(jié)算后，通知外貿(mào)公司追加價款99萬元，否則，不交付房屋。外貿(mào)公司不同意，遂向人民法院起訴，要求房地產(chǎn)公司按約定交付房屋。案例2：關(guān)于“情勢變更”

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第二十六條合同成立后發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的客觀情況巨大變化，致使訂立合同的基礎(chǔ)喪失，如繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平，或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以協(xié)商變更或者解除合同，協(xié)商不成的，可以請求人民法院變更或者解除合同。是否變更或解除，由人民法院根據(jù)實際情況，依誠實信用與公平原則確定。

案例：2006年5月31日下午5時40分許，深圳南山區(qū)一名四年級的學(xué)生小宇在放學(xué)回家路上，當經(jīng)過南山區(qū)一棟名為“好來居”的住宅樓前面時，恰好被一塊從天而降的玻璃砸中頭部，直插入腦門，搶救無效死亡。案發(fā)后，南山警方對“好來居”大廈的每家每戶進行了調(diào)查。為方便取證，警方調(diào)來了消防車，架起云梯檢測“好來居”朝向道路人行道的玻璃窗戶。專案組還提取了玻璃掉下來的“好來居”大廈北面73戶住戶指紋，并進行室內(nèi)方位勘察，但案件一直沒進展。時隔一年半了，由于肇事元兇始終沒找到，小宇的父親悲憤與無奈之余，一紙訴狀將該棟樓宇的同一面的73戶業(yè)主集體告上了法庭并提出76萬元的民事賠償本案如何確定賠償責任？

解題思路：隨著城市的發(fā)展，近年來，高空落物造成人身傷害的案件逐漸增多，但是處理此類問題有一定的難度，特別是在無法查明過錯人的情況下，受害人無法依照法律的明確規(guī)定獲得救濟。本案中，因無法查明責任人，眾多住戶認為由他們承擔責任是不公平的。但是我們認為如果對受害人不予以賠償，同樣是不公平的，而且相比較來說是一種“更大”的不公平。因此，我們認為，基于公平原則，除非住戶能證明其不可能造成損害的發(fā)生，否則應(yīng)承擔相應(yīng)賠償責任。1、民事主體在民事活動之前應(yīng)有善意的心理狀況，并以此為出發(fā)點2、民事活動不為欺詐行為，不規(guī)避法律，不曲解合同條款3、民事活動之后，尊重交易習(xí)慣，履行附隨義務(wù)4、民事主體弄虛作假，承擔民事責任四、誠實信用原則從1942年至2008年，鄭宜棟67年履行債務(wù)人的義務(wù)，終于將全部欠債還清。圖為鄭老伯和他的老伴兒手持67年前父親留下的欠債賬簿。

晚會主持人在頒獎詞中念道：“欠債還錢，是他最純樸的承諾；誠信為金，是他最堅定的信仰。白發(fā)老人鄭宜棟67年節(jié)衣縮食，替父還賬，實現(xiàn)了一個公民對公序良俗和法律秩序的自覺支持和一生堅守。”

2009全國十大法制人物南京彭宇案及其消極影響正龍拍虎政府公信力受置疑郭美美事件、味千拉面、火鍋口水油【案例】保險合同中的"最大誠信"原則

由于保險經(jīng)營的特殊性，簽訂和履行保險合同對各方當事人的誠信要求高于一般的民事活動，要求當事人具有最大誠信，即保險各方當事人應(yīng)該自愿地向?qū)Ψ匠浞侄鴾蚀_地告知有關(guān)保險的所有重要事實，不得有任何欺騙、隱瞞行為。保險合同需要“最大誠信原則”的原因：1.保險經(jīng)營是典型的信息不對稱合同。2.保險合同屬于格式合同，專業(yè)性較強。投保人的誠信義務(wù)保險合同雙方的誠信義務(wù)保險人的誠信義務(wù)投保以前的“告知義務(wù)”投保以后的“保證義務(wù)”保險合同是典型的信息不對稱合同保險合同是專業(yè)性較強的格式合同對保險條款“解釋說明”的義務(wù)

《保險法》第17條：訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當如實告知。第18條：保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

誠實信用原則的功能1、填補法律和合同漏洞的功能2、確立行為規(guī)則的功能3、衡平的功能4、解釋的功能案例：甲公司與乙公司簽訂了一份購銷水泥160噸的合同，約定全年分4批由甲公司向乙公司供貨。訂立合同后由于水泥價格不斷上漲，產(chǎn)品供不應(yīng)求，于是甲公司便暫停止向乙公司供應(yīng)水泥，轉(zhuǎn)向市場進行高價銷售。當市場水泥價格下跌時，甲公司便將80噸水泥全部運至乙公司，造成乙公司水泥無地方存放的情況，使乙公司遭受巨大損失。

問：本案如何處理？指民事主體的行為應(yīng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不違反國家的公共秩序和社會的一般道德的基本原則。公共秩序指國家、社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序。善良風(fēng)俗指國家、社會的存在及其發(fā)展所必須的一般道德。法律規(guī)范與公共秩序既有聯(lián)系又有區(qū)別善良風(fēng)俗不同于一般的道德。五、公序良俗原則（1）粗糧王案件：

成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店在其燈箱廣告上標明服務(wù)方式與價格：每位18元，國家公務(wù)員每位16元；1.3米以下兒童9元；當天生日者憑身分證免費就餐一次。四川大學(xué)學(xué)生王勇等三人以粗糧王就消費者不同身分而差別收費，屬于歧視對待消費者的行為，侵犯了自己的消費平等權(quán)為由提起訴訟，要求退還每人多收兩元人民幣，同時撤除其廣告。

蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚。1996年，黃永彬認識了張學(xué)英，并與張同居，后黃于病危時留下遺囑將其財產(chǎn)分兩部分，一份留給妻子，另一份給與其同居的張學(xué)英。（2）“遺產(chǎn)可不可以留給二奶”——意思自治和公序良俗的沖突。法院于2001年11日開庭宣判，根據(jù)《民法通則》第七條關(guān)于民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規(guī)定，認定黃永彬立下遺贈無效，判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。

（3）成都麻將風(fēng)波——公序良俗必須謹慎使用，以免法律的“泛道德化”和“多數(shù)人的暴政”

家住成都百壽巷二號居民余涌軍樓下的居委會活動室里，麻將聲從早到晚不絕于耳。余不堪其擾，提出休息時間禁打麻將。為此，百壽巷二號的居民們就是否攢贊成打麻將進行了一次“公決”，結(jié)果是六十七人贊同，只有余一人反對。余遂以麻將噪聲嚴重影響自己休息、對身體健康造成影響為由，將居委會告上法庭。日前，全國首例“麻將官司”在成都市金牛區(qū)法院開庭，引來中央、省市各家媒體的強烈關(guān)注。在庭審中，雙方爭辯激烈異常。法庭最終因原告被告雙方均無法對打麻將發(fā)出的聲音是否構(gòu)成噪音舉證而宣布休庭，擇日再審。

公序良俗原則的功能1.提倡倫理道德（違反親屬間的人情道義行為，贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)）2.堅持正義觀念（委托違法行為、銷臟、販黃、走私）3.尊重人身自由（限制人身自由，非法買賣人口）4.禁止射幸行為（賭博、公款炒股）5.維護公共利益（公共設(shè)施、公共資源、公共環(huán)境）6.遵守公共秩序（環(huán)境、治安、買賣、工商、金融）

違反公序良俗的具體表現(xiàn)1.危害國家；2.危害家庭關(guān)系；3.違反性道德的行為；4.射幸行為；5.違反人權(quán)和人格尊嚴的行為；6.限制經(jīng)濟自由的行為；7.違反公平競爭的行為；8.違反消費者保護的行為；9.違反勞動者保護的行為；10.暴利行為。小結(jié)：民法基本原則和法的價值之間關(guān)系

人格獨立1、平等要求否認身份差別法律地位平等原則機會均等

自由參與2、自由要求自由選擇意思自治原則（契約自由）自已負責

穩(wěn)定財產(chǎn)關(guān)系3、效益要求承認個人利益私權(quán)神圣原則實現(xiàn)利益最大化

從善意出發(fā)4、安全要求誠實對待，