中國法制史第一講中國法的起源

第一講

中國法的起源

〔約公元前30世紀(jì)—公元前21世紀(jì)〕一、古代法的孕育二、中國古代法的起源第一講中國法的起源一、古代法的孕育陜西黃帝陵軒轅黃帝像昔者神農(nóng)無制令而民從，唐虞有制令而無刑罰?！?淮南子·氾論訓(xùn)?刑政不用而治，甲兵不起而王?！?商君書·畫策?一、古代法的孕育初民社會的原始民主精神與群體規(guī)那么原始人類約定俗成的習(xí)慣習(xí)俗及倫理道德標(biāo)準(zhǔn)氏族部落首領(lǐng)的崇高威信血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇或決斗無“法〞社會的調(diào)節(jié)機(jī)制沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血族復(fù)仇僅僅當(dāng)做一種極端的、很少應(yīng)用的手段；……雖然當(dāng)時的公共事務(wù)比今日更多，······可是，絲毫沒有今日這樣臃腫復(fù)雜的管理機(jī)關(guān)。一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。恩格斯：?家庭、私有制和國家的起源?儒家理想中的“大同〞之世儒家描述的“小康〞之家中國早期國家的產(chǎn)生中國早期的“王〞商代銅鉞河姆渡石斧及石斧復(fù)原金文的士字與王字在社會開展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)那么概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)那么首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力，即國家?！鞲袼梗?論住宅問題?

國家與法律的產(chǎn)生二、中國古代法的起源〔一〕中國古代法的起源學(xué)說〔二〕中國古代法的起源途徑〔一〕中國古代法的起源學(xué)說1.早期神權(quán)法思想：

法源于天道與神意德刑之設(shè)，著自神道。圣人處天地之間，率神祗之意……是以明法令，立刑賞。——?魏書?卷一百一十一?刑罰志?圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑?！?漢書?卷二十三?刑法志?2.先秦道家老莊學(xué)派：

法源于客觀存在的

固有規(guī)律或特定法那么人法地，地法天，天法道，道法自然?！?老子?第二十五章3.法家學(xué)派：

法源于定分止?fàn)幍男枰ㄕ撸耘d功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰??！?管子·七臣七主?民眾而奸邪生，故立法制、為度量以禁之，是故有君臣之義、五官之分、法制之禁?！?商君書·君臣?人既群居，不能無喜怒交爭之情，乃有刑罰輕重之理興矣。——?通典?卷一百六十三?刑?4.性惡論者：

法源于懲惡揚(yáng)善的社會需要古者圣人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故為之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治、合于善也?！?荀子·性惡?5.宋代理學(xué)家：

法起源于“理〞A.法者，天下之理。——?朱子大全·學(xué)校貢舉私議?B.理也者，形而上之道也，生物之本也?！?朱文公文集?卷五八?答黃道夫?C.未有天地之先，畢竟也只是有理?！?朱子語類?卷一〔二〕中國古代法的起源途徑刑始于兵禮源于祭祀?左傳·成公十三年?：國之大事，在祀與戎。?左傳·成公十三年?：國之大事，在祀與戎。?左傳·成公十三年?：國之大事，在祀與戎。刑始于兵刑始于兵——?遼史?卷六十一?刑法志?師出以律——?周易·師?兵獄同制——?漢書?卷十九?百官公卿表?應(yīng)劭注中國古代刑的起源黃帝以兵定天下，此刑之大者。——?通典?卷一百六十三?刑一·刑制上?大刑用甲兵?！?國語·魯語上?中國古代刑與兵的關(guān)系“壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺。〞“李〞即“獄官名〞〔蘇林〕“李者，法官之號也，總主征伐刑戮之事也。故稱其書曰?李法?。〞〔顏師古〕“李法〞為“兵書之法也。〞〔孟康〕——?漢書?卷六十七?胡建傳?及顏師古注關(guān)于?黃帝李法?的傳說考古出土文物所見?李法?1972年，在山東臨沂銀雀山漢墓出土的戰(zhàn)國竹簡?〈守法〉、〈守令〉十三篇?中，有?李法?篇，主要內(nèi)容為“處分官吏之事〞。其中有“置李〞、“李主法〞等語，例如：“……置李者，所以守國邑……〞“……為公人三日。李主法，罰為公人一……〞傳說時代的刑〔五刑與象刑〕〔蚩尤時代〕苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法：殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥?！?尚書·呂刑?〔黃帝時代〕大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲?！?國語·魯語上?象以典刑?！?尚書·舜典?皋陶作士，正平天下罪惡也?！?史記?卷一?五帝本紀(jì)?皋陶制五刑。——?世本·作篇?皋陶造獄法律存。——?后漢書?卷四十四?張敏傳?注引史游?急就篇?士·刑·獄·法流共工于幽洲，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服?！?尚書·舜典?虞舜流放“四兇〞2.禮源于祭祀禮源于祭祀禮－禮－豊－豆＋玨?說文解字·示部?：禮，履也，所以事神致福也。禮的起源夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，污尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶假設(shè)可以致其敬與鬼神?！?禮記·禮運(yùn)?禮的演化軌跡祭祀禮器－典禮儀式－禮儀標(biāo)準(zhǔn)豐富繁縟的禮儀標(biāo)準(zhǔn)德禮與刑罰

適用于不同對象德以柔中國，刑以威四夷?！?左傳·僖公二十五年?思考題1.運(yùn)用法學(xué)理論，結(jié)合具體史料，談?wù)勀銓χ袊ǖ钠鹪吹目捶?。參考文獻(xiàn)?尚書?的?呂刑?、?舜典?等篇，?十三經(jīng)注疏?本，中華書局影印本1980年版；?漢書·刑法志?，中華