第四章十七世紀(jì)荷英的憲政思想

第四章十七世紀(jì)荷英的憲政思想引言17世紀(jì)的歐洲處于宗教大裂變和民族大重組的時(shí)期，彰顯著一個(gè)模糊而多重變幻的歷史圖景。伴隨著宗教改革帶來(lái)的中世紀(jì)“教政合一”大秩序的逐漸崩潰，在西歐諸國(guó)那一片片尚未“塵埃落定”的疆土上，人們正在為重建西歐的民族國(guó)家“之間的”以及“之內(nèi)的”的新社會(huì)政治秩序而進(jìn)行著空前慘烈的爭(zhēng)斗；其中，以法國(guó)為代表的絕大多數(shù)歐陸政府實(shí)行專制主義，而荷蘭（或稱“聯(lián)合省”）與英國(guó)則走上了立憲主義的議會(huì)制共和國(guó)道路。與此同時(shí)，“地理大發(fā)現(xiàn)”在促使歐洲與世界交匯之際，亦成就了葡萄牙和西班牙為先鋒的歐洲諸國(guó)競(jìng)爭(zhēng)性地對(duì)殖民外擴(kuò)張，而世界性商業(yè)中心由地中海移轉(zhuǎn)至英法海峽及北海的港口，應(yīng)運(yùn)而生的“大西洋紀(jì)元”使海上商貿(mào)強(qiáng)國(guó)荷蘭和英國(guó)后來(lái)居上而相繼成為殖民大帝國(guó)。

然而，這里的“諸國(guó)”并不涵蓋承襲日爾曼傳統(tǒng)的德國(guó)和文藝復(fù)興的意大利在內(nèi)。事實(shí)上，“就17世紀(jì)的德意志和意大利而言，這兩大文化區(qū)域仍然不過(guò)是地理上的表述。德意志于1648年三十年戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之時(shí)萬(wàn)馬齊喑；在隨后的半個(gè)世紀(jì)里，隨著貿(mào)易和工業(yè)的日益恢復(fù)，一度因戰(zhàn)爭(zhēng)而大都中斷的大學(xué)重新敞開了大門，德意志才從這一劫難中漸漸重拾往日的諸多輝煌。意大利是新教改革者事實(shí)上毫無(wú)成就的同質(zhì)化的天主教文化所在地，它沒(méi)有發(fā)生宗教戰(zhàn)爭(zhēng)，被劃分為較之德意志而言為少的彼此獨(dú)立的政治單位（事實(shí)上，整個(gè)意大利的一半，那不勒斯及西西里這些南部王國(guó)在17世紀(jì)一直受制于西班牙哈普斯堡王室）；而意大利民族情感的興起和統(tǒng)一的意大利國(guó)家的形成依然是久遠(yuǎn)以后的事情。”

馬克思在《資本論》中稱荷蘭為“17世紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)的資本主義國(guó)家?！彪S著中世紀(jì)教會(huì)主權(quán)的衰敗與近代民族國(guó)家主權(quán)的興起，漸次地?cái)[脫了教皇精神控制的歐洲智識(shí)領(lǐng)域亦繁榮起來(lái)；荷蘭則在一個(gè)短暫而重要的時(shí)期成為公認(rèn)的歐洲科學(xué)、藝術(shù)與學(xué)術(shù)的中心，英國(guó)次之。這的確彰顯了一個(gè)商業(yè)資本主義社會(huì)對(duì)人類精神文明化的本能欲求，盡管當(dāng)時(shí)人們的最初技能直接來(lái)自于狹隘的職業(yè)性目的，卻大大地拓展了人類文明進(jìn)化的前景。（“學(xué)術(shù)自由”帶來(lái)的精神繁榮之所以得以在歐洲形成綿延不絕的傳統(tǒng)，相對(duì)于其他地區(qū)而言，或許得益于歐洲社會(huì)幾乎從未出現(xiàn)過(guò)一元化而始終呈多元化之事實(shí)。希臘——羅馬時(shí)代、中世紀(jì)以及后中世紀(jì)時(shí)期，從不存在一統(tǒng)天下的絕對(duì)專制政權(quán)?！按说貙Ｖ啤倍氨说刈杂伞?，是歐洲社會(huì)史上的常態(tài)，顯然與源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的農(nóng)耕文明的統(tǒng)一主導(dǎo)的專制主義帝國(guó)有著根本的不同。）

大家知道，自治型大學(xué)的知識(shí)創(chuàng)新與人才培養(yǎng)在歐洲社會(huì)的近代化過(guò)程中起著舉足輕重的作用。而荷蘭的第一所大學(xué)在1575年創(chuàng)立于萊頓；及至17世紀(jì)中葉，荷蘭已建立了5所以上的大學(xué)。萊頓大學(xué)是17世紀(jì)40年代新教世界最大的大學(xué)，它設(shè)有法學(xué)、神學(xué)、古典文獻(xiàn)、歷史學(xué)、數(shù)學(xué)和醫(yī)學(xué)等學(xué)科。黃金時(shí)代的荷蘭共和國(guó)擁有歐洲最大的大學(xué)網(wǎng)絡(luò)，每所大學(xué)都受到省級(jí)主辦者的保護(hù)而免于教會(huì)的干涉。學(xué)生來(lái)自國(guó)內(nèi)外的荷蘭大學(xué)，對(duì)歐洲早期智識(shí)領(lǐng)域的影響無(wú)與倫比。與荷蘭發(fā)達(dá)的教育相適應(yīng)，荷蘭的出版業(yè)也日益繁榮，專制主義政府統(tǒng)治下歐洲他域的“違禁著述”譬如洛克的《政府論》大都在荷蘭得以出版。在尼德蘭，笛卡爾寫作和出版了被天主教國(guó)家當(dāng)作異端學(xué)說(shuō)的《方法談》；這部著作開啟了新教與天主教之間的哲學(xué)論爭(zhēng)，確立了理性的王座地位而終結(jié)了自然哲學(xué)的神學(xué)基礎(chǔ)。當(dāng)哥白尼、開普勒和伽利略等自然科學(xué)家實(shí)際地感受到教會(huì)的迫害時(shí)，宗教寬容而知識(shí)自由的荷蘭則容忍科學(xué)家客觀地研究自然現(xiàn)象，由此產(chǎn)生了眾多的推動(dòng)科技發(fā)展的科學(xué)家。此外，荷蘭科學(xué)家與英國(guó)科學(xué)家早在17世紀(jì)初期就有緊密的交流，1660年成立的皇家學(xué)會(huì)吸收了不少的荷蘭科學(xué)家。而牛頓在物理學(xué)、哈維在醫(yī)學(xué)、培根在實(shí)驗(yàn)科學(xué)以及霍布斯、洛克在憲政哲學(xué)等領(lǐng)域的重要貢獻(xiàn)，使英國(guó)的科學(xué)界也逐漸地引領(lǐng)著歐洲的學(xué)術(shù)潮流。

前文的描述算是大體上給讀者展示了17世紀(jì)西歐的精神面貌。不過(guò)，從憲政演進(jìn)的維度而言，當(dāng)教會(huì)不再能夠承擔(dān)起約束已經(jīng)民族國(guó)家化的公共權(quán)力體系的重任的情勢(shì)下，如何才能有效地控制國(guó)家公權(quán)的濫用而捍衛(wèi)有限政府的法治或憲政傳統(tǒng)？在教會(huì)與國(guó)家二元對(duì)峙的中世紀(jì)政治史中，教會(huì)無(wú)法保障法治，但是用純粹的新型世俗二元形式取代舊秩序，卻依然可能。中世紀(jì)教會(huì)的權(quán)力，就在于它能動(dòng)員起社會(huì)的道德共識(shí)，來(lái)對(duì)抗國(guó)家的軍事與行政權(quán)力；那么，社會(huì)能不能在世俗而非宗教的領(lǐng)導(dǎo)下，針對(duì)公眾事務(wù)達(dá)成有效的共識(shí)？社會(huì)是否能夠不援引教會(huì)階層，而將此共識(shí)組織起來(lái)，控制政府的行為，這即是十七世紀(jì)政治發(fā)展引起的問(wèn)題。

作為結(jié)束綿延百年的宗教之爭(zhēng)而確立起教皇國(guó)裂變后的西歐新政治版圖的標(biāo)志，1648年威斯特伐里亞條約的簽定，民族國(guó)家的主權(quán)原則得到首肯。然而，西班牙在鄧斯被與法國(guó)擊敗，被迫簽定的比利牛斯和約（1659年），使法國(guó)一舉成為人口眾多、農(nóng)業(yè)自足而工業(yè)發(fā)達(dá)的歐陸大國(guó)。事實(shí)上，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代歐洲史，17世紀(jì)是法蘭西的世紀(jì)。這不但是因?yàn)榉▏?guó)是當(dāng)時(shí)歐洲大陸最強(qiáng)大的民族國(guó)家，而且是因?yàn)樗谖幕系挠绊懥σ策h(yuǎn)比羅馬時(shí)代以來(lái)的任何霸權(quán)中心更為廣泛和深刻。法語(yǔ)取代拉丁語(yǔ)成為通用外交語(yǔ)言，而且被歐洲有教養(yǎng)的階層用作上層交際的專用媒介。法國(guó)文學(xué)受歡迎的程度無(wú)與倫比。就政治組織而言，17世紀(jì)的法國(guó)是君主制絕對(duì)主義的頂峰。路易十四摧毀了當(dāng)時(shí)殘存的獨(dú)立的地方政府，把所有政治權(quán)力集中到凡爾賽宮，并實(shí)行不召開全國(guó)議會(huì)的統(tǒng)治。他所宣稱的“朕即國(guó)家”已經(jīng)成了絕對(duì)主權(quán)理論的縮影。與滿足于最小限度之和平和秩序渴念而不得不忍受專制甚至暴政統(tǒng)治代價(jià)的法國(guó)人形成鮮明對(duì)照的是，荷蘭與英國(guó)已然突兀的時(shí)代憲政景觀。“一種多元主義的政治組織已經(jīng)在尼德蘭聯(lián)合省完全地建立起來(lái)了，在英格蘭也正在發(fā)展之中。但與法國(guó)比較起來(lái)，這些國(guó)家仍然是小國(guó)家，并且缺少法國(guó)語(yǔ)言和文化對(duì)其他歐洲國(guó)家政治上活躍部分的影響。甚至到了17世紀(jì)末，歐洲問(wèn)題的觀察家仍有很好的理由相信中央集權(quán)將成為民族國(guó)家政治組織的普遍模式，而法國(guó)語(yǔ)言和文化將在推動(dòng)這一趨勢(shì)上發(fā)揮特殊的作用。居今而言，這種觀點(diǎn)足以說(shuō)明歷史預(yù)測(cè)的冒險(xiǎn)性。絕對(duì)主義并沒(méi)有從現(xiàn)代世界中消失，但立憲政府顯然是我們時(shí)代占支配地位的政治學(xué)說(shuō)。在這一發(fā)展過(guò)程中，英格蘭扮演了主角。今天的民主制國(guó)家中有相當(dāng)一部分是直接或間接地通過(guò)美國(guó)從英國(guó)導(dǎo)出他們的政治制度的?！?/p>

通過(guò)對(duì)17世紀(jì)西方憲政思想及其背景的歷史性透視，人們不難注意到，當(dāng)許多歐洲君主制專制主義發(fā)展時(shí)，荷蘭與英國(guó)卻建立了（立憲的“貴族本性”的）議會(huì)制共和國(guó)。這樣一來(lái)，我們理當(dāng)把憲政考察的重心更多地置設(shè)于荷蘭和英國(guó)發(fā)生在17世紀(jì)的諸多的革命性事件以及解證這些事件的法律政治意識(shí)形態(tài)上。

在16世紀(jì)中葉,西北歐的低地國(guó)家只不過(guò)是西班牙哈布斯堡王朝的小小領(lǐng)地。它們的市鎮(zhèn)盡管敏感地關(guān)注自己的特殊利益，但市鎮(zhèn)之間還是相互開放的并組成了城市中心化的利益互動(dòng)體。由此而來(lái)，共和國(guó)賴以發(fā)展的政制構(gòu)造機(jī)理乃是自治性的市鎮(zhèn)而城市而省議會(huì)而全國(guó)議會(huì)。當(dāng)西班牙在低地國(guó)家的宗教、財(cái)稅以及軍事政策引發(fā)的80余年（1566—1648年）“荷蘭叛亂”而最終導(dǎo)致“聯(lián)合省”獲得獨(dú)立時(shí)，荷蘭共和國(guó)已經(jīng)成為瑞士之后的以聯(lián)邦主義原則構(gòu)造起來(lái)的第一個(gè)民族國(guó)家。（事實(shí)上，對(duì)于當(dāng)時(shí)荷蘭共和國(guó)的政制形態(tài)說(shuō)明，不妨作這樣類比性地說(shuō)明，從西班牙統(tǒng)治體系中獨(dú)立出來(lái)的17世紀(jì)荷蘭“聯(lián)合省”聯(lián)邦模式是從英國(guó)統(tǒng)治體系中獨(dú)立出來(lái)的18世紀(jì)美利堅(jiān)“合眾國(guó)”邦聯(lián)模式的原型；爾后的1787年美國(guó)憲法確立的“復(fù)合共和國(guó)”即共和政體倒是與前者完全不同的替代性憲制模式。）英國(guó)的威廉·坦普爾曾經(jīng)對(duì)荷蘭國(guó)的政制圖景有如此的描述：“這個(gè)國(guó)家……不能被恰當(dāng)?shù)胤Q作一個(gè)邦聯(lián)（Commonwealth，或作共和國(guó)），毋寧說(shuō)是為了它們共同的和相互的防御而聯(lián)合在一起的7個(gè)握有主權(quán)的省份的一個(gè)邦聯(lián)（Confederacy），相互之間沒(méi)有任何依賴。但要從最初的起源和動(dòng)機(jī)找出他們的政府的性質(zhì)，還必須從更小的部分著手，這樣就會(huì)看到，每個(gè)省同樣是由小的州或城市組成的，它們自己各自都有主權(quán)權(quán)力的標(biāo)志，并且不隸屬于省的主權(quán)；許多事情都不是由多數(shù)派決定的，而是由省議會(huì)中的代言人的全體同意決定的。正如沒(méi)有每個(gè)省的同意，全國(guó)議會(huì)無(wú)權(quán)宣戰(zhàn)或議和，無(wú)權(quán)簽訂新的同盟條約，無(wú)權(quán)抽款，沒(méi)有根據(jù)它們的政制在省議會(huì)中占一席之地的每個(gè)城市的同意，省議會(huì)也無(wú)權(quán)這樣做……由此可見，每個(gè)城市的明確的主權(quán)，其主要標(biāo)志就是司法、抽款和宣戰(zhàn)與議和的權(quán)力。”

在伊麗莎白于1603年離世時(shí)，英國(guó)在政治上已與大陸分離，此后即向一個(gè)獨(dú)特的方向發(fā)展。17世紀(jì)的英國(guó)，發(fā)生過(guò)兩次社會(huì)及宗教色彩濃厚的憲政革命，即1649年處決查理一世與1688年的“光榮革命”，以議會(huì)為堡壘的共和力量最終摧毀了斯圖亞特家族專制主義的迷夢(mèng)，而建立起捍衛(wèi)自由的虛君共和式的立憲政體。在這一個(gè)世紀(jì)里，英國(guó)人不僅在理論上根本地否定君權(quán)神授論而信守自由的憲政法統(tǒng)，而且在實(shí)踐上把保障人權(quán)的使命從學(xué)理性的自然法（或“高級(jí)法”）轉(zhuǎn)化為實(shí)在的憲法性文獻(xiàn)，譬如《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗罚?628）《人身保護(hù)法》（1679）《權(quán)利法案》（1689），并貫穿在以伸張民權(quán)而虛化君權(quán)為志向的議會(huì)抗?fàn)幒蛢?nèi)戰(zhàn)之中，虛君共和國(guó)憲制才在英國(guó)初步確立起來(lái)。當(dāng)然，整個(gè)17世紀(jì)的英國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)完全可以根據(jù)國(guó)王與議會(huì)之間的權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)而得以描述。議會(huì)之所以能夠最終控制住君權(quán)而成就自己在英國(guó)的立法以及財(cái)政上的“最后威權(quán)”的憲政事實(shí)，至少有兩點(diǎn)特殊的理由：一是“當(dāng)蘇格蘭的詹姆斯國(guó)王成為英格蘭的詹姆斯國(guó)王時(shí)，這個(gè)國(guó)家所得到的好處是成為一個(gè)由海洋護(hù)繞的島國(guó)。不再有敵對(duì)和好戰(zhàn)的鄰國(guó)，也沒(méi)有強(qiáng)制的戰(zhàn)備和集權(quán)，正是這些東西造成了外國(guó)政府的專制主義?！睄u國(guó)的地理?xiàng)l件，使英國(guó)不需要一支常備軍來(lái)抵御外敵，直到內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)。“新貴族”或“中產(chǎn)階級(jí)”主導(dǎo)的議會(huì)能夠公開地反抗國(guó)王的信心正是基于此。二是13世紀(jì)《自由大憲章》確立的代議制原則，使國(guó)王的征稅權(quán)受到議會(huì)的嚴(yán)格限制，這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)賴以保障的法治事實(shí)被柯克等人宣示為超時(shí)空的“古代憲法”傳統(tǒng)，成為議會(huì)與國(guó)王權(quán)域競(jìng)奪的有力工具。

隨著荷蘭及英國(guó)議會(huì)制度的發(fā)展，各社會(huì)等級(jí)政治義務(wù)意識(shí)的增加，有組織的市民社會(huì)譬如自由出版業(yè)的日益發(fā)達(dá)，替代中世紀(jì)有組織的教會(huì)的社會(huì)中間力量也在成長(zhǎng)，并促使議會(huì)或等級(jí)會(huì)議等機(jī)構(gòu)成為社會(huì)影響甚至控制政府的制度性渠道。在這里，作為公民社會(huì)道德利益的最高代表，議會(huì)的權(quán)威逐漸替代傳統(tǒng)的教會(huì)權(quán)威，成為控制政府權(quán)力的新力量以及法治之下自由生命的重要宿主，無(wú)不預(yù)示著議會(huì)制度將會(huì)成了西方憲政制度的新標(biāo)志。

在博丹式的主權(quán)觀誘導(dǎo)的專制主義流布?xì)W陸而疏離憲政即國(guó)家權(quán)力得到有效控制的同時(shí)，在荷蘭、英國(guó)等經(jīng)貿(mào)自由化以及思想相對(duì)寬容的地區(qū)，各國(guó)先進(jìn)的思想家們亦開始借用傳統(tǒng)與異域的憲政智識(shí)資源來(lái)體察而闡釋時(shí)代勢(shì)態(tài)的憲政精神、理想和制度。其中關(guān)涉憲政問(wèn)題的主題，大體上包括以下的幾個(gè)方面：

一、關(guān)于自然權(quán)利的問(wèn)題。

17世紀(jì)的思想家對(duì)憲政哲學(xué)所作的最重要的貢獻(xiàn)就是提出與有限政府的觀念相關(guān)聯(lián)的自然權(quán)利的概念。在中世紀(jì)側(cè)重于人對(duì)統(tǒng)治者的義務(wù)的自然法學(xué)說(shuō)，由于文藝復(fù)興以及新教改革之后歐洲營(yíng)造的自然主義人類學(xué)氛圍，使自然法被注入了容納個(gè)人反抗統(tǒng)治者及一切他者奴役的權(quán)利意蘊(yùn)。

在這里，尤其值得提及三位憲政大賢。格老秀斯在《論戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》（1625年）主張自然法的本義在于通過(guò)對(duì)他人權(quán)利的尊重而捍衛(wèi)和平的命令?；舨妓雇ㄟ^(guò)擯棄亞里士多德的理想主義政治傳統(tǒng)的人性假定即人天生就是政治或社會(huì)動(dòng)物，并承襲伊壁鳩魯?shù)奈ㄎ镏髁x苦樂(lè)傳統(tǒng)，進(jìn)而從人的自我保全的本能欲求中推演自然法或道德法則的內(nèi)容，導(dǎo)致自然法從義務(wù)本位移至權(quán)利本位。也就是說(shuō)，當(dāng)植根于人的自然性之自我保全欲求被設(shè)定為一切正義和道德的唯一根源時(shí)，“基本的道德事實(shí)就不是一樁義務(wù)，而是一項(xiàng)權(quán)利；所有的義務(wù)都是從根本的和不可離棄的自我保全的權(quán)利中派生出來(lái)的。因此，就不存在什么絕對(duì)的或無(wú)條件的義務(wù)；義務(wù)只在其施行不致危及到我們的自我保全時(shí)，才具有約束力?！热换镜?、絕對(duì)的道德事實(shí)是一項(xiàng)權(quán)利而非一樁義務(wù)，公民社會(huì)的職能和界限就一定得以人的自然權(quán)利而不是其自然義務(wù)來(lái)界定。國(guó)家的職能并非創(chuàng)造或促進(jìn)一種有德性的生活，而是要保護(hù)每個(gè)人的自然權(quán)利。國(guó)家的權(quán)力是在自然權(quán)利而不是別的道德事實(shí)中看到其不可逾越的界限的?！甭蹇藙t斷言，在自然狀態(tài)下，人人都享有與生俱來(lái)的普遍的自然權(quán)利，即生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)；進(jìn)入政治社會(huì)之后，人們也應(yīng)當(dāng)保留而不是放棄這些權(quán)利。而基于勞動(dòng)的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣的論說(shuō)，則是洛克的卓越貢獻(xiàn)，迎合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的根本要素即私有制保障的時(shí)代呼喚，否定了教會(huì)或政府肆意地剝奪人權(quán)的核心義項(xiàng)之一即財(cái)產(chǎn)（另一項(xiàng)是信仰自由權(quán)）的合法性。這樣一來(lái)，人們組成政治社會(huì)或國(guó)家的初衷以及政府權(quán)力的范圍以及運(yùn)行的個(gè)人主義價(jià)值目標(biāo)就一目了然。由此一來(lái)，自然權(quán)利構(gòu)成了近代憲政思想和實(shí)踐的起點(diǎn)與歸宿。

二、關(guān)于國(guó)家或政府的建構(gòu)基礎(chǔ)及立法權(quán)至上問(wèn)題。

作為國(guó)家構(gòu)造的學(xué)說(shuō)，社會(huì)契約論是天賦人權(quán)說(shuō)的邏輯結(jié)論。在16—17世紀(jì)之前，西歐人主要生活在相對(duì)靜態(tài)的鄉(xiāng)村社會(huì)，政治社會(huì)的形成尚不是一個(gè)顯著的命題。但在城市化的初期階段，國(guó)家或政府賴以構(gòu)造的基礎(chǔ)或合法性過(guò)程逐漸受到追問(wèn)，而把執(zhí)行復(fù)雜而微妙的公共行為——如交涉與訂立政治契約——的公共社會(huì)，被看作理所當(dāng)然?；舨妓?、洛克等人提出契約作為政治社會(huì)的基礎(chǔ)，主要還是傳統(tǒng)地把它作為規(guī)定國(guó)家或政府權(quán)力的功利目標(biāo)和限度的工具性考量。當(dāng)然，一如洛克所做的那樣，當(dāng)契約論與私法意義上的信托理論聯(lián)合起來(lái)，使得對(duì)違反被統(tǒng)治者利益信托的統(tǒng)治者及其統(tǒng)治權(quán)必然消解，的確打開了民主的責(zé)任政府之路。與此同時(shí)，革命前的英國(guó)、法國(guó)都可謂混合君主國(guó)而具有西方憲政思想史上混合均衡色彩。而17世紀(jì)荷蘭、英國(guó)革命時(shí)期，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的混合均衡政體論與分權(quán)論隨著政治力量的此消彼漲而競(jìng)爭(zhēng)激烈，使它們?cè)趹椪?shí)踐中并非博丹式的主權(quán)模式，而是信守著多元權(quán)力互相競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)抗性或博弈性原則，從而最終在契約的支點(diǎn)上完成了權(quán)力架構(gòu)范式的歷史性替換即分權(quán)政體的確立。

當(dāng)然，分權(quán)政體在理論上無(wú)疑淵源于混合均衡政體，只是前者突顯了后者的權(quán)能分工因素，而否棄了它的混合因素。其實(shí)，混合均衡政體的隱含前提是社會(huì)的等級(jí)化以及分享政權(quán)而求政局穩(wěn)定的訴求，必然要求各等級(jí)的代理人參與政府的一切權(quán)能；分權(quán)政體在于政府職能的分工以及防止出現(xiàn)侵害自由的“權(quán)力腐敗”的考量，強(qiáng)調(diào)各政府部門權(quán)力的有限范圍。不爭(zhēng)的事實(shí)是，洛克的“二權(quán)分立”說(shuō)，不僅確立了議會(huì)、政府在法律明確規(guī)定的職能范圍內(nèi)活動(dòng)，即立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分立，而且在保留議會(huì)傳統(tǒng)的財(cái)政權(quán)之外，更是突出了議會(huì)掌握著受托性質(zhì)的國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的最高權(quán)力——立法權(quán)，為契約支持的政治社會(huì)之規(guī)范性框架的實(shí)際構(gòu)造提供可操作性的組織化機(jī)制。

三、關(guān)于法律的合法性問(wèn)題。

由于古希臘開始流傳下來(lái)的自然法與實(shí)在法的二元論，以及議會(huì)制長(zhǎng)期存在的日爾曼傳統(tǒng)的影響，面對(duì)君主專制主義或國(guó)家絕對(duì)主義盛行的政治事實(shí)，17世紀(jì)的憲政思想界總結(jié)性地提出，在政治社會(huì)創(chuàng)設(shè)的法律效力要具有合法性或正當(dāng)性的質(zhì)素，必然滿足兩個(gè)基本條件：一是法律的合法性離不開公眾的同意原則，惟有公眾自己（或授權(quán)的代表）才有賦予法律生效的終極資格。這就根本地否棄了沒(méi)有公眾看得見的授權(quán)，而由個(gè)別或少數(shù)統(tǒng)治者壟斷立法權(quán)并強(qiáng)制地推行法律的獨(dú)裁式或寡頭式專政的事實(shí)；二是不得違反自然正義，也就是必須尊重自然法的要求，聯(lián)系到自然法在17世紀(jì)已經(jīng)被詮釋為自然權(quán)利，因而不妨說(shuō)，任何反自然權(quán)利的（包括以上帝或人民的名義）立法都是非法之法。事實(shí)上，這里涉及到人類立法獲得合法性或正當(dāng)性的形式（或程式）要件與內(nèi)容（或?qū)嵸|(zhì)）要件，當(dāng)一部法律不具備上述要件時(shí)，則絕對(duì)不是真正具有合法性的法律而理當(dāng)歸于無(wú)效。而在對(duì)法律本身合法性之憲政拷問(wèn)中，立法者（即立法主體）及其運(yùn)作的立法權(quán)（即程序、內(nèi)容等）亦必然地受到合法性的究詰。

四、關(guān)于普通法院的憲政地位問(wèn)題。

在17世紀(jì)，歐陸政制流布“朕即國(guó)家”的君主絕對(duì)主權(quán)論時(shí)，英國(guó)的憲政家柯克等人則極力主張捍衛(wèi)自由的法治傳統(tǒng)?？驴说热瞬粌H強(qiáng)調(diào)國(guó)王必須服從神和法律而排斥國(guó)王干預(yù)獨(dú)立的司法權(quán)，而且提及國(guó)會(huì)必須服從普通法，初步地在西方憲政思想史上確立起有著恒久影響力的“法的統(tǒng)治”的憲政原則，規(guī)定著憲政社會(huì)的規(guī)范主義價(jià)值取向。尤其值得指出的是，人們以洛克理論為基點(diǎn)而常言17世紀(jì)的分權(quán)論是不充分的，或許這與洛克本人著重關(guān)注議會(huì)與君主控制的政府的憲政關(guān)系有關(guān)聯(lián)。然而，在17世紀(jì)初期，詹姆斯一世時(shí)期首席大法官柯克不僅鼓吹過(guò)普通法院的自主的憲政地位，而且還主張英國(guó)普通法院擁有一項(xiàng)古老的權(quán)利，即判定違反自然正義的議會(huì)法案無(wú)效：“在我們的書籍中，我們會(huì)看到在許多案件里，普通法優(yōu)于議會(huì)法案，并在有的情況下判定它們無(wú)效：因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)法案有違普遍正當(dāng)和理性，或自相矛盾，以及不可能執(zhí)行時(shí)，普通法將會(huì)決定它的命運(yùn)并判定它為無(wú)效?！碑?dāng)然，這樣的命題直到1804年才在美國(guó)的憲政實(shí)踐中化作具體的立法違憲審查制，而為后人所稱道。

五、關(guān)于民族國(guó)家時(shí)代的萬(wàn)民法問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，斯多葛學(xué)派倡導(dǎo)的普世主義自然法理念被羅馬人承受的實(shí)踐性表象，就是把公民權(quán)資格平等地賦予給帝國(guó)屬地的居民，由此可謂一國(guó)內(nèi)部的各組成部分之間構(gòu)成了一個(gè)私法主導(dǎo)的法律共同體。然而，及至16、17世紀(jì)，隨著西歐民族國(guó)家體系在空前慘烈的宗教或殖民戰(zhàn)爭(zhēng)中的突顯，由各民族國(guó)組成一個(gè)有約束力的法律共同體的期許亦為近代的思想家所關(guān)涉。格勞秀斯在《論戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》（1625年）中，首先提出將各國(guó)的相互關(guān)系置設(shè)于萬(wàn)民法的基底這一國(guó)際性的憲政主題。格氏寫道：“正如每個(gè)國(guó)家的法律被視為是有利于那個(gè)國(guó)家的樣，因此，經(jīng)由相互同意，規(guī)制任何兩國(guó)或很多國(guó)家的某些法律是可能創(chuàng)設(shè)出來(lái)的；顯然，這樣的法律考慮的不是個(gè)別國(guó)家的利益，而是各國(guó)組成的大社會(huì)的利益。這就是被稱為萬(wàn)民法的法律，無(wú)論何時(shí)，我們要將這一術(shù)語(yǔ)同自然法區(qū)別開來(lái)?！倍袷险撌龅娜f(wàn)民法（即國(guó)際法）不僅要求它的效力源于各國(guó)的一致同意，而且還必須尊重自然法的基本規(guī)定性。盡管當(dāng)時(shí)尚未涉及到萬(wàn)民法效力的保障問(wèn)題，卻亦無(wú)疑開啟了國(guó)際社會(huì)憲政化（主要包括民族國(guó)家的“對(duì)外主權(quán)”應(yīng)當(dāng)受到“法律制約”）的學(xué)理維度。第一節(jié)格勞秀斯的憲政思想“自然法不但尊重那些由自然產(chǎn)生的東西，而且也尊重那些由人類的行為產(chǎn)生的東西。例如，現(xiàn)實(shí)存在的‘財(cái)產(chǎn)’，就是由人類意志而產(chǎn)生的東西，一經(jīng)承認(rèn)，自然法就指示我們違反任何一個(gè)人的意志而拿走他人的東西就是非法的。自然法如此地不可變易，就連上帝也不能加以改變?！?/p>

——雨果·格勞秀斯雨果·格勞秀斯（HugoGrotius,1583—1645年）近代理性主義憲政哲學(xué)奠基人之一，“國(guó)際法之父”。格勞秀斯出生于荷蘭共和國(guó)的商業(yè)城市德爾佛特的一個(gè)法裔律師家庭。14歲進(jìn)入萊頓大學(xué)文學(xué)院攻讀數(shù)學(xué)、哲學(xué)和法學(xué)，并研習(xí)古希臘羅馬文化；爾后從法國(guó)習(xí)得法文歸來(lái)且獲得奧爾良大學(xué)頒授的法學(xué)博士學(xué)位。1603年，格氏出任官方指派的《荷蘭史》的拉丁文編修官。25歲以降的格氏一直供職于法律界、政界和外交界，并運(yùn)用其淵博的政治學(xué)、法學(xué)乃至神學(xué)知識(shí)，結(jié)合長(zhǎng)期的親身體驗(yàn)以及歐洲各國(guó)之間資源競(jìng)奪的慘烈時(shí)局，相繼撰就《論海上自由》（1609）、《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》等著述，為以荷蘭為代表的商業(yè)資本主義發(fā)展及正在突顯的歐洲中心主義的世界性國(guó)際政經(jīng)關(guān)系的新型構(gòu)供給法律政治思想資源。格氏的憲政思想主要反映在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》這部鴻篇巨制中。一、國(guó)家之“服從式契約”解釋

應(yīng)當(dāng)看到，將國(guó)家或政治社會(huì)的起源或基礎(chǔ)歸因于其成員之間所締結(jié)的某種契約的觀點(diǎn)，也就是通常所言“社會(huì)契約”說(shuō)，可謂是縱貫西方憲政主義長(zhǎng)河而源遠(yuǎn)綿長(zhǎng)的思想特色之一。當(dāng)然，鑒于論家們始終未能明晰地區(qū)別開國(guó)家的實(shí)際形成理論與關(guān)于國(guó)家存在的正當(dāng)化理論，造成混淆這兩種論述，并進(jìn)而把社會(huì)契約當(dāng)作國(guó)家起源的錯(cuò)誤在中西學(xué)者中都時(shí)有發(fā)生。作為淵源于希臘——羅馬憲政文化，并植根于古老的日爾曼傳統(tǒng)而彰顯人民中心或民主原則之國(guó)家的解證范式，社會(huì)契約論主要表現(xiàn)為兩種形式：一是“對(duì)先前沒(méi)有任何公民紐帶聯(lián)系的個(gè)人何以結(jié)成某種形式的社會(huì)的描述”，謂之“聯(lián)合契約”；二是個(gè)人之間不僅達(dá)成契約以建立共同體，“而且約定要建立統(tǒng)治者或統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，且人民與其交換進(jìn)一步的承諾：統(tǒng)治者承諾的是正義和對(duì)新的臣民的保護(hù)，臣民承諾的是基于對(duì)他們事實(shí)上接受的良好政府的核心價(jià)值的服從；德國(guó)理論家稱之為‘服從式契約’”。而在17世紀(jì)中葉之前，迎合昔日的“過(guò)度”地方分權(quán)而向中央集權(quán)（體現(xiàn)為專制王權(quán)的突顯）的民族國(guó)家形成之時(shí)代訴求，主權(quán)屬于王者的“服從式契約”論占據(jù)民族國(guó)家憲制思潮的主流。格老秀斯之于政治社會(huì)來(lái)源的詮釋當(dāng)屬之。

在“人為的”社會(huì)或政治社會(huì)出現(xiàn)之前存在過(guò)一個(gè)純粹自然法支配的“自然的”社會(huì)，是格勞秀斯探悉國(guó)家發(fā)生的歷史起點(diǎn)和邏輯前提。在“自然的”社會(huì)中，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)歸屬的分別，人人過(guò)著自由平等而分散、孤獨(dú)的生活，只受到自然法的引導(dǎo)而享有自然權(quán)利。個(gè)人是自己權(quán)利的捍衛(wèi)者，并且人人都有抵抗他人不當(dāng)行為的正當(dāng)權(quán)利。不過(guò)，人的本性是社會(huì)的動(dòng)物而天然地傾向于過(guò)社會(huì)的生活——這并不是指過(guò)任何一種生活，而是指按照他們的智識(shí)標(biāo)準(zhǔn)跟那些與自己同屬一類的人過(guò)和平而有組織的生活。而在自然狀態(tài)中，基于逐漸突顯的財(cái)產(chǎn)私有化導(dǎo)致的個(gè)人或單個(gè)家庭之財(cái)產(chǎn)甚而生命安全，難以承受強(qiáng)鄰競(jìng)奪或異族侵害或野獸的威脅，人們?cè)诮?jīng)驗(yàn)和理性的誘導(dǎo)下，便“一致同意地結(jié)合成市民的社會(huì)，由此生出政府的權(quán)力，”并且將這種政治權(quán)力不可撤回地讓渡給一個(gè)人或少數(shù)人，從而建立了國(guó)家。不難看出，依格氏之意見，國(guó)家就是一群自由的人為了享受權(quán)利和共同利益而在理性引導(dǎo)下聯(lián)合起來(lái)的完善的團(tuán)體；國(guó)家得以“契約化”構(gòu)建之初衷，“是為了運(yùn)用公眾的力量，并征得公眾的認(rèn)同，保證每個(gè)人使用自己的財(cái)產(chǎn)”和生命安全之寧?kù)o的社會(huì)生活。

如前所述，格氏像博丹一樣認(rèn)為，國(guó)家的產(chǎn)生離不開公眾所讓渡的政治權(quán)力——主權(quán)，并構(gòu)成國(guó)家之為國(guó)家的主要特征。所謂主權(quán)，就是說(shuō)他的行為不受另外一個(gè)權(quán)力的限制，所以他的行為不是其他任何人類意志可以任意視為無(wú)效的作為國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)，主權(quán)至上性、獨(dú)立性，但反對(duì)主權(quán)具有永恒性和不可分割性，而信守主權(quán)可以是暫時(shí)的、可分割的觀點(diǎn)。這種貌似沖突的主權(quán)論說(shuō)的確體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的歐洲各國(guó)政治版圖而正陷于國(guó)際關(guān)系“塵埃落定”前的互相爭(zhēng)奪狀態(tài)。并且這樣的權(quán)力就廣義而言歸國(guó)家或全體社會(huì)成員所有；狹義的主權(quán)卻掌握在被人民的憲法性法律或習(xí)慣所公認(rèn)的一個(gè)人或一個(gè)集團(tuán)手中。同樣于此，應(yīng)和以王權(quán)至上為時(shí)代性征的中央集權(quán)的民族國(guó)家統(tǒng)一之憲制訴求，格氏主張主權(quán)在君而拒斥人民主權(quán)說(shuō)。他闡釋道，自由而享有自然權(quán)利的人民一旦訂立契約，就產(chǎn)生了服從君主命令的永久性義務(wù)，就如同夫妻關(guān)系成立后妻子絕對(duì)從于丈夫那樣，否則必將滋生無(wú)盡的黨爭(zhēng)紛擾之事端。他寫道：有些人認(rèn)為，最高權(quán)力永無(wú)例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權(quán)力，人民便可以起來(lái)限制他、懲罰他，我們卻不能不反對(duì)這種意見。這種意見過(guò)去已經(jīng)招致了什么禍患，如果人民一旦全都保持這種見解的話，將會(huì)繼續(xù)發(fā)生什么禍患，每個(gè)明智的人都是看得出來(lái)的。為了維系和平的公眾生活秩序，國(guó)家有權(quán)制止人們?yōu)楸Ｗo(hù)自己免受侵害的天然抵制權(quán)之無(wú)限制的濫用，“因?yàn)槿绻试S濫用抵抗的權(quán)利，國(guó)家將無(wú)法存在，而變成一盤散沙”。

不過(guò)格氏也指出，臣民服從君主統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)理由在于治者和被治者共同信守的社會(huì)契約，故而統(tǒng)治者即君主必須服務(wù)于人們訂立契約的宗旨而循守自然法和國(guó)際法以捍衛(wèi)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共利益。反之，那些依賴人民的王侯，如果違反了法律和國(guó)家利益，人民不但可以用武力反抗他們，而且在必要的時(shí)候還可以處之死刑。進(jìn)而再締新的契約以組建新的國(guó)家。如此看來(lái)，格氏之君主主權(quán)說(shuō)不可能淪為東方式的君主專制供給理論根據(jù)，亦有別于中世紀(jì)的君權(quán)神授論，而是旨在為近代之歷史性的“開明”君主專制政治申辯；同時(shí)也為防范開明之君主墮落為暴政設(shè)下了最后的屏障——人民的正當(dāng)?shù)挚箼?quán)或革命權(quán)，暗含了為國(guó)家制度之更替而選擇暴力革命可能性的理論玄機(jī)。

二、立法（權(quán)）運(yùn)行的底線：人性之自然法

就憲政思想史之重要定位而論，格氏的獨(dú)特貢獻(xiàn)在于他為夯實(shí)近代的法律、國(guó)家以及理順當(dāng)時(shí)“紛亂”之國(guó)家間的和平關(guān)系之應(yīng)然基礎(chǔ)所特別追尋的哲學(xué)原則。由此，他再次求助于根本法即自然法，這個(gè)法則是各國(guó)民法的支柱，并且由于其固有的正當(dāng)理由，對(duì)所有的民族、臣民和統(tǒng)治者都具有約束力。不過(guò)，鑒于“宗教戰(zhàn)爭(zhēng)”使基督教倡導(dǎo)的博愛精神權(quán)威無(wú)可避免地歷史性衰退，任何構(gòu)造世俗國(guó)家以及新教和天主教國(guó)家之間關(guān)系的共存基石的嘗試都不得不擺脫神學(xué)桎梏，在這種情況下，具有人文主義教養(yǎng)背景的格勞秀斯轉(zhuǎn)向甚至更古老的前基督教傳統(tǒng)，就是很自然的事了。格氏正是基于希臘羅馬的自然法傳統(tǒng)，借助近世的自然科學(xué)與唯物主義啟示，重新解證自然法之理?yè)?jù)而使之成為理性化、世俗化的憲政理論成分。

格勞秀斯首先將“自然法”概念的根基系于人之為人的“理性”特質(zhì)，而后展開一系列自然法及其與人類制定法或立法等相關(guān)命題的論述。如前所述，格氏相信，人的確是動(dòng)物，然而他是高級(jí)動(dòng)物。這種“高級(jí)”或差別就在于人之特性中有一種過(guò)與他們的理性之本性相一致的社會(huì)生活方式的強(qiáng)烈欲求，并成為了自然法的淵源。格氏界說(shuō)道：自然法是正確的理性的命令，它根據(jù)合乎理性或違背理性，指明人的行為在道德上的可行與否。這樣一來(lái)，盡管因保留了上帝的自由意志是自然法的次源觀而未能完全走出神的影子，但格氏洋溢著道德倫理色彩的自然法論植根于人性而拋棄了神性。

格氏在明確自然法的人性淵源和“理性化”定義的同時(shí)，進(jìn)而言述了自然法的基本內(nèi)容，并通過(guò)數(shù)學(xué)方法論的引證而強(qiáng)調(diào)自然法效力的永久性、絕對(duì)性和普世性。他寫道：他人之物，不得妄?。徽`取他人之物者，應(yīng)該以原物和原物所生之收益歸還物主；有約必踐，有害必償，有罪必罰等等，都是自然法。自然法不但尊重那些自然本身產(chǎn)生的東西，而且也尊重那些由人類的行為產(chǎn)生的東西。例如，現(xiàn)實(shí)存在的“財(cái)產(chǎn)”，就是根據(jù)人類意志而產(chǎn)生的東西，一經(jīng)承認(rèn)，自然法就指示我們違反任何一個(gè)人的意志而拿走他人的東西就是非法的。自然法是如此地不可變易，就連上帝神也不能加以變更。因?yàn)樯系鄣臋?quán)力雖然無(wú)限，但是有一些事情即使有無(wú)限的權(quán)力也是不能動(dòng)搖的。例如，上帝本身不能使二加二不等于四，他也不能顛倒是非，把本質(zhì)是惡說(shuō)成是善的。因此，凡是有理性的人之一切行為都應(yīng)受制于自然法主要是神圣的私有財(cái)產(chǎn)和契約自由而不可與之內(nèi)容或原則相沖突，無(wú)疑為近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的私有產(chǎn)權(quán)制吶喊，正是格氏自然法論的初衷。同時(shí)，借助于數(shù)學(xué)的方法來(lái)推演若干自然法則的治學(xué)取向，不僅支撐了不可動(dòng)搖的自然法權(quán)威，也使解證自然法的方法論轉(zhuǎn)向自然科學(xué)而遠(yuǎn)離了超驗(yàn)的神學(xué)甚至倫理學(xué)，從而開創(chuàng)了自然法推演的社會(huì)實(shí)證色彩而使自然法的內(nèi)容呈現(xiàn)為確實(shí)性的存在形態(tài)，極大地影響著霍布斯等人。

值得注意的是，在人性之自然法理解證中，格氏在排除自然法的功利淵源說(shuō)之同時(shí)，卻亦承認(rèn)功利在自然法實(shí)現(xiàn)中的應(yīng)有定位，進(jìn)而提出了自然法與意定法的法律二元說(shuō)以及自然法之于人類立法的內(nèi)在規(guī)約力和關(guān)聯(lián)性。他寫道：自然法之母就是人性，社會(huì)交往的感情就產(chǎn)生于此，并非由于其他的緣故，遵守契約即為民法之母，而自然法又是從契約的約束力所生，因此可以說(shuō)自然法是民法之祖。但是自然法是依靠功利得以加強(qiáng)，因?yàn)樵煳镏鞯囊庵臼谷舜嗳醵嘤?，非合群不足以圖安樂(lè)，所以法律的制定無(wú)不是由于功利的緣故。以至締結(jié)同盟以合群，訂立契約以定份，其始都是根據(jù)功利的緣故。因此，負(fù)責(zé)立法者，對(duì)于被統(tǒng)治者的利益不可不注意。結(jié)合前文自然法的內(nèi)容和普適效力，以及主權(quán)的歸屬、目標(biāo)和主權(quán)包括頒施法律、任命官職、征收捐稅締結(jié)和約等權(quán)力內(nèi)容，那么在格氏看來(lái)，與自然法相對(duì)稱而基于人的意志而涵攝功利訴求之意定法（包括國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法等），都要受制于自然法，統(tǒng)治者之于人類法的創(chuàng)制權(quán)運(yùn)作等主權(quán)行為都必須尊重自然法的要求而臣服之，為國(guó)家“權(quán)力”的意志“法”設(shè)下了界限。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在自然法與人定法的關(guān)系上，格氏依然承認(rèn)前者乃后者的本源的法律倫理化傳統(tǒng)，只是他的自然法內(nèi)容更多地體現(xiàn)了人性的社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)意蘊(yùn)而更具顯明的實(shí)證色彩，重塑并再次展現(xiàn)了羅馬法學(xué)家開辟的自然法之私法化取向。

三、主權(quán)國(guó)之間的“自然法”：國(guó)際法

誠(chéng)如薩拜因所言，“格勞秀斯在法學(xué)史上的重要地位并非建立在國(guó)家論或任何他要論及的憲法問(wèn)題上，而是建立在他對(duì)調(diào)整主權(quán)國(guó)家之間關(guān)系的觀念上?！边@是指，格氏在重新釋讀自然法而使之應(yīng)用于正在興起的主權(quán)國(guó)之間的慘烈爭(zhēng)斗中，提出了國(guó)家間相互信守權(quán)利與義務(wù)的國(guó)際法以整合平等的國(guó)際關(guān)系。

前文言及人類理性以及應(yīng)然體現(xiàn)的自然法或自然權(quán)利要求，但是面對(duì)三十年的宗教戰(zhàn)事，奉行基督教的各國(guó)，戰(zhàn)爭(zhēng)的放肆雖在野蠻國(guó)亦認(rèn)為可恥的。只要有所借口就開始戰(zhàn)爭(zhēng)，或者一點(diǎn)理由都沒(méi)有就開始戰(zhàn)爭(zhēng)；戰(zhàn)端一開便把神法和人類法一齊丟開，好像人人都有肆無(wú)忌憚地觸犯一切罪惡的權(quán)利。然而，人類理性之自然法是普遍有效的；同時(shí)各國(guó)必須根據(jù)共同的意志和利益的要求，制定共同循守的法則，以維護(hù)各國(guó)的功利。由此格勞秀斯在批評(píng)“國(guó)際間除掉戰(zhàn)爭(zhēng)以外沒(méi)有無(wú)法律”之說(shuō)的同時(shí)，首先吸取古羅馬法制經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論智識(shí)并適時(shí)地予以革新，提出他的“國(guó)際法”（或萬(wàn)國(guó)法）的概念。

格氏的國(guó)際法，系拉丁文jusgentium，通譯萬(wàn)民法。但在羅馬共和國(guó)時(shí)期，萬(wàn)民法乃未取得羅馬公民身份的各民族共同采用而涉及財(cái)產(chǎn)、契約和婚姻等事項(xiàng)的私法。到帝國(guó)時(shí)期，各民族人民一律取得羅馬公民資格，使原先的市民法與萬(wàn)民法之界域模糊，以至像蓋尤斯這樣的羅馬法學(xué)者就將二者等同起來(lái)。整個(gè)中世紀(jì)晚期之法制不統(tǒng)一且王國(guó)彼此混戰(zhàn)的景況，倒類似于羅馬共和國(guó)時(shí)期的歐洲格局，因而在政治學(xué)或法學(xué)界深感恢復(fù)萬(wàn)民法本意之必要。于是格勞秀斯通過(guò)自然法推論“國(guó)際社會(huì)”，并改造個(gè)人為主體的私法性質(zhì)的萬(wàn)民法，使之成為主權(quán)國(guó)家為權(quán)利義務(wù)主體的萬(wàn)國(guó)法或國(guó)際法。這樣一來(lái)，公民個(gè)人在發(fā)生沖突的情況下會(huì)求助于法庭，法庭會(huì)根據(jù)已經(jīng)確定的準(zhǔn)則作出判決；主權(quán)國(guó)家同樣應(yīng)該把自己置于國(guó)際司法之下，以便維護(hù)一國(guó)和另一國(guó)公民的利益。

那么，何謂國(guó)際法？與自然法的關(guān)系如何？格氏寫道：“正如每個(gè)國(guó)家的法律的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的善和國(guó)家之間的善。在它們之間，法律是依據(jù)契約而發(fā)展的，法律并不是為某一國(guó)家的利益而發(fā)展，而是為了所有國(guó)家的利益，這種法叫做國(guó)際法，以示區(qū)別于自然法”。并且，“廣義的國(guó)內(nèi)法（國(guó)內(nèi)范圍之外的成文法）就是國(guó)際法，法律的效力來(lái)自所有或許多國(guó)家的意志”。換言之，作為意定法之一，國(guó)際法也是各國(guó)出于自身利益或功利之考量，其效力為“眾人的共同允許，或者至底限度得自許多民族的共同允許”。同時(shí)循守自然法與意定法的基本關(guān)聯(lián)，也就是說(shuō)，國(guó)際法依然是建立在自然法之上而處理國(guó)家之間關(guān)系的規(guī)范，國(guó)際社會(huì)之所以必須要尊重這一法則，同樣根源于人類理性以及追求更大范圍之社會(huì)生活的天然欲望。一旦確立起國(guó)際法，那么享有主權(quán)的君主，在格氏看來(lái)，他就必須尊重自然法和國(guó)際法的要求而使其“主權(quán)行為”受到雙重限制。為此，他通過(guò)體現(xiàn)自然法精神的國(guó)際法甚至國(guó)內(nèi)法來(lái)區(qū)分戰(zhàn)爭(zhēng)性質(zhì)的正義與否，從而為公民或人民（針對(duì)統(tǒng)治者）或民族（針對(duì)壓迫異族的君主國(guó)）的自然法權(quán)申辯。他寫道：公正解決問(wèn)題方法的終點(diǎn)，就是戰(zhàn)爭(zhēng)的起點(diǎn)。大多數(shù)人認(rèn)為正當(dāng)?shù)膽?zhàn)爭(zhēng)理由有三個(gè)：自衛(wèi)、恢復(fù)自己的財(cái)產(chǎn)、懲罰。如果一個(gè)人受到侵害，生命岌岌可危時(shí)，他不但可以向侵略者作戰(zhàn)，即使毀滅對(duì)方也是正當(dāng)?shù)?。這樣一來(lái)，格氏為恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)自然法要求的國(guó)內(nèi)和國(guó)際之憲政法律秩序提供了終極的救濟(jì)理由和機(jī)制支援。

第二節(jié)柯克的憲政思想“上帝恩賜陛下以豐富的知識(shí)和非凡的天資，但微臣認(rèn)為陛下對(duì)英王國(guó)的法律并不熟悉，而這些涉及臣民們的生命、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性（naturalreason）來(lái)決斷的，而是按人為理性（theartificialreason）和法律判決的。法律是一門藝術(shù)，它需經(jīng)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。……‘國(guó)王不應(yīng)該服從任何人，但應(yīng)服從上帝和法律。’”

——愛德華·柯克愛德華·柯克（S.EdwardCoke，1551—1634年）十七世紀(jì)初期英國(guó)政制史上偉大的憲政思想家與活動(dòng)家。青年時(shí)代的柯氏就讀于劍橋大學(xué)，并曾在教會(huì)中研習(xí)法學(xué)。1578年，柯氏擔(dān)當(dāng)律師。一度出任市法院法官和法務(wù)長(zhǎng)官的柯氏，在進(jìn)入議會(huì)之后，于1593年被任命為檢察長(zhǎng)，并很快登上司法之巔—王座法院首席法官。在其任期內(nèi)，由于經(jīng)常地公開抵制“王權(quán)”干預(yù)“司法自主權(quán)”，捍衛(wèi)“普通法至上”之傳統(tǒng)，柯氏被解職并于1621年因在下院抨擊王室壟斷特權(quán)而被訴“叛國(guó)罪”并被囚于“倫敦塔”內(nèi)。獲釋之后的柯克并未變更堅(jiān)守法治主義的“憲政信仰”，在1628年，身為議員的柯氏起草了《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗凡⒊晒Φ卮俪芍?。柯克的憲政思想大體反映在其傳世之作，即13卷辯護(hù)訴訟《報(bào)告》（1608—1615）和4卷《英國(guó)法概要》（1628—1644）中。一、“王在法下”：為“普通法之治”的傳統(tǒng)申辯

在諸多法系中，不列顛“孕生”而具有“法治”（ruleoflaw）或“憲政主義”（constitutionalism）特質(zhì)的普通法統(tǒng)之優(yōu)勢(shì)的確令世人稱羨；然而除了由英國(guó)之“精英移民”“領(lǐng)銜”開創(chuàng)的美利堅(jiān)民族之憲政之風(fēng)似有“青出于藍(lán)”的績(jī)效外，其他諸族效之則多為“形是而神殊”矣。因?yàn)楸泵勒Q生的“新的聯(lián)邦共和國(guó)，沿用英國(guó)的法律制度，如同它政府制度的一個(gè)重要部分一般。英國(guó)法在美洲的繼受與發(fā)展中，凡屬最著的特性，與其說(shuō)減少，毋寧說(shuō)加強(qiáng)了許多?！蹦敲矗坝?guó)法上特殊的品質(zhì)，究竟為何？它就是：在其他一切權(quán)力之上，法律本身享有最高權(quán)威”。不過(guò)，不列顛民族之所以享有立于“普通法至上”基石之上的“憲政故鄉(xiāng)”盛譽(yù)，是經(jīng)過(guò)了很多個(gè)世紀(jì)的民族性“大磨礪”才修成的憲政文明之“正果”。在推進(jìn)英國(guó)“馴化公權(quán)或政府”之“憲政主義化”的政治文明之旅中，柯克當(dāng)然是值得追念的重要人物之一。

歷史昭示，偉大的人物與偉大的傳統(tǒng)之間存在著某種關(guān)聯(lián)。然而這種關(guān)聯(lián)本身到底為何卻難以言說(shuō)?？驴伺c“普通法之治”傳統(tǒng)的關(guān)系亦然。不過(guò)，事先追問(wèn)“普通法之治”傳統(tǒng)以鋪下歷史場(chǎng)景或許是審視特定人物不可或缺之理路！言及“普通法之治”的憲政傳統(tǒng)，則不能不追溯普通法本身的源頭?！捌胀ǚv史的真正起點(diǎn)，是亨利二世在十二世紀(jì)后半期的前二十五年中確立了有一個(gè)中央上訴法院的巡回法院制度。……事實(shí)上，普通法即是習(xí)慣，這些習(xí)慣通過(guò)上述審判制度逐步發(fā)展為全國(guó)性的，也就是說(shuō)，發(fā)展為普通的（common）。但它又不僅僅是習(xí)慣，因?yàn)楫?dāng)法官們選擇承認(rèn)什么樣的習(xí)慣以使其具有全國(guó)性的效力，和禁止什么樣的習(xí)慣通行時(shí)，他們實(shí)際上運(yùn)用了‘合乎理性’這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)最初源于羅馬和歐洲大陸思想的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，普通法體現(xiàn)正確理性這一觀念從14世紀(jì)起就提供了普通法要求被看作是高級(jí)法的主要依據(jù)。但是，必須再次注意它與歐洲大陸思想的巨大差別。歐洲大陸的高級(jí)法準(zhǔn)則所針對(duì)的正確理性，一直是西塞羅訴求的正確理性，它是全人類的正確理性，而另一方面，作為普通法基石的正確理性，從一開始就是法官的正確理性?！?/p>

基于普通法“真正起點(diǎn)”之考量，或許不難體悟這樣的事理：判例法或者遵循先例制之所以成為普通法系的一大特色，與司法階層依循“法官理性”選擇習(xí)慣而“造法”相關(guān)，法官階層也由此成為推進(jìn)普通法系發(fā)展的一支“專業(yè)性”的重要力量。當(dāng)然，法官階層本身能否成為影響社會(huì)生活諸領(lǐng)域之“獨(dú)立的”法律或者政治力量，繼而表征為“普通法之治”即“法官之治”，實(shí)乃是關(guān)涉“普通法至上”的憲政主義的實(shí)質(zhì)命運(yùn)。通觀中世紀(jì)的英國(guó)政治法制格局，“法官之治”的最大敵人無(wú)疑乃是“助其降生”的“王權(quán)”。毫無(wú)疑問(wèn)，“法官理性”與“遵循先例”學(xué)說(shuō)及制度在普通法中的傳習(xí)性實(shí)踐，有助于法官取得擺脫國(guó)王控制的“技術(shù)性專業(yè)”優(yōu)勢(shì)資源，但如果僅此而已，則司法權(quán)（或法官）同樣有可能仍舊奴從于“王權(quán)”而成為“王者”的“工具”（或“幫兇”），更談不上制約“王權(quán)任性”與“王者的傲慢”，使司法難以成為“普通法至上”原則的實(shí)在捍衛(wèi)者。英國(guó)司法何以能夠及早地?cái)[脫“被工具化”命運(yùn)呢？這就必須考察“普通法至上”法治傳統(tǒng)的形成。

那么，“普通法之治”傳統(tǒng)到底何以形成？事實(shí)是，任何一種社會(huì)力量要想獲得自己的存在，借鑒傳統(tǒng)的利己化資源以及借助現(xiàn)實(shí)的利己化形勢(shì)，都是不可缺少的條件，但更為“活的”要素則取決于當(dāng)事人的信念、智慧與勇氣。普通法傳統(tǒng)的流轉(zhuǎn)過(guò)程中涌現(xiàn)的眾多偉大法官正是這樣的當(dāng)事者（或“憲政斗士”）。譬如，曾為亨利二世統(tǒng)治期間的首席法官格蘭維爾（1130—1190）撰寫的《中世紀(jì)英格蘭王國(guó)的法和習(xí)慣》，它在概總亨利二世的法制改革導(dǎo)致“在以令狀界定王室司法管轄權(quán)的同時(shí)也限制了這種司法管轄權(quán)”程序統(tǒng)治意義之際，暗示王權(quán)之雙重性：“為了制服叛亂和外敵，它需要軍事武裝；為了治理他的和平臣民，它需要公正的法律。在兩代之后，格蘭維爾的概念在布拉克頓的《論英格蘭的法律和習(xí)慣》一書中得以發(fā)展?！辈际希?216—1268）為亨利三世時(shí)期王座法院首席法官，其著作“最突出的重要意義就在于它第一次使正在興起的普通法直接和羅馬的、以及中世紀(jì)歐洲大陸的高級(jí)法思想聯(lián)系起來(lái)。在這部論著中，有一段常常被人引用的話：‘國(guó)王本人不應(yīng)受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因?yàn)榉ㄔ炀土藝?guó)王。因此，就讓國(guó)王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因?yàn)樵谟梢庵径皇欠ㄐ惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國(guó)王’?！瓏?guó)王的權(quán)力是正義的權(quán)力，而不是非正義的權(quán)力。只要他實(shí)施正義，他就是上帝的代言人，但是當(dāng)他轉(zhuǎn)向?qū)嵤┎涣x時(shí)，他就是魔鬼的大總管?！虼耍寚?guó)王依法來(lái)馴化他的權(quán)力，法是對(duì)權(quán)力的約束?！边@段話使我們又一次看到所有權(quán)威源于法、故受制于法這一典型的中世紀(jì)思想。但是，布氏為“約束王權(quán)”而確保“法律至上”原則供給了何等機(jī)制呢？“凡加入團(tuán)體的人皆有一個(gè)管束他的上司，所以，如果國(guó)王沒(méi)有約束，就是說(shuō)如果沒(méi)有法律來(lái)約束，那么這些法官和男爵們應(yīng)當(dāng)給國(guó)王施以約束?！辫b于有利于各利益階層合作具有“高級(jí)法性質(zhì)”之《自由大憲章》（1215）已經(jīng)頒行，法官組成的法院體系和貴族們組成的議會(huì)，自然是促使“王權(quán)”受到“法律至上原則”制約之現(xiàn)實(shí)力量。17世紀(jì)初期的柯克就是依托與上述“普通法至上”相系的“大憲章”之憲政傳統(tǒng)立場(chǎng)同“王權(quán)任性”抗?fàn)幍摹?/p>

1612年11月10日的上午，詹姆士一世應(yīng)主張“王權(quán)至上”的坎布特雷大主教之建言，召集英格蘭的法官們“會(huì)商”有關(guān)教會(huì)法院管轄范圍可以擴(kuò)大到世俗刑案之主題。在這個(gè)史稱“星期日上午會(huì)議”上，大主教鼓吹，法官只是國(guó)王的代表，因而國(guó)王認(rèn)為必要時(shí)，王權(quán)可以自行定奪法官們的斷案范圍。為此，大法官柯克堅(jiān)定地駁辯道：“根據(jù)英格蘭的法律，國(guó)王無(wú)權(quán)審理任何案件，所有案件無(wú)論民事或刑事，皆應(yīng)依照法律和國(guó)家慣例交由法院審理”?！暗恰?，“國(guó)王說(shuō)：‘朕以為法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性’?！菹滤詷O是’，柯克回答：‘上帝恩賜陛下以豐富的知識(shí)和非凡的天資，但微臣認(rèn)為陛下對(duì)英王國(guó)的法律并不熟悉，而這些涉及臣民們的生命、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)等案件并不是按天賦理性（naturalreason）來(lái)決斷的，而是按人為理性（theartificialreason）和法律判決的。法律是一門藝術(shù)，它需經(jīng)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！材匪挂皇缾佬叱膳?，他說(shuō)：按這種說(shuō)法，他應(yīng)屈于法律之下，這是大逆不道的犯上行為。柯克引用布萊克通的名言說(shuō)：‘國(guó)王不應(yīng)該服從任何人，但應(yīng)服從上帝和法律?！毕裆鲜黾ち业恼撧q會(huì)議持續(xù)多次，柯克因此而淪為“階下囚”，但他依然對(duì)“王在法下”之憲政信念保持“忠貞不渝”，有力地推進(jìn)了“終結(jié)”“獨(dú)夫?qū)?quán)”之英國(guó)式憲政主義歷程。

二、法律之下的“議會(huì)至上”

大家知道，“權(quán)力會(huì)產(chǎn)生腐敗，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)會(huì)產(chǎn)生腐敗”（阿克頓語(yǔ)）的名言。權(quán)力史昭示，導(dǎo)致腐敗之絕對(duì)的權(quán)力不僅滋生“損公肥私”現(xiàn)象，更在于它催生了掌權(quán)者的“傲慢”及“偏見”。在絕對(duì)權(quán)力的巨大腐蝕性面前，人性自身之免疫力幾乎為零。然而在“專權(quán)成性”的國(guó)王們面前，柯克等法官之所以能夠“以命搏擊”而取得實(shí)質(zhì)性“憲政主義”進(jìn)展，如果僅僅憑借少許在“神授王權(quán)”面前“為法請(qǐng)命”的“勇士”，實(shí)乃謬想。在英國(guó)憲政演進(jìn)史中，作為一個(gè)逐漸地進(jìn)化成整合社會(huì)各階層力量之政治組織，議會(huì)在與英王“專權(quán)”的“博弈”中始終扮演了重要角色。而柯克在離開監(jiān)獄后得以繼續(xù)地與“王權(quán)”作有效抗?fàn)幹揪褪亲h會(huì)（下院）。

英國(guó)“議會(huì)”何以能夠承負(fù)“抵制”王權(quán)“專制化”之重甚而最終“虛化”王權(quán)并確立起“議會(huì)至上”原則？其一，早在盎格魯——薩克森人統(tǒng)治時(shí)代，由遠(yuǎn)古之民眾大會(huì)“脫胎而來(lái)”的“賢人會(huì)議”，就有權(quán)力頒制法律，選舉并廢黜“違法的”國(guó)王之觀念和制度?！霸谒_克森時(shí)代后期，當(dāng)國(guó)家發(fā)生危機(jī)時(shí)，賢人會(huì)議的權(quán)力不受限制。在國(guó)王缺席時(shí)，它有選舉后繼者的權(quán)利，不但繼承的次序可以變更，即王室本身亦可任意挑選?！?066年入主英國(guó)的“征服者”威廉公爵“宣誓遵守”英國(guó)本土法，“賢人會(huì)議”即便被改組為咨詢性的“大會(huì)議”(GreatCouncil)，也在必要時(shí)有制定與修改法律之權(quán)。即便是在王權(quán)鞏固階段，國(guó)王有超越法律之特權(quán)亦未獲得社會(huì)通行的法理之普遍認(rèn)同。其中，屢有凌駕于法律之上而濫用王權(quán)之舉的威廉二世國(guó)王，就被自然法信徒們目為“暴君”而遭暗殺。其二，1215年《自由大憲章》專設(shè)的25人委員會(huì)以及隨之而創(chuàng)立的“議會(huì)”之宗旨就在于約制國(guó)王遵守“大憲章”。應(yīng)當(dāng)看到，憲章從頭到尾給人暗示：這個(gè)文件是個(gè)法律，它居于國(guó)王之上，連國(guó)王也不得違反。的確，“貴族們起草大憲章是為了保證他們自己的利益，但它是以如此籠統(tǒng)的術(shù)語(yǔ)寫成的，以至于后來(lái)的人可以把它解釋成公民自由的一個(gè)總憲章?！薄皩?duì)立憲主義的歷史來(lái)說(shuō)，大憲章并不只有象征性的意義。其中最著名的就是它所內(nèi)含的自由依賴于財(cái)產(chǎn)的牢固占有，而這又進(jìn)而依賴于對(duì)王家的征稅權(quán)的控制這一原則。”“征稅須經(jīng)大議會(huì)即納稅人的同意的原則實(shí)際上比大憲章早1個(gè)世紀(jì)就有了，但大憲章為它賦予了法規(guī)的地位。”“在探討大憲章在憲政上的意義時(shí)，注意到約翰王并不是自愿地簽署大憲章的也是重要的。他是在指揮軍隊(duì)的官員的脅迫下這樣做的。對(duì)諸如包含在大憲章中的普遍原則的陳述本身并沒(méi)有迫使人服從的力量。與普通法律一樣，它必須被強(qiáng)制地推行。教皇英諾森三世宣布大憲章無(wú)效，但這并無(wú)助于使約翰免受它的條款的約束，因?yàn)橘F族在英格蘭具有遠(yuǎn)比教會(huì)實(shí)在和直接的強(qiáng)制性力量。隨著作為政治組織的主要工具的民族國(guó)家的出現(xiàn)，地方封建貴族的權(quán)力被極大地削弱了，但作為英國(guó)的全國(guó)性政府體系的組成部分的另一個(gè)封建時(shí)代的機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了，這就是議會(huì)。它成了英國(guó)憲政自封的監(jiān)護(hù)人和英國(guó)人自由的保護(hù)者。”

這表明，議會(huì)亦決不能奢望它依憑名曰“大憲章”而當(dāng)然地?fù)碛胸?cái)稅權(quán)、立法權(quán)以及監(jiān)督權(quán)，從而實(shí)在地運(yùn)用“法力”控制住“王權(quán)”之?dāng)U張本性而使“王者”信守“法律至上”原則。事實(shí)上，基于維護(hù)“大憲章”精神“契入”真正的社會(huì)政治生活，議會(huì)人士從未停息過(guò)果敢地抗?fàn)?。譬如以孟福爾?206—1265年）為首的激進(jìn)貴族派為抵制約翰及亨利三世的“王權(quán)張揚(yáng)”，奮起擊敗國(guó)王派挑起的內(nèi)戰(zhàn)，開啟英國(guó)國(guó)會(huì)的新時(shí)代。時(shí)至17世紀(jì)信奉君權(quán)神授說(shuō)的詹姆士國(guó)王仍舊力圖實(shí)行“王權(quán)至上”體制，在已獲釋而成為下議院重要人物的柯克等人的引導(dǎo)下，1628年議會(huì)借助于“錢袋權(quán)力”而通過(guò)迫使國(guó)王屈從于與“大憲章”精神一致的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?，使“在元首的?quán)力中，無(wú)一權(quán)力能免除守法的責(zé)任?！保ù餮┱Z(yǔ)）

前文更多地談到議會(huì)如何依法“征服”“王權(quán)”的過(guò)程，其實(shí)這也是憲政實(shí)踐家柯克“憲政事跡”的重要內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)注意到，在“議會(huì)”與“王權(quán)”之權(quán)域競(jìng)爭(zhēng)中，柯克不但在對(duì)議會(huì)參與英國(guó)統(tǒng)治的權(quán)力的肯定中發(fā)揮了顯著的作用，而且為這種要求提供了強(qiáng)有力的知識(shí)基礎(chǔ)。他是英格蘭具有一部“古代憲法”這一學(xué)說(shuō)的主要倡導(dǎo)者。愛德華·柯克作為歷史學(xué)權(quán)威的聲望為英格蘭的古代憲法的觀念提供了受到議會(huì)黨人無(wú)保留地歡迎的支持。柯克決非簡(jiǎn)單地為“議會(huì)權(quán)力至上”而與“王權(quán)”進(jìn)行執(zhí)著地抗?fàn)?，其?shí)柯克所做一切抗?fàn)幹霭l(fā)點(diǎn)乃是通過(guò)“普通法”實(shí)在化的“古代憲法”或“大憲章”表征的“法律至上”原則。應(yīng)該注意到，柯克明確指出國(guó)王可以頒布命令，但卻不能制定法律，因?yàn)橹贫ǚ筛鶕?jù)傳統(tǒng)屬于議會(huì)，這實(shí)際上是在含蓄地把立法權(quán)賦予議會(huì)。另一方面，議會(huì)也無(wú)法濫用自己的立法權(quán)，因?yàn)樗艿搅?xí)慣法的控制。

事實(shí)上，到底是“議會(huì)至上”還是“法律至上”，這在18世紀(jì)國(guó)家權(quán)力之重心由“國(guó)王”轉(zhuǎn)到

“議會(huì)”之后，就成了憲政運(yùn)動(dòng)之全新的“真問(wèn)題”。換言之，擁有立法權(quán)的國(guó)會(huì)或者信奉“人民主權(quán)”之民意機(jī)關(guān)能夠不受法律尤其是“憲法約束”么？柯克堅(jiān)定地說(shuō)：不！薩拜因說(shuō)，柯克全部政治思想的基礎(chǔ)在于他對(duì)習(xí)慣法的推崇。在他看來(lái)，正是習(xí)慣法授予國(guó)王以權(quán)力，授予王國(guó)所有的法庭以審判權(quán)，也的確授予每一個(gè)英國(guó)人以其符合其身份的權(quán)力與特權(quán)。因此習(xí)慣法現(xiàn)在是包含了當(dāng)作憲法的全部?jī)?nèi)容，它既規(guī)定了政府的基本結(jié)構(gòu)，又規(guī)定了臣民的基本權(quán)利。他認(rèn)為這些都是不可更改的。這種法律概念使柯克有理由認(rèn)為議會(huì)本身不能改變習(xí)慣法所體現(xiàn)的正義的基本原則。他對(duì)這些限制的性質(zhì)并不很明確，但他卻明確肯定了他們的存在。因此他就邦哈姆一案的評(píng)論說(shuō)：在我們的書中出現(xiàn)過(guò)，在許多案件里，習(xí)慣法將控制議會(huì)頒布的法令，有時(shí)并可判決這些法令完全無(wú)效，因?yàn)橐坏┳h會(huì)的法令違反了習(xí)慣法與理性，或與之抵觸，或不可執(zhí)行，習(xí)慣法就會(huì)控制它，并判決這一法令無(wú)效。不難看出，柯克由此涉及到一項(xiàng)極其重要之憲政思想與制度——違憲之司法審查。

三、“司法自主”與法院型違憲審查制度

誠(chéng)如前文所述，柯克在英國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)中為抵制“王權(quán)專政”做出了重要的貢獻(xiàn)。但“柯克的最重要的貢獻(xiàn)在于英國(guó)的司法體系作為既獨(dú)立于國(guó)王又獨(dú)立于議會(huì)的一個(gè)獨(dú)特的政治權(quán)威中心的確立。在現(xiàn)代民主體制中，立憲主義理論承認(rèn)政治權(quán)力和影響力的多個(gè)中心：大眾傳媒、政黨、教會(huì)、工會(huì)、貿(mào)易協(xié)會(huì)、部門的壓力集團(tuán)，等等。它勾畫了完全不同于亞里士多德式‘混合政體’的三元模式的政治體系?！姓J(rèn)普通法院是第四個(gè)主要的實(shí)體本身就有實(shí)踐的重要性，但它作為把多元主義學(xué)說(shuō)從經(jīng)典的三分模式的智識(shí)束縛中解放出來(lái)的標(biāo)志，也具有憲政理論歷史上的重大意義。”

那么，柯克究竟何以提升“普通法院”為憲政英國(guó)（國(guó)王、上院和下院）之第四大政治實(shí)體的呢？在其間，柯克運(yùn)用了古代的憲法學(xué)說(shuō)對(duì)大陸傳習(xí)的“主權(quán)學(xué)說(shuō)”以拒斥?！肮糯鷳椃ǖ膶W(xué)說(shuō)是試圖削弱國(guó)王的權(quán)力并提高議會(huì)權(quán)力的那些人的一個(gè)潛在的論證工具。但是如果柯克的作用僅僅是支持議會(huì)一方，他在英國(guó)憲政歷史和理論中的地位就要比實(shí)際情形低得多。實(shí)際上，柯克通過(guò)把憲法等同于作為英國(guó)政體中的一種活生生的慣例的普通法而制造了古代憲法的神話。這就把作為普通法的權(quán)威解釋者的法院提高到了與議會(huì)和國(guó)王相提并論的一種自主的政治地位?！币布词钦f(shuō)，“根據(jù)他的觀點(diǎn)，古代憲法是包含在英國(guó)的普通法之中的，而后者在當(dāng)代英國(guó)依然保持活力并得到繼續(xù)發(fā)展。這樣，英格蘭就可以被認(rèn)為有一部體現(xiàn)在普通法的判決之中的實(shí)在的憲法。隨著國(guó)王的特權(quán)法院的擯棄和法官的安全保障的發(fā)展，法院開始成為英國(guó)政府中一個(gè)獨(dú)立的權(quán)力中心?！辈浑y看出，“古代憲法說(shuō)”為普通法院成為“國(guó)家治權(quán)架構(gòu)中的一極”鋪設(shè)了經(jīng)驗(yàn)性背景。不過(guò)由于博丹主權(quán)論題的影響，使信守“普通法至上”傳統(tǒng)之英國(guó)受到國(guó)家是否存在著最高權(quán)力或主權(quán)權(quán)力觀念之嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。作為“普通法之治”的堅(jiān)定實(shí)踐者，柯克堅(jiān)決地拒斥主權(quán)信條，認(rèn)為“主權(quán)權(quán)力的觀念在英格蘭政治體系中是沒(méi)有意義的，在這種體系中，議會(huì)與國(guó)王分享政治權(quán)威，而國(guó)家的強(qiáng)制性權(quán)力則是通過(guò)法律行使的?！狈墒窃谕鯂?guó)境內(nèi)土生土長(zhǎng)的，盡管法律贊成許多權(quán)力，但它并不承認(rèn)有最高權(quán)力，因?yàn)閲?guó)王、議會(huì)以及若干習(xí)慣法庭按照法律規(guī)定各享有不能廢除的權(quán)力。沒(méi)有一種權(quán)力可以成為所有別的權(quán)力的代表。

由于“古代憲法學(xué)說(shuō)”的支撐，普通法院成為分享“治權(quán)的”“獨(dú)立的”“一極”，理由無(wú)疑是成立的。然而，普通法院必需獲得自己“自主性”或“獨(dú)立性”之法理根由何在呢？柯克認(rèn)為至少有二：其一，法之獨(dú)特理性精神的要求。前文引述的“星期日上午會(huì)議”，柯克對(duì)“天賦理性”與“人為理性”的辨正以及專業(yè)性訴求，表達(dá)了作為法律理性絕對(duì)權(quán)威代言者之“法官自主”的必要性。其二，法律得以富有“效率”而“公正”地“定爭(zhēng)止紛”的本質(zhì)要求。在1617年，國(guó)王要求柯克在審理“薪俸代領(lǐng)權(quán)”一案時(shí)征求他的意見?？驴藬嗳换亟^道：“如果服從陛下的命令，停止審案，那么就會(huì)拖延實(shí)施公正。這是違反法律的，也是違反法官的誓詞的”。從而有力地捍衛(wèi)了“司法獨(dú)立”的憲政原則。

不過(guò)，事后的世界各國(guó)憲政之路證實(shí)，如果純粹地重視“王在法下”以及“司法獨(dú)立”憲政原則的話，那么在“人民主權(quán)”理念盛行而推行的“代議制”社會(huì)里，“普通法至上”之法治傳統(tǒng)或“司法獨(dú)立”期待依然將會(huì)蕩然無(wú)存。因?yàn)樽詮摹?8世紀(jì)，政治的重心從王權(quán)轉(zhuǎn)移至議會(huì)，議會(huì)被視為最高權(quán)力者，它所制定的任何法律，法院都必須遵照?qǐng)?zhí)行。時(shí)至19世紀(jì)末，政治的重心又轉(zhuǎn)移到被選的多數(shù)派，他們被當(dāng)作公眾福祉的救星，是多數(shù)派和能為民請(qǐng)命的群體，應(yīng)賦予他們審判權(quán)，以便其忠實(shí)地行使這一權(quán)力為社會(huì)謀福利?！比羧?，則只是“多數(shù)人的意志至上”而非“法律至上”，法院將會(huì)屈從于“多數(shù)人的意志”而淪落為戕害（個(gè)人主義衍生的）“少數(shù)人權(quán)利”之幫兇?；跍Y源于“自然法”的“普通法至上”原則之考量，以及充分地意識(shí)到“議會(huì)專政”迷信可能引致的“不法”惡果，偉大的柯克高瞻遠(yuǎn)矚地提出有必要對(duì)“議會(huì)立法”進(jìn)行司法審查的憲政命題?！爱?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其予以審查并裁定該法令無(wú)效，這種理論在我們的書中隨處可見?！倍鴮?duì)于“共同的權(quán)利與理性”之負(fù)載者，法官出身的柯克當(dāng)然地“將法官界和律師界看作是它的特別保護(hù)人”?？梢哉f(shuō)，正是普通法院或法官有了審查“議會(huì)行為是否合法”之權(quán)位理念與相應(yīng)的制度性設(shè)置，“司法”與“立法”及“行政”在（憲法性）法律面前才有了平等的法律政治地位，“司法”才由此真正地獲得“獨(dú)立自主”的憲政地位。

總之，鑒于在英國(guó)憲政史上的卓越貢獻(xiàn)，愛德華·柯克實(shí)在不愧躋身于西方憲政思想史中眾多的“憲政偉人”之列；柯克的憲政思想之于后世影響甚巨?！罢窃贑oke(柯克——整理者)的論著中，這個(gè)觀念（亦即普通法至上的觀念）以及其他一些中世紀(jì)的觀念獲得了它們的現(xiàn)代形式；因而在很大程度上也是在他的論著的影響下，這些中世紀(jì)的觀念變成了我們現(xiàn)代法律的一部分。即使它們對(duì)我們現(xiàn)代法律的某些部分的影響還沒(méi)有完全盡如人意，那么我們?nèi)孕枰斡浀氖?，正是它們使英?guó)人不再受一種允許使用拷打的刑事程序的折磨，而且也是它們?yōu)橛?guó)和全世界維護(hù)了法治這一憲法原則?！庇秩鐚?duì)美國(guó)憲法起源之貢獻(xiàn)而言，美國(guó)憲政史家考文考證有三：闡釋了司法審查概念；提出了基本法的學(xué)說(shuō)及法律之下的議會(huì)至上的思想。

第三節(jié)霍布斯的憲政思想“國(guó)家的本質(zhì)就存在于它身上。用一個(gè)定義來(lái)說(shuō)，這就是一大群人相互訂立信約，每人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使之能按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格?！?/p>

——托馬斯·霍布斯托馬斯·霍布斯（ThomasHobbes，1588——1679年）英國(guó)近代的機(jī)械唯物主義哲學(xué)家和國(guó)家絕對(duì)主義的政治思想家?；舨妓钩錾谟?guó)威爾特郡所轄的馬爾麥斯堡鎮(zhèn)一個(gè)貧寒的鄉(xiāng)村牧師家庭。15歲時(shí)，聰穎而勤勉的霍氏得到友人的資助，考入教會(huì)監(jiān)控并培養(yǎng)貴族子弟的牛津大學(xué)文學(xué)系，此后終身詛咒自己從經(jīng)院式的大學(xué)教育中獲益寥寥。在短暫的留校任教不久，霍氏相繼受聘而充任威廉·卡文迪希伯爵的家庭教師和吉·克利福頓爵士?jī)鹤拥穆眯袑?dǎo)師?；羰贤ㄟ^(guò)與兩大顯貴家族的密切情誼而躋身于上流社會(huì)，受到具有“自由傾向”的大資產(chǎn)者與新貴族們的影響；在1621—1626年間，擔(dān)任“實(shí)驗(yàn)科學(xué)之父”培根最器重的秘書；并借貴族子弟的旅行導(dǎo)師之便，多次環(huán)游歐洲諸國(guó)，結(jié)識(shí)了笛卡爾、伽利略等前沿思想家。1640年底，因在國(guó)會(huì)與王權(quán)爭(zhēng)權(quán)中支持后者而引起前者不快，霍氏被迫避居法國(guó)；1651年因?qū)懢偷摹独S坦》中有批判君權(quán)神授和教會(huì)之言辭而為流亡巴黎的王黨人士所惡，他又溜回英國(guó)并受到克倫威爾的賞識(shí)。斯圖亞特王朝復(fù)辟后，因懾于政教當(dāng)局的壓力而思想傾于保守。霍氏在憲政思想方面的集中著述為《利維坦或教會(huì)的和世俗的國(guó)家的內(nèi)容、形式和權(quán)力》。一、自然法之“利己主義”解釋

正如格勞秀斯之自然法理論所昭示的那樣，在新教改革的影響以及近代自然科學(xué)尤其是數(shù)學(xué)的啟導(dǎo)下，“‘自然法’學(xué)說(shuō)已經(jīng)開始去掉經(jīng)院神學(xué)的標(biāo)簽及與其之聯(lián)系，開始用‘理性’話語(yǔ)來(lái)取而代之；在17世紀(jì)，世俗化的自然法成為了法學(xué)理論賴以取得可觀進(jìn)展的基礎(chǔ)?！薄叭欢驮?7世紀(jì)，也第一次出現(xiàn)了對(duì)作為高級(jí)秩序存在的自然法的實(shí)質(zhì)拒斥?！倍舨妓沟淖匀环w系則完全褪去了超驗(yàn)的“高級(jí)法”印記，只是通過(guò)心理學(xué)的觀察及歸納而獲得的關(guān)于人類免于“相互為敵”自然狀態(tài)的規(guī)范性要素之和平期待。

像近代諸多自然法論家一樣，霍布斯依然以“似實(shí)似虛”的自然狀態(tài)中之人的本性假說(shuō)為基點(diǎn)，解證自然法的淵源，進(jìn)而提出一系列成為合理政制安排和成文法條的基礎(chǔ)性命題。但是，不同于乃至否棄格勞秀斯等人承襲的亞里士多德關(guān)于“人是社會(huì)性的動(dòng)物，社會(huì)本能使人組成社會(huì)”人性說(shuō)傳統(tǒng)，霍氏從迥異的人類學(xué)和心理學(xué)的前提出發(fā)去探悉人性問(wèn)題。他援用古羅馬喜劇詩(shī)人普勞圖斯（Plautus）之“人即是豺狼”的格言，從人與人之間的“紛亂爭(zhēng)斗”現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系看來(lái)，確信人“在本性上是自私的、懷惡意的、野蠻殘忍的和侵略成性的”。

霍布斯認(rèn)為，在人類生存的國(guó)家或政治社會(huì)之前的自然狀態(tài)中，人的本性是“平等”而“自由”的，由之引致了人與人之間相互殘損的“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”。他寫道：對(duì)于生活于自然狀態(tài)的人們而言，“自然使人在身心兩方面的能力都十分相等，以至有時(shí)某人的體力雖則顯然比另一人強(qiáng)，或是腦力比另一人敏捷；但是這一切總和加在一起，也不會(huì)使人與人之間的差別大到使人能要求獲得人家不能像他一樣要求的任何利益，因?yàn)榫腕w力而論，最弱的人運(yùn)用密謀或者與其他處在同一危險(xiǎn)下的人聯(lián)合起來(lái)，就能具有足夠的力量殺死最強(qiáng)的人?！迸c之同時(shí)，在沒(méi)有是非善惡或公平正義標(biāo)準(zhǔn)的自然狀態(tài)條件下，“著作家們一般稱之為自然權(quán)利的，就是每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最合適的手段去做任何事情的自由”。這樣一來(lái)，人們由這種能力上的平等出發(fā)，就會(huì)產(chǎn)生達(dá)到目的希望的平等。為此，只要兩個(gè)人如果想取得同一東西而又不能同時(shí)享用時(shí)，彼此就會(huì)成為仇敵，都力圖摧毀或征服對(duì)方。依霍氏之見，正是在這種平等的能力與（自然和社會(huì)資源有限而不足以供給人人渴念之）“自然權(quán)利”的驅(qū)使下，人們往往會(huì)出于求利、求安全以及求名譽(yù)等“利己”目的而彼此競(jìng)爭(zhēng)、猜疑和侵犯，造成“人與人之間的關(guān)系像狼”一樣，人們所生活的自然狀態(tài)不過(guò)是“一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)?！?/p>

霍氏進(jìn)一步指出，在這種彼此為敵的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下，無(wú)論何時(shí)何地，誰(shuí)都不能希望有足夠的力量來(lái)保全自己。沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，也沒(méi)有人間正道，惟有“武力和欺詐在戰(zhàn)爭(zhēng)中是兩大基本美德?！比藗兂志玫厣钣诒┩龅目植乐莘諊?，個(gè)體的生命則是“貧困、齷齪、孤寂、兇殘而短壽的”，從而遠(yuǎn)離了人類“自我保存”的本能訴求?；羰侠^續(xù)寫道，在“攻伐”無(wú)休止的恐怖境遇中，“由于人害怕死亡，希望過(guò)安逸的生活，并通過(guò)自己的辛勤勞動(dòng)獲得應(yīng)有的東西，因此理性就提出了和平的合適條款，在這基礎(chǔ)上簽訂協(xié)定。這些條款就是自然法?！薄八^自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的誡條或一般法則。這種誡條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰮p毀自己的生命或剝奪保全自己生命的手段的事情，并禁止人不去做自己認(rèn)為最有利于生命保全的事情?！庇纱丝芍?，霍氏之“自然法”不是人在自然狀態(tài)中享有的“自然權(quán)利”之根據(jù)，而是“約束”這些基于人性的自然權(quán)利，以使人類脫離“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”而實(shí)現(xiàn)“自我保全”的和平條件。

那么，自然法何以尋求及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括那些呢？霍氏認(rèn)為，“盡可能地找到和平是自然法中首要的、最基本的一條。從這條法律中派生出一系列更具體的箴規(guī)：每個(gè)人都必須剝奪他自己的任著性子做一切事情的權(quán)利；每個(gè)人都必須遵守和履行他的契約；所有的人在他們沒(méi)有危險(xiǎn)的情況下盡其所能地彼此幫助、彼此遷就；沒(méi)有一個(gè)人可以責(zé)罵、誹謗或污蔑他人；在發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)必須有一個(gè)公正的仲裁者；最重要的是，人人都應(yīng)該做到己所不欲勿施于人?！边@些法則在霍氏看來(lái)，都是恒久不變并能夠?yàn)槔硇灾鲗?dǎo)的人們所遵循，因?yàn)樗麄兊母局赶蚓褪恰皩で蠛推健?，而這是人的生命之存續(xù)本能所必需的要素，是不可超越的，除非“死亡”比“生存”讓他們感到更美妙。

在霍布斯看來(lái)，“自然法”理論是“唯一真正的道德哲學(xué)。道德哲學(xué)不過(guò)是關(guān)于人類交往中和社會(huì)中的善惡的科學(xué)。這些規(guī)律是理性的訓(xùn)誡，所以叫做自然規(guī)律；它們涉及人對(duì)人的態(tài)度，所以叫做道德規(guī)律；就其制定者而言，它們也是神圣的規(guī)律。”也就是說(shuō)，它們都是人類的理性發(fā)現(xiàn)以維護(hù)“利己主義”本性的個(gè)人權(quán)益，而僅僅適用于理性的人類行為必須遵從的“最低限度”之道德規(guī)范。并且，自然法即便是人類進(jìn)入了“非自然”的文明社會(huì)，也同樣起著法的作用，成為人類抗御“返歸”野蠻的自然狀態(tài)而必須遵守的倫理道德原則。這顯然有別于先前的自然法論家所論證的自然法乃宇宙萬(wàn)物之法的觀點(diǎn)；也不同于格勞秀斯之保障財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由契約的自然法說(shuō)，以及洛克支持生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法論。一句話，人類之現(xiàn)實(shí)“生存利己主義”本能衍生的“永久和平”期待，乃是霍布斯賦予倫理學(xué)意義上的“自然法”之根本價(jià)值與實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

二、“利維坦”：政治的國(guó)家

前述可知，放眼中世紀(jì)末期基督教統(tǒng)御歐洲格局的解體而出現(xiàn)的諸民族或國(guó)家之間及內(nèi)部的慘烈“無(wú)序爭(zhēng)斗”之普遍時(shí)勢(shì)，馬基雅維利指出歐洲各國(guó)或個(gè)人間的“政爭(zhēng)”沒(méi)有道德、正義可言，唯一的依憑就是自私自利和武力，不過(guò)未加詳解；生活在法國(guó)宗教戰(zhàn)爭(zhēng)中的博丹，強(qiáng)調(diào)需要一個(gè)最高權(quán)力制定法律而“定爭(zhēng)止紛”，“這一主張應(yīng)當(dāng)看作是對(duì)國(guó)家作出的杰出貢獻(xiàn)，但他并不曾使這個(gè)原則擺脫歷史上憲制的古老偏見，也未能清楚地闡明其含義?！备駝谛闼沽D通過(guò)使自然法理論的數(shù)學(xué)方法論中介而科學(xué)化、世俗化，但自然法言述卻沒(méi)有說(shuō)透憲政學(xué)的意蘊(yùn)。這一切思想支流都被匯聚到生活在英國(guó)內(nèi)戰(zhàn)中的霍布斯之憲政國(guó)家論中。誠(chéng)如黑格爾所言：英國(guó)人首先提出了關(guān)于國(guó)家的思想，從這方面看，必須以霍布斯為例證。當(dāng)然，霍氏的國(guó)家思想是從其界說(shuō)的“利己主義”“自然法”中引申而來(lái)的。

霍布斯認(rèn)為，雖然有理性指引的“自然法”存在，但眾人漠視理性的“輕言細(xì)語(yǔ)”而奴從于激情和個(gè)人能力的支配則是常態(tài)，因而自然法難以有效地遵守和實(shí)施，人類依然不能擺脫自然的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。為了確保和平及實(shí)施自然法，人們就有必要在他們之間共同達(dá)成一項(xiàng)契約，根據(jù)這一契約，每個(gè)人同意把其全部的權(quán)力和力量轉(zhuǎn)讓給一個(gè)人或議會(huì)，而條件是每個(gè)人都必須這樣做。事實(shí)上，恪守自然法所要求的“契約”乃正義的源泉，唯有大家通過(guò)“契約化”認(rèn)同而大于個(gè)體力量之“組織化”的公共權(quán)力來(lái)平等地約束人們的激情“任性”，從而使之踐履“自然法”，自然法支配的和平狀態(tài)才能實(shí)現(xiàn)，正義亦才得以顯露。而這種公共的強(qiáng)制力正是國(guó)家的本質(zhì)要素。為此，霍布斯寫道：“如果要建立這樣一種能抵御外來(lái)侵略和制止相互侵害的共同權(quán)力，以便保障大家能通過(guò)自己的辛勞和土地的豐產(chǎn)為生并生活得很滿意，那就只有一條道路：——把大家所有的權(quán)力和力量付托給某一個(gè)人或一個(gè)能通過(guò)多數(shù)的意見把大家的意志化為一個(gè)意志的多人組成的集體。這就等于說(shuō)，指定一個(gè)人或一個(gè)由多人組成的集體來(lái)代表他們的人格，每一個(gè)人都承認(rèn)授權(quán)于如此承當(dāng)本身人格的人在有關(guān)公共和平或安全方面所采取的任何行為、或命令他人作出的行為，在這些行為中，大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷。這就不僅是同意或協(xié)調(diào)，而是全體真正統(tǒng)一于唯一人格之中；這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式就好象是人人都向每一個(gè)其他的人說(shuō)：我承認(rèn)這個(gè)人或這個(gè)集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授與這個(gè)人或這個(gè)集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授與他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點(diǎn)辦到之后，像這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的一群人就稱為國(guó)家，在拉丁文中稱為城邦，這就是偉大的利維坦（Leviathan）的誕生”。由此而來(lái)，和平與安全的捍衛(wèi)者，即國(guó)家“用一個(gè)定義來(lái)說(shuō)，這就是一大群人相互訂立信約，每人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格?！倍@一人格的承受者（或一人或議會(huì)），可稱“主權(quán)者”，其他的一切通過(guò)契約交出權(quán)力的人都是前者的臣民。

霍氏之國(guó)家起源觀，彰顯出了三個(gè)方面的理論個(gè)性或貢獻(xiàn)。首先在于它自覺(jué)地?cái)[脫了宗教神學(xué)關(guān)于國(guó)家神創(chuàng)說(shuō)影響，而是強(qiáng)調(diào)國(guó)家人定說(shuō)，完成了國(guó)家緣起之解釋學(xué)方法論上向現(xiàn)實(shí)主義的“人學(xué)”的轉(zhuǎn)變。哲學(xué)的主要部分有兩個(gè)。因?yàn)橹饕袃深愇矬w，彼此很不相同，提供給探求物體的產(chǎn)生和特性的人們研究。其中一類是自然的作品，稱為自然物體，另一類則稱為國(guó)家，是由人們的意志與契約造成的。其次，作為一個(gè)人出讓自己權(quán)利的方式，霍布斯的服從式契約是一種單向性的“國(guó)家絕對(duì)主義”的價(jià)值安排，與后來(lái)的洛克和盧梭所言的公民與統(tǒng)治者之間的契約論不同，因?yàn)楂@選的統(tǒng)治者本身不是契約的訂立者，而是臣民之間彼此“共約”而一致對(duì)“主權(quán)者”盡服從之義務(wù)，主權(quán)者則不受契約之約束。公民作出選擇之后，他們的政治權(quán)利即告終結(jié)。少數(shù)派也和多數(shù)派同樣受到約束，因?yàn)檫@盟約正是說(shuō)要服從多數(shù)人選擇的政府。政府一經(jīng)選定，除了政府認(rèn)為宜于許可的那種權(quán)利之外，公民喪失掉一切權(quán)利。這樣一來(lái)，在生逢英國(guó)革命而個(gè)人安全毫無(wú)保障之亂世的霍氏也意識(shí)到，主權(quán)者可能專制，但他又認(rèn)為，哪怕最壞的專制總強(qiáng)于無(wú)政府狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，身受社會(huì)長(zhǎng)期暴亂或內(nèi)戰(zhàn)之苦的人們，對(duì)于出現(xiàn)一個(gè)超乎眾生“亂爭(zhēng)”而代表“秩序”的“救世主體”的渴慕，是不難體悟的。同時(shí)也暗示，公民們“立約”而選擇具有“無(wú)限”權(quán)力的主權(quán)者之合法性，在于為民眾提供契約的宗旨（的限制）——和平與安全保障，否則民眾就談不上服從之義務(wù)。第三，繼博丹、格勞秀斯所謂公共權(quán)力即主權(quán)乃國(guó)家的本質(zhì)要素之后，霍氏進(jìn)一步厘定，國(guó)家純粹只是一個(gè)源自社會(huì)成員們固有的個(gè)人權(quán)利轉(zhuǎn)讓，并服務(wù)于民眾安全利益的公共權(quán)力之政治組織，公共權(quán)力或主權(quán)的掌握者則是國(guó)家的人格化。

三、國(guó)家主義之法權(quán)關(guān)系：權(quán)威的“主權(quán)者”與自由的“臣民”

“最為英語(yǔ)世界中學(xué)習(xí)智識(shí)史的學(xué)生們熟知的經(jīng)典主權(quán)學(xué)說(shuō)的作者不是讓·博丹，而是托馬斯·霍布斯?！钡拇_，霍氏關(guān)于主權(quán)的國(guó)家絕對(duì)主義性質(zhì)因服從式契約論的支撐供給而得到了更為系統(tǒng)地申辯。像博丹一樣，作為緣生于契約的公共權(quán)力，主權(quán)被霍氏看作國(guó)家的“靈魂”?；诰S護(hù)社會(huì)局勢(shì)之穩(wěn)定與和平的考量，霍布斯不僅指出主權(quán)包括一切與公共的和平、安全有關(guān)的立法、率軍、任吏、征稅和審判等事務(wù)，而且還論說(shuō)了主權(quán)的基本性質(zhì)。首先，主權(quán)是至高無(wú)上的。它不受任何個(gè)人、團(tuán)體的權(quán)力之限制，也不受法律的約束。否則主權(quán)會(huì)無(wú)力確保人類消除“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”而“國(guó)將不國(guó)”。其次，主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不可分割。針對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)的政治實(shí)情，霍氏此言意圖有二：1，肯認(rèn)教會(huì)對(duì)世俗國(guó)家權(quán)威的從屬事實(shí)，拒斥宗教性或意識(shí)形態(tài)信仰（“上天”或“烏托邦”）型機(jī)構(gòu)對(duì)強(qiáng)制性政治權(quán)力的壟斷與分享，意在維護(hù)政權(quán)的一元性。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，正是通過(guò)霍氏等人的服從式契約之論證而確立一元化的政治權(quán)威，完全可以解釋世襲制君主的“封建外殼”在今天的實(shí)質(zhì)共和國(guó)中依然存在的事實(shí)。只不過(guò)君主的宗教首腦地位更是使之具有民族一統(tǒng)精神的象征意義。2，否棄混合政體的“分權(quán)”說(shuō)。他認(rèn)為，如果在一個(gè)國(guó)家內(nèi)，權(quán)力由君主、議會(huì)和法官分別執(zhí)掌，則他們的背后必然形成宗派，社會(huì)成員因權(quán)力的沖突而分裂，必會(huì)滋生不休的內(nèi)戰(zhàn)而破壞穩(wěn)定的社會(huì)政治秩序。在此，霍布斯由于擔(dān)憂無(wú)政府狀態(tài)而排斥“分權(quán)”是不科學(xué)的。事實(shí)上，文明社會(huì)的天敵不僅有無(wú)政府狀態(tài)，更是專制政治，并且二者往往是孿生子?；蛟S在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，社會(huì)（大家的）利益與個(gè)人（小家的）利益具有明顯的一致性，但漫長(zhǎng)的和平時(shí)期，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，公民利益的多元化訴求如果缺乏政治上“分權(quán)”之妥協(xié)與協(xié)調(diào)機(jī)制，而讓一個(gè)萬(wàn)能的主權(quán)者來(lái)絕對(duì)的代表，實(shí)踐證明，倒是有“街頭政治”甚至“內(nèi)戰(zhàn)”的隱患。

由于霍氏尚未區(qū)別開主權(quán)與治權(quán)、政府與國(guó)家的概念，因而他在談到主權(quán)的形式時(shí)，稱之國(guó)家形式，認(rèn)為“國(guó)家的區(qū)別在于主權(quán)者的不同?！焙髞?lái)的薩拜因運(yùn)用現(xiàn)代政治學(xué)知識(shí)解讀為，既然政府的實(shí)質(zhì)在于擁有最高權(quán)力，因此霍布斯跟博丹都認(rèn)為，不同形式的政府之間的差別全在于主權(quán)歸屬。質(zhì)言之，霍氏贊同就主權(quán)者的數(shù)量而分政體為君主、貴族和民主的傳統(tǒng)三類型法。不過(guò)他認(rèn)為，無(wú)政府狀態(tài)、寡頭政治和暴政專制決非前三者的另類的政府形式，而是“由仇恨政府或仇恨統(tǒng)治者的人們”另起的名稱而已。并在政制的比較中，霍布斯傾慕于完善的君主制。因?yàn)樯頌橹鳈?quán)者的君主，有兩點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：其一，君主可以把私利與公利融合一體，進(jìn)而最大限度地推進(jìn)公共利益；其二，君主可以公開地聽取眾人的意見，而沒(méi)有議會(huì)內(nèi)部的分裂所致的政策多變，甚至由此而引發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。不難看出，霍布斯的君主制吻合其信奉的服從式契約的主權(quán)性質(zhì)。并在此基礎(chǔ)上，合乎邏輯地預(yù)設(shè)了主權(quán)者與臣民的權(quán)項(xiàng)并界定二者的法權(quán)地位。

就主權(quán)者而言，除了維護(hù)和平秩序以免于人類重蹈“自然狀態(tài)”覆轍的前述的立法等“主權(quán)權(quán)力”外，主權(quán)者還有其義務(wù)。而最根本的義務(wù)就是保障人民的安全。安全“不單純是指保全性命，而且也包括每個(gè)人通過(guò)合法的勞動(dòng)，在不危害國(guó)家的條件下可以獲得的生活上的一切其他的滿足。”具體的義務(wù)還有：主權(quán)者不得讓與權(quán)力而失職；主權(quán)者不得侵害臣民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；主權(quán)者必須依“良法”而治，等等。

對(duì)于臣民而言，或許在人們的眼中