知識產(chǎn)權(quán)集中反壟斷的市場分析適用

知識產(chǎn)權(quán)集中反壟斷的市場分析適用

在輝瑞輝事件的合并中，外交部首次決定知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。輝瑞公司現(xiàn)已按商務(wù)部的裁決將相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給哈藥集團。該合并案涉及豬支原體肺炎疫苗市場。據(jù)調(diào)查,進入該疫苗市場的技術(shù)壁壘非常高,而這種高技術(shù)壁壘背后最核心的問題就是知識產(chǎn)權(quán)。因而,本案的實質(zhì)問題其實是知識產(chǎn)權(quán)集中所帶來的反壟斷問題。一、知識產(chǎn)權(quán)集中的反壟斷法美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為,并購分析方法可以運用于由知識產(chǎn)權(quán)人將其與該知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的所有權(quán)利直接出售的情形以及通過授予、出賣或其他轉(zhuǎn)移方式獲取專利權(quán)的獨占許可的交易行為,這些交易行為可以按照克萊頓法的第七條、謝爾曼法的第一、二條以及聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的第五條進行評估。雖然并購指南的分析框架可以用于知識產(chǎn)權(quán)集中的分析,然而必須注意知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)具有與有形資產(chǎn)不一樣的特征。例如,當(dāng)企業(yè)還沒有將知識產(chǎn)權(quán)投放市場用于商業(yè)目的時,要定義相關(guān)市場將是非常困難的,更不用說決定競爭會因該知識產(chǎn)權(quán)受到什么影響。并購分析從本質(zhì)來看,具有預(yù)測性以及面向未來性,因而必須小心謹慎考慮該知識產(chǎn)權(quán)最終將會如何發(fā)展以及投入市場的可能性,考慮研發(fā)的潛力以及在活躍市場的變化速度等。世界各國并沒有建立特殊制度規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)集中的反壟斷審查問題。一般情況下,各國并購控制的反壟斷一般規(guī)范適用于知識產(chǎn)權(quán)集中的反壟斷審查。下面將結(jié)合各國并購法的相關(guān)規(guī)定,對知識產(chǎn)權(quán)集中問題進行分析。二、豬開展知識產(chǎn)權(quán)融資的壁壘更高在商務(wù)部的輝瑞惠氏并購案裁決中,商務(wù)部只對該交易的產(chǎn)品市場進行了分析。本案中引發(fā)競爭損害的產(chǎn)品市場是豬支原體肺炎疫苗市場。據(jù)市場調(diào)查顯示,進入豬支原體肺炎疫苗市場的技術(shù)壁壘更高。而這些技術(shù)壁壘除了知識產(chǎn)權(quán)所構(gòu)建的壁壘外,還有研發(fā)過程中所存在的壁壘。因而,對于豬支原體肺炎疫苗市場的界定,除了需要考慮產(chǎn)品市場本身外,理應(yīng)考慮產(chǎn)品所涉及的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)市場以及合并可能給創(chuàng)新市場所帶來的不利。但商務(wù)部為什么沒有進行技術(shù)與創(chuàng)新市場分析呢?對合并進行評估的前提是確定相關(guān)市場,界定了相關(guān)市場才能確定市場份額并考察該市場的集中度。(一)專利產(chǎn)品市場的分析產(chǎn)品市場、技術(shù)市場以及創(chuàng)新市場上的合并都應(yīng)適用橫向并購指南以及其他一些并購法的規(guī)制。有學(xué)者指出,對于創(chuàng)新市場來說,我看不出有任何理由將創(chuàng)新合并問題排除于橫向并購指南的約束。美國橫向并購指南明確指出,具有市場力的出賣者也可能在除價格外的其他方面對競爭造成影響,如產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)或創(chuàng)新方面。但這三個市場在并購分析時順序并不一致。如果存在專利產(chǎn)品市場,那么分析必然從產(chǎn)品市場出發(fā);只有在不存在產(chǎn)品市場或產(chǎn)品市場分析的結(jié)論不合理的情況下才可能分析技術(shù)或創(chuàng)新市場;當(dāng)專利技術(shù)隨產(chǎn)品一起轉(zhuǎn)讓時,不需要對技術(shù)市場進行單獨的分析;當(dāng)專利技術(shù)不隨產(chǎn)品一起使用時,才可能需要技術(shù)市場來分析其對競爭效果的影響。創(chuàng)新市場只有在與特定資產(chǎn)或特定企業(yè)相關(guān)聯(lián)時才需要界定。日本最新的《壟斷法下的知識產(chǎn)權(quán)使用指南》注釋八明確指出,在許多情況下,在技術(shù)市場中市場份額的計算可以由使用該技術(shù)的產(chǎn)品市場份額予以代替。但在分析產(chǎn)品市場時需考慮技術(shù)市場的相關(guān)因素。因而,對于商務(wù)部裁決中只進行產(chǎn)品市場的分析,我們認為是正確的。但是,需要注意的是,對于知識產(chǎn)權(quán)集中的產(chǎn)品市場的分析,可能涉及到使用知識產(chǎn)權(quán)的最終以及中間產(chǎn)品市場,或者知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品作為上游產(chǎn)品與其他投入產(chǎn)品一起生產(chǎn)某種產(chǎn)品因而可能對投入產(chǎn)品的市場產(chǎn)生影響,這是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品市場界定時需要考慮的特殊問題。創(chuàng)新市場并不是競爭法意義上的市場,因為即使是假定的壟斷者在創(chuàng)新市場上也并不存在所謂的市場力。創(chuàng)新市場所關(guān)注的是正在進行的研發(fā)努力的競爭相關(guān)性。(二)生產(chǎn)企業(yè)的全球市場地域市場是指一個有效競爭存在的地理范圍。相關(guān)地域市場是指相關(guān)企業(yè)供給或者購買產(chǎn)品或者服務(wù)的地域,且它們在這個地域內(nèi)的競爭條件基本上是一致的。與專利產(chǎn)品相關(guān)的技術(shù)密集型產(chǎn)品,尤其是某些只有少數(shù)廠商能夠生產(chǎn)的產(chǎn)品,地域市場通常被界定為全球市場。在殼牌與蒙特卡蒂尼合并案中,歐盟認為獲得技術(shù)許可制造聚丙烯的市場是全球性的,因為全世界只有3家企業(yè)掌握此項技術(shù)并相互競爭新的生產(chǎn)企業(yè)。在波音合并案以及通用電氣合并案中,歐盟和美國的反壟斷機構(gòu)都是以全球市場作為該合并案的地域市場。在輝瑞惠氏并購案中,商務(wù)部將地域市場界定為中國大陸境內(nèi),我們認為這一界定可能存在著一定的問題。由于商務(wù)部并沒有對如何界定地域市場作出說明,因而我們無從判斷其背后的依據(jù)。市場進入壁壘非常高的豬支原體肺炎疫苗顯然是一種技術(shù)密集型產(chǎn)品,而這種產(chǎn)品的生產(chǎn)商非常有限。在這種情況下,把中國境內(nèi)市場界定為地域市場雖然避免了本國反壟斷裁決的域外效力,但是以縮小的地域范圍所做出的反壟斷審查結(jié)論可能是錯誤的,特別是在如果這兩家公司沒有將涉案產(chǎn)品投放到中國市場的情況下。在此情況下,由于該產(chǎn)品未投放到中國境內(nèi),因而不可能產(chǎn)生競爭損害。但是,如果我們正確地界定了地域范圍,那么即使該產(chǎn)品未投放到中國境內(nèi),也可能產(chǎn)生競爭損害。因此,對于技術(shù)密集型、進入技術(shù)壁壘超高的產(chǎn)品而言,地域市場的界定需要特別注意。三、專利市場力的判定市場力是一個或多個企業(yè)在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)有利可圖地將價格保持在競爭水平以上的能力。評價企業(yè)是否擁有市場力或者是否具有獲得市場力的可能通常是進行反壟斷分析的第一步。在商務(wù)部的裁決中,其關(guān)于市場力的分析主要是從市場份額、市場進入壁壘等方面進行的。這樣的分析是否適合于與知識產(chǎn)權(quán)集中相關(guān)的市場力分析呢?先前曾有專利本身存在市場力的推定。隨著人們對專利制度認識的加深,發(fā)現(xiàn)專利具有市場力的推定沒有事實根據(jù),時評家們幾乎一致地批評了專利市場支配力的推定。如何評價專利的市場支配力呢?有的學(xué)者提出用屬性而不是價格變化來測量市場支配力;而有的學(xué)者提出用一種簡單的測試法來決定是否存在市場力:(1)被許可人是否支付了專利使用費;(2)被訴侵權(quán)人是否在訴訟期間還在侵權(quán);(3)利潤是不是從專利產(chǎn)品中獲得的。本文認為傳統(tǒng)的判定市場力的方法仍是專利市場力判斷的主要方法。也就是說,需要從市場界定、市場進入障礙與供給替代性、市場份額等因素出發(fā)來分析專利的市場力,但必須考慮專利技術(shù)的特殊性,如技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及技術(shù)權(quán)利人的獨占性權(quán)利等。專利技術(shù)本身的影響力是技術(shù)市場力的重要表征。當(dāng)一個技術(shù)是具有影響力的技術(shù)時,其市場力更大,對競爭的限制可能更大。在許多案件中,正是由于技術(shù)具有較大的影響力,從而認定合并具有反競爭的效果。技術(shù)的影響力不是由技術(shù)水平的高低決定,而是由該技術(shù)如何被利用、是否難以開發(fā)繞過技術(shù)或難以向其他替代技術(shù)轉(zhuǎn)移以及技術(shù)所有者在技術(shù)以及產(chǎn)品市場的位置等決定的。例如,如果一個技術(shù)成為事實上的標(biāo)準(zhǔn),一般被認為具有影響力。在埃創(chuàng)儀表系統(tǒng)公司與斯庫伯格電力產(chǎn)品公司合并案中,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為美國移動無形頻率自動咪表閱讀技術(shù)系統(tǒng)高度集中,埃創(chuàng)儀表系統(tǒng)公司以及斯庫伯格電力產(chǎn)品公司占據(jù)了超過99%的市場份額,而其他生產(chǎn)產(chǎn)商占有還不足1%的份額。另外,斯庫伯格電力產(chǎn)品公司與埃創(chuàng)儀表系統(tǒng)公司是唯一兩個可以與特定解碼-接受以及傳輸技術(shù)接入的移動無形頻率自動咪表閱讀技術(shù)系統(tǒng)供應(yīng)商,因而他們之間具有緊密的競爭關(guān)系,其合并可能是反競爭的。在縱向合并案,如硅谷圖形公司收購Alias和Wavefront案中,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為由于Alias和Wavefront的軟件被看作是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),其他工作站就因此會被置于不利的地位或完全被排除在這個市場的競爭之外。商務(wù)部在裁決中顯然認可知識產(chǎn)權(quán)的存在是市場力的重要表征,同時,在考慮市場力時,商務(wù)部還分析了該產(chǎn)品的進入壁壘、市場份額等,這些都是市場力分析的重要方面。國家工商行政管理總局2010年5月發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定(征求意見稿)》第十條也明確提出經(jīng)營者擁有的知識產(chǎn)權(quán)以及其他技術(shù)創(chuàng)新與應(yīng)用能力是衡量市場支配地位的考慮因素之一。但是,遺憾的是,商務(wù)部沒有明確指出這種疫苗是否存在著供給替代,這給市場力分析似乎帶來了一些瑕疵,但總體而言,商務(wù)部在本案中關(guān)于市場力的分析是準(zhǔn)確無誤的。四、技術(shù)領(lǐng)域的反壟斷法控制并購者之間的關(guān)系對于判定并購行為是否構(gòu)成壟斷具有重要的意義。歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視當(dāng)事人之間的關(guān)系,這是因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)行為,反壟斷法對其控制較嚴;而對非競爭者之間發(fā)生的合并,反壟斷法的控制較弱。技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)事人關(guān)系界定具有一定的獨特性。從專利技術(shù)領(lǐng)域的許可與轉(zhuǎn)讓來看,一般說來,一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓會影響當(dāng)事人具有互補性的經(jīng)濟活動,如一方從事研發(fā)活動,另一方利用技術(shù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,這個協(xié)議的當(dāng)事方就是縱向關(guān)系;如果許可人與被許可人在相關(guān)技術(shù)市場上是競爭者,他們之間的關(guān)系就應(yīng)是橫向關(guān)系。但是,縱向或橫向關(guān)系的判定有時并非一目了然,如許可人和被許可人只是潛在的競爭者,即訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時,許可人與被許可人的技術(shù)遠不在同一個水平上,這種情況下許可人的技術(shù)可以制約被許可人的發(fā)展,他們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)視為縱向關(guān)系。五、限制減損的一般規(guī)則在與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合并中,對相關(guān)行為構(gòu)成壟斷的判定實體標(biāo)準(zhǔn)普遍認同為該行為具有實質(zhì)性的減少競爭的效果。日本壟斷法下的知識產(chǎn)權(quán)利用指南明確指出,在根據(jù)壟斷法評價對技術(shù)使用的限制時,作為一般規(guī)則,需要考慮其影響了哪些交易,然后對限制進行考量以決定是否在交易發(fā)生的市場競爭中受到了減損。競爭是否受到減損需要從實質(zhì)性的對競爭的限制以及不公平的貿(mào)易做法兩個方面進行審查。實質(zhì)性的減損競爭顯然是一個非常寬泛的概念,需要對之做出可實用的具體的解釋。對于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合并,還需要考量知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。(一)技術(shù)許可雙方為技術(shù)市場的質(zhì)量產(chǎn)生了單一效應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)集中導(dǎo)致的反競爭效果一般是通過協(xié)同效應(yīng)、單邊效應(yīng)以及阻礙效應(yīng)予以實現(xiàn)的。在商務(wù)部的實質(zhì)損害的分析中,商務(wù)部主要是從阻礙效應(yīng)與單邊效應(yīng)方面進行了分析。商務(wù)部認為輝瑞與惠氏的合并將使市場進入更加困難。藥品研發(fā)的特點是成本高和周期長。據(jù)統(tǒng)計,開發(fā)一種新產(chǎn)品大約需要3-10年的時間和250萬美元-1000萬美元的投資。據(jù)市場調(diào)查顯示,進入豬支原體肺炎疫苗市場的技術(shù)壁壘更高。輝瑞收購惠氏后,很可能利用其規(guī)模優(yōu)勢進一步在中國擴張市場,打壓其他競爭者,限制其他企業(yè)在該領(lǐng)域的發(fā)展。在這里,商務(wù)部將阻礙效應(yīng)與單邊效應(yīng)混合,并沒有考察兩家技術(shù)密集型企業(yè)合并在技術(shù)上的協(xié)同效應(yīng),這樣的分析結(jié)構(gòu)可能存在問題。知識產(chǎn)權(quán)集中協(xié)議亦可能帶來單邊效應(yīng)。如果一個協(xié)議能為一個企業(yè)創(chuàng)造市場力或使得具有市場力的企業(yè)更容易實施其市場力,這時單邊效應(yīng)就產(chǎn)生了。單邊效應(yīng)既發(fā)生于競爭者之間的協(xié)議,也發(fā)生于非競爭者之間的協(xié)議。當(dāng)技術(shù)許可雙方為技術(shù)市場的競爭者時,許可協(xié)議允許被許可人使用對方技術(shù),這將在技術(shù)市場上帶來有利于許可人的單邊效應(yīng),因為被許可人技術(shù)的競爭性限制消失了。而阻礙效應(yīng)主要考察市場進入的可能性、及時性以及充分性。進入的可能性是指合并后企業(yè)如果提高價格,潛在的競爭者就有進入這一市場的動力。但是否能夠真的進入,要取決于市場進入的壁壘,而專利技術(shù)壁壘就是一個相當(dāng)重要的考量因素。在賽法龍公司與西瑪公司案中,據(jù)稱賽法龍公司開發(fā)的突破性癌癥疼痛治療藥物芬太尼口腔貼膜Actiq在治療疼痛藥物市場上具有壟斷地位,而西瑪公司開發(fā)出一種突破性癌癥疼痛治療藥物,這樣西瑪公司也打算進入賽法龍公司的市場。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為合并將減少競爭者的數(shù)目并損害了普藥的進入從而剝奪了消費者享受普藥競爭的好處。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為雖然存在多種進入障礙,但對本案的分析而言,專利壁壘是主要障礙,因而要賽法龍公司向普藥制造商許可所有與Actiq相關(guān)的專利,以恢復(fù)市場競爭態(tài)勢。專利技術(shù)合并不但可能危害技術(shù)市場間的競爭,還可能會危害技術(shù)市場內(nèi)的競爭。一般情況下,相對于產(chǎn)品的生產(chǎn)而言,技術(shù)是一種投入,因而技術(shù)合并可能既會對投入市場也會對產(chǎn)出市場的競爭產(chǎn)生危害。例如,兩個銷售競爭產(chǎn)品的企業(yè)交叉許可與產(chǎn)品生產(chǎn)相關(guān)的技術(shù),這樣的行為可能危害相關(guān)產(chǎn)品市場、技術(shù)市場以及投入市場的競爭。因而,并購中的與專利技術(shù)合并相關(guān)的反壟斷審查可能既需要考慮技術(shù)市場內(nèi)的競爭,也要考慮技術(shù)市場間的競爭,同時可能還需要考慮產(chǎn)品市場的競爭。如果合并發(fā)生在相互競爭以及互補的技術(shù)中,應(yīng)首先分析是否存在將該專利技術(shù)納入的產(chǎn)品市場,如果存在該專利技術(shù)的產(chǎn)品市場,那么對競爭影響的分析應(yīng)先從該產(chǎn)品市場的反競爭效果著手。只有當(dāng)對產(chǎn)品市場的分析結(jié)果不能得出反競爭的結(jié)果或得出的結(jié)果非常不合理時,才需要進一步進行技術(shù)或創(chuàng)新市場的反競爭分析。如果該技術(shù)并不存在產(chǎn)品市場,那么就只能從技術(shù)市場的角度進行分析。首先要界定相關(guān)技術(shù)市場、市場份額和市場集中度以及技術(shù)影響力,然后判定在市場狀況下技術(shù)合并能否增加企業(yè)的市場力,從而實質(zhì)的減少競爭的存在。(二)效率抗辯的一般理論效率抗辯是合并中經(jīng)常利用的抗辯。先前歐盟并不承認效率抗辯的作用,現(xiàn)今歐盟明確承認了合并中的效率抗辯。當(dāng)合并帶來的效率給消費者帶來較低價格時,就可以認為該效率是促進競爭的,但須注意的是效率必須來源于并購行為本身。對于知識產(chǎn)權(quán)來說,其集中可能帶來效率改進,先前互補的技術(shù)合并可能產(chǎn)生技術(shù)整合從而帶來成本的減低,技術(shù)整合可能消除先前存在的技術(shù)壁壘從而促進研發(fā)等。(三)企業(yè)的共同市場份額除了知識產(chǎn)權(quán)許可的安全區(qū)制度外,各國的反壟斷立法都規(guī)定了一般產(chǎn)品的安全區(qū)制度。歐盟并購指南規(guī)定,在一個差別產(chǎn)品市場中,如果并購后的市場份額小于25%,委員會不會反對這樣的并購。美國并購指南認為,如果并購企業(yè)的共同市場份額至少占到35%時,并購企業(yè)可能認為漲價和將其共同產(chǎn)量降至并購前的總產(chǎn)量以下對自己有利,因而這時企業(yè)并購可能受到反壟斷調(diào)查。這些安全區(qū)制度理應(yīng)適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的并購行為。(四)制與附屬限制歐盟在其《關(guān)于與集中直接相關(guān)的必需限制的通告》中對附屬限制做出了規(guī)定,所謂附屬限制是指與集中的執(zhí)行直接相關(guān)的必要限制。按照歐盟通告的解釋,附屬限制包括:不得競爭限制、許可協(xié)議以及購買和供應(yīng)義務(wù)。按照歐盟合并規(guī)制的規(guī)定,在適用合并規(guī)則過程中,如果歐盟認為集中行為是與共同市場相融合的,那么歐盟將不會單獨評估附屬限制行為。六、其他救濟措施反壟斷相關(guān)機構(gòu)不會批準(zhǔn)一個可能帶來反競爭效果的并購案件。然而當(dāng)擬議交易各方同意對交易進行適當(dāng)修改時,也就是說如果各方同意提供承諾或救濟時,審批機構(gòu)可能會批準(zhǔn)該交易。本合并案中,商務(wù)部要求輝瑞公司剝離確保其存活性和競爭性所需的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn),這顯然是一種非常嚴格的結(jié)構(gòu)性救濟。所謂結(jié)構(gòu)性救濟就是指改變財產(chǎn)權(quán)的分配以及創(chuàng)設(shè)新的企業(yè),包括剝離整個進行中的業(yè)務(wù),或部分剝離(可能將并購項目中的不同公司的資產(chǎn)以及活動進行混合以及匹配)。非結(jié)構(gòu)性救濟是指對并購企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)施加限制,這可能包括并購方保證不濫用其某種資產(chǎn),也可能包括一些合同安排,如強制許可或得到某種知識產(chǎn)權(quán)。非結(jié)構(gòu)性救濟一般指要求合并各方必須履行或不履行一定的行為,所以也稱為行為救濟。對于合并的救濟行為而言,要達到預(yù)期的目的必須滿足以下幾個條件:(1)這些救濟措施必須是清楚無誤的,不能模糊不清;(2)對救濟措施執(zhí)行的控制必須比較容易;(3)這些救濟措施必須是相關(guān)的,其必須以可能的最小社會成本達到減輕反競爭效果的目的。合并救濟是否適宜在某種程度上取決于反競爭當(dāng)局預(yù)測合并行業(yè)未來發(fā)展方向的能力,取決于設(shè)計一個可以減輕反競爭效果但同時不損害合并所帶來的效率的能力以及監(jiān)控救濟措施的成本。結(jié)構(gòu)性救濟(如剝離)在任何可行情況下都是有益的,因為其相對來說易于監(jiān)管。結(jié)構(gòu)性救濟具有長遠效果,而非結(jié)構(gòu)性救濟一般只具有暫時的影響。據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會統(tǒng)計,其有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的救濟命令主要集中于制藥業(yè)的合并。在這些救濟安排中,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求并購方或被并購方:(1)剝離某種知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn);(2)通過提供關(guān)鍵性的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)、技術(shù)幫助以及