管窺工程監(jiān)理合同風險成因及管制

管窺工程監(jiān)理合同風險成因及管制1風險因素主要來源（1）法律溯源《合同法》作為民法的特別法，也是《民法通則》的下位法。它明確合同的定義:平等主體的自然人、法人或者其他組織設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務關系的協(xié)議。詳細規(guī)定了的合同定義、適用范圍、基本原則、訂立與效力、合同的履行（變更和準讓）、合同權(quán)利義務終止、合同違約責任、合同爭議的解決等內(nèi)容。其中合同內(nèi)容中關于當事人之間權(quán)利和義務的約定是整個合同的實質(zhì)性內(nèi)容重要組成。權(quán)利和義務往往存在相對關系，對一方而言是權(quán)利，而對另一方而言就是義務。故而，一方違背合同約定，不履行義務，就造成一方不能享有權(quán)益或使權(quán)益受損，合同就起糾紛或爭議。換句話說，合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規(guī)定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應承當?shù)拿袷路韶熑?。合同義務是合同違約責任的前提，合同違約責任是合同義務不履行或履行不當?shù)暮蠊?。?）雙重性《民法通則》、《合同法》均規(guī)定了民事活動（訂立和履行合同）須滿足合法性原則。包括合同形式、合同內(nèi)容、合同標的等構(gòu)成要件必須符合法律要求，不能違背公共利益、不得損害其他法律所保護的利益（國家安全、環(huán)境、公民身體健康、社會道德及風俗習慣等）。這樣，任何合同〃隱形〃增加了當事人雙方的社會義務，如果不遵守這些法定的社會義務，必然承當?shù)钠渌韶熑??！逗贤ā返?76條規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同，發(fā)包人和監(jiān)理的權(quán)利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從法律的源頭規(guī)定了監(jiān)理的合同義務雙重性（民事義務和其他法律規(guī)定的義務）。例如監(jiān)理合同訂立階段未采用書面合同、違反招標法進行工程監(jiān)理發(fā)包，所簽訂的合同為無效合同。監(jiān)理在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)重大安全隱患，為加以制止糾正或下達停工令、向有關部門及時報告，而發(fā)生重大人員傷亡事故的發(fā)生時，可能要承擔賠償委托人的經(jīng)濟損失外，還違反法律義務，引發(fā)其它責任（例如行政處罰、追究刑事責任等）。歸納上述，合同中約定的義務雙重性可分二個層面理240解，一層指雙方當事人約定的具體義務，合同主體一方對另一方主體履行義務（委托人和監(jiān)理人之間），也是當事人最關心的合同內(nèi)容之一。另一層指合同任何一方在履行義務或享有權(quán)利時，不得損害社會公共利益，即滿足合同合法性的要求，也是合同雙方必須履行的法定其它義務（委托人或監(jiān)理人與社會之間）。對監(jiān)理合同而言，合同約定的義務不履行或履行不當，即構(gòu)成違約，甚至違法，是產(chǎn)生合同風險后果的風險事件。合同約定的義務不履行或履行不當?shù)臐撛跅l件是風險因素。因違約而要承擔的責任就是風險后果（損失）。2風險后果分類和危害性按照合同合法性要求，監(jiān)理合同適用于其它相關的法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章等。在監(jiān)理合同履行中一旦違背這些法律法規(guī)規(guī)定，將由行政管理部門、司法機關對其分別處以行政處罰和刑罰。視情節(jié)輕重，承擔對應的處罰，輕則通報批評，重則罰款、降低資質(zhì)或取消執(zhí)照，構(gòu)成犯罪的責任個人和企業(yè)，按刑法論處。例如《中華人民共和國建筑法》第六十九條:工程監(jiān)例單位與建設單位或建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得，予以沒收;造成損失得，承擔連帶賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。3結(jié)語本文針對《建設工程監(jiān)理合同(示范文本)?(GF-2012—0202)的實施，從《民法通則》、《合同法》的角度對監(jiān)理合同風險的產(chǎn)生原因、風險后