論商標(biāo)合理使用的合理性

論商標(biāo)合理使用的合理性

近年來，“商標(biāo)合理使用”一詞首次被納入美國的司法判例，并已被納入《聯(lián)邦商標(biāo)法》（即《蘭哈姆法》）的規(guī)則。這是中國學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐所廣泛接受的一個制度。例如，2013年8月修訂的《商標(biāo)法》（第59條）。2按照一些學(xué)者的觀點(diǎn),“商標(biāo)合理使用”是為了維系公眾利益而對商標(biāo)權(quán)施加的合理限制,指商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中未經(jīng)許可,以描述性使用、指明性使用等方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。3但值得注意的是,在該規(guī)則的原發(fā)地——美國,不同法院對所謂“商標(biāo)合理使用”的解讀與適用仍存在分歧。4而評論者也從多個視角對其進(jìn)行反思與批判,5乃至呼吁美國聯(lián)邦最高法院應(yīng)盡快澄清:法院無權(quán)在成文法之外創(chuàng)造一個獨(dú)立的抗辯事由,“商標(biāo)使用”、“混淆可能”等既有規(guī)則、原理及相關(guān)程序性安排完全可以應(yīng)對新挑戰(zhàn),而“商標(biāo)合理使用”是一個多余的概念。6它不但沒能實(shí)現(xiàn)對商標(biāo)權(quán)的合理限制,反而因其混亂、不確定、令人困惑而導(dǎo)致了寒蟬效應(yīng)(chillingeffect),7提高了公眾言論表達(dá)的成本。8所謂“商標(biāo)合理使用”并非像國內(nèi)學(xué)界理解的那樣,已然成為不容置疑的真命題和必須引入的好制度。恰如研究者所言,“我們在引進(jìn)國外先進(jìn)理論的同時,似乎還缺少一種批判精神,更多強(qiáng)調(diào)的是引進(jìn)本身,而很少關(guān)注制度在他國的運(yùn)行條件和施行狀況,對許多在國外都還尚存爭議的問題,還缺乏一種獨(dú)立省思的能力。”9在考慮是否移植外國法時,應(yīng)本著尊重法律的基本原理和規(guī)范體系的前提,首先審視中國現(xiàn)有制度是否能夠解決新問題,是否有移植的必要,而不能盲目迷信,否則只會造成更大的矛盾,妨礙法律的高效運(yùn)行。本文即從考察“商標(biāo)合理使用”概念產(chǎn)生、演變及遭受質(zhì)疑的歷程出發(fā),借由商標(biāo)法的基本原理及其追求的目標(biāo)價值,找出問題的根源,以求澄清誤讀與混淆。一、商標(biāo)法的本質(zhì)—何謂“商標(biāo)”?無疑,商標(biāo)是商標(biāo)法的基石,但恰恰是因為沒有準(zhǔn)確理解這個看似簡單的概念,才曲解了“商標(biāo)合理使用”的本意。TRIPS協(xié)議將商標(biāo)界定為任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個企業(yè)的商品或服務(wù)的符號或符號組合。10作為符號的商標(biāo),其功能就在于以可視化的標(biāo)志(一般表現(xiàn)為文字、圖案、數(shù)字、色彩或三維造型,以及上述要素的組合)來指代特定的商品或服務(wù),通過不斷在市場中使用,產(chǎn)生固定的聯(lián)系(即商標(biāo)的顯著性),從而讓消費(fèi)者產(chǎn)生心理印記。11可見,商標(biāo)是作為一種“工具”存在的,其作用就在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源。隨著貿(mào)易全球化,某一商品(如“耐克”鞋)可能由不同國家、不同生產(chǎn)商制造,但商品品質(zhì)是一致的,購買者已分不清也不關(guān)心其具體的生產(chǎn)廠家。據(jù)此,有學(xué)者提出,商標(biāo)的功能已由原來的區(qū)分商品來源衍生為商品品質(zhì)的信譽(yù)保證。12但筆者認(rèn)為,將“商品來源”理解為商品生產(chǎn)廠家的名稱、地域過于狹隘,因為指示廠商出處、地域等信息原本就不是商標(biāo)的任務(wù),而是商號及企業(yè)名稱的任務(wù)?！吧唐穪碓础辈皇莿e的,而恰恰是一種特定商品區(qū)別于其他相同或類似商品之差異。這種差異凝結(jié)了經(jīng)營者在市場競爭的各個環(huán)節(jié)(生產(chǎn)研發(fā)、營銷推廣、售后服務(wù)等)所采取的不同經(jīng)營策略及成果。綜合起來,這些差異化信息就是“商譽(yù)”。誠如美國法官所言,只要商標(biāo)權(quán)人對商品品質(zhì)享有充分的控制權(quán),就可視為商品的“來源”,至于其是否己生產(chǎn)這些商品,則在所不問。13可見,商標(biāo)的價值均源自商譽(yù),保護(hù)商標(biāo)就在于保護(hù)商譽(yù),這恰如學(xué)者所言,商標(biāo)“本身不是其財產(chǎn)價值的源泉,它的價值,來源于所標(biāo)記的商品或服務(wù),來源于它所標(biāo)記的工商業(yè)主體的商業(yè)信譽(yù)”;14“商標(biāo)不過是影子,商譽(yù)才真正是實(shí)體”;15“商譽(yù)涵蓋了吸引消費(fèi)者重復(fù)購買該商品的一切原因,因此,它才是需要法律保護(hù)的財產(chǎn)”。16既然商標(biāo)法的宗旨在于維護(hù)經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù),那為何又要節(jié)外生枝創(chuàng)造一個“影子”——商標(biāo)?這與商譽(yù)非實(shí)體的、難以描述的自然屬性有關(guān)。和許多概念一樣,商譽(yù)進(jìn)入法學(xué)視界最早也源自法庭,在一個古老的英國判例中,法官認(rèn)為商譽(yù)是“顧客回到原有購貨地點(diǎn)的可能性”。17后來,卡多佐法官擴(kuò)展了商譽(yù)的概念:顧客出于喜歡某商品品牌或除了地理位置以外的其他原因而回到同一購貨地點(diǎn)或公司的傾向。也就是說,是因為賣者經(jīng)營有方而形成某種優(yōu)勢才讓顧客回到原購貨地點(diǎn)而不是另外選擇一家,是“你無我有”、“你少我全”、“你次我好”之差異吸引到了“回頭客”。因此,商譽(yù)是一種信息體系,建立商譽(yù)就是一個信息披露的過程,也是消費(fèi)者據(jù)此商譽(yù)選擇商品的過程。18消費(fèi)者的信任意味著利潤,經(jīng)營者無時無刻不在琢磨如何提升并維護(hù)其商品或服務(wù)的信譽(yù)。但“冰凍三尺非一日之寒”,信譽(yù)的建立是一個長期的過程,它是經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)水平、服務(wù)態(tài)度等的綜合體。正因為其寓意廣泛、難以言說,商譽(yù)才必須找到一個形象化的表征,以直觀的方式告知、展示給它的目標(biāo)受眾,并希望其牢記于心。這個表征就是符號化的標(biāo)志。申言之,商標(biāo)是“標(biāo)志+商譽(yù)”雙面統(tǒng)一體,它的全部價值皆源于標(biāo)志背后的商譽(yù),說商標(biāo)也就是在說商譽(yù)。按照符號“能指+所指”的雙面結(jié)構(gòu)19可以得出:商標(biāo)不是符號的能指部分,而是符號的全部,是“標(biāo)志+商譽(yù)”、“能指+所指”的統(tǒng)一體。以下以一枚硬幣圖形加以形象說明。圖1中,硬幣的正面是標(biāo)志,即符號能指部分;反面則是商譽(yù),即符號所指部分。而商標(biāo)則是整個硬幣,即符號。作為能指的標(biāo)志是形象的,彰顯于外的;而作為所指的商譽(yù)則是隱在的,難以言說的。用有形指代無形,不僅方便了經(jīng)營者向購買者傳遞特定的商業(yè)信息,也降低了購買者的搜尋成本。同時,不同能指恰好可用來區(qū)分不同的商品或服務(wù),讓消費(fèi)者知曉特定商品或服務(wù)的來源或出處,如學(xué)者所言:“在通常情況下,處于商事交易中的消費(fèi)者,能夠從商標(biāo)得知使用該商標(biāo)的商品之來源,盡管不一定是確切的來源,因此從來源上而不是從其他方面將商品區(qū)別開來,就足夠了。是謂商品來源或者出處表示功能”。20應(yīng)當(dāng)特別指出的是,商標(biāo)只承載和傳遞既有的信息(即商譽(yù)),而不添加額外的信息。也就是說,商標(biāo)只能保證其所指代的商品品質(zhì)的同一性,而不能保證該商品質(zhì)量一定好。恰恰由于這一誤解,我國《商標(biāo)法》第1條才將“促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”作為商標(biāo)法的立法宗旨,使得一部以私權(quán)為核心的民事立法附加了行政管制色彩。21同時,商標(biāo)不是人們生活中用于交流的文字、短語或符號,商標(biāo)權(quán)也不可能對這些日常表達(dá)施以控制。商標(biāo)的功能僅在于指示特定商品或服務(wù)的出處,即特定的商譽(yù)。商譽(yù)的范圍是由商品的類別劃定的,也不可能擴(kuò)張到一個符號的所有含義。以“長城牌”電腦為例?！伴L城”作為符號之能指,其所指原本是中國古代用于防御外族入侵的城墻,此為其“第一含義”;之后被經(jīng)營者“借來”,用于指代其生產(chǎn)的某種電腦,此為其“第二含義”。這種“兼具”第一含義的商標(biāo)在現(xiàn)實(shí)中非常普遍,學(xué)界通常稱其為暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)或借用商標(biāo)。22實(shí)際上,這種現(xiàn)象是語言學(xué)上常見的“隱喻”、“借喻”或“換喻”。23一種觀點(diǎn)認(rèn)為,上述幾類商標(biāo)因缺乏顯著性,更容易產(chǎn)生識別上的困難和維權(quán)上的成本,應(yīng)盡量避免使用。24但為什么仍有很多經(jīng)營者會選其作為商標(biāo)而不是臆造一個新詞(如“EXXON”)?“因為它向消費(fèi)者傳達(dá)了了信息,不僅是關(guān)于商品的來源,還有關(guān)于其它特征的信息,因此,它是廣告的一個部分替代品?！?5例如,“長城”原指一段城墻,在“長城牌”電腦中,其被賦予了文化內(nèi)涵,有“堅固持久”之意。法國結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭·巴特稱此為“象征”。他舉了個例子,電視上出現(xiàn)一個士兵向國旗敬禮的鏡頭,本來是很簡單的征兵啟事,但經(jīng)過反復(fù)強(qiáng)化就變成了一種愛國主義意識形態(tài)。26顯然,經(jīng)營者使用了同樣的技巧,因為在一般消費(fèi)者也許認(rèn)為,長城電腦應(yīng)該比其他電腦更加結(jié)實(shí)耐用,更有質(zhì)量保證?？梢?所謂的暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)或借用商標(biāo)實(shí)際上不是單純的商標(biāo),而是商標(biāo)與廣告的結(jié)合體。商標(biāo)只具有指代和區(qū)分商品出處的功能,只能傳遞信息而無法增添信息?！伴L城”的第一含義(中國古代城墻及其引申義“堅固持久”)并不是商標(biāo),而其第二含義(一種電腦)才是商標(biāo),這恰如美國學(xué)者所言,“第二含義是商標(biāo)的同義詞”。27在商標(biāo)司法實(shí)踐中,法院從來只保護(hù)第二含義,而不保護(hù)第一含義。28因此,所謂商標(biāo)具有廣告、表彰、美學(xué)乃至實(shí)用功能29都是假命題,為了澄清這些對商標(biāo)概念本身及其功能的誤解,美國法院才創(chuàng)造性地引入了“商標(biāo)合理使用”規(guī)則。二、商標(biāo)權(quán)限制的正當(dāng)性學(xué)界通常將商標(biāo)合理使用分為三大類,即所謂的“描述性合理使用”、“馳名商標(biāo)淡化合理使用”和“指明性合理使用”(nominativefairuse)。三種合理使用雖均源于美國司法判例,但只有前兩者寫入了美國聯(lián)邦商標(biāo)法。30其§1115(b)(4)規(guī)定,當(dāng)被告將涉訴名稱、短語或圖案合理善意地用于描述自己的商品、服務(wù)及其地理來源,而非作為商標(biāo)使用時,便構(gòu)成一種不侵犯商標(biāo)權(quán)的抗辯。此處有兩個用語值得特別關(guān)注:“非作為商標(biāo)”和“描述”。一個符號的能指并非只對應(yīng)一個所指(如“長城”即可指某段城墻,也可指某種電腦),故僅使用商標(biāo)的能指,不意味著一定使用了商標(biāo)。其次,被告使用該符號僅僅是出于“描述”商品的某些性能、特點(diǎn),而非直接“指稱”該商品,《蘭哈姆法》§1127明確界定了商標(biāo)指任何用于指稱和區(qū)分商品或服務(wù)的詞語、名稱、符號或圖案?？梢?立法者指出了:描述性合理使用乃“非商標(biāo)意義上的使用”。Sunmark案31可以更清楚地說明其中的差別。在該案中,原告生產(chǎn)一種水果糖,并注冊了“SWEETART”(“甜酸”)商標(biāo)。被告生產(chǎn)一種添加了糖精的酸果飲料,并在廣告中描述該飲料“sweetandtart“(“甜而酸”)。很顯然,被告不是用“甜而酸”來指稱自己的飲料,而僅僅是描述它的某一特性,即“甜”和“酸”是作為通用含義(“第一含義”)使用的,而不是作為商標(biāo)(“第二含義”)使用的?？梢?“描述性合理使用”并不是說被告雖使用了原告的商標(biāo),但基于某種正當(dāng)理由而不侵犯商標(biāo)權(quán);而僅僅是說被告只使用了某一符號的“第一含義”,而沒有使用該符號的“第二含義”(即商標(biāo)),故不可能侵犯商標(biāo)權(quán)。連商標(biāo)都未用,何談侵權(quán)?32又何談商標(biāo)權(quán)的限制?如果將“商標(biāo)合理使用”認(rèn)為是合理地“使用商標(biāo)”,就仿佛如張三說“昨天我喝了一瓶可口可樂”是否侵犯了可口可樂公司的商標(biāo)權(quán)還需經(jīng)一番論證一樣荒謬。33這種誤解的根源,就在于將商標(biāo)僅僅理解為符號之能指,而不是能指與所指、標(biāo)志與商譽(yù)的統(tǒng)一體,從而將使用一個符號的“第一含義”誤認(rèn)為是商標(biāo)意義上的使用。實(shí)際上,這種誤解不是孤立的,在索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前,符號總是趨于與單一的能指相混淆,而這正是索緒爾所要避免的。索緒爾的學(xué)生羅蘭·巴特也強(qiáng)調(diào),“這一主張至關(guān)重要,應(yīng)時刻不忘,因為人們總易于把符號當(dāng)成能指,而它實(shí)際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實(shí)?！?4可以畫一簡圖以便于理解:在圖2中,某一能指指代特定商品的才是商標(biāo)(即箭頭A);而如果此能指指代其他“通常物品”(即箭頭B),則并非商標(biāo)意義上的使用。此處的“通常物品”可以是《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條列舉的本商品的通用名稱、主要原料、功能等,也可以是某人(如李寧)、某地域(如青島)、某種動物(如熊貓)等等(這取決于是否有經(jīng)營者已將那些事物名稱作為商標(biāo)使用)。但如果B不是指代“通常物品”而是指代特定商品,則進(jìn)入了A的保護(hù)范圍,是否侵犯商標(biāo)權(quán)則就可以通過“混淆可能”規(guī)則來判斷?！睹绹床徽?dāng)競爭法第三次重述》指出:“一個描述性的詞語或圖像無法獲得商標(biāo)保護(hù),除非它通過指示和區(qū)分商品來源而獲得了‘第二含義’”。35美國法院也強(qiáng)調(diào),侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛的“首要問題是判斷被告是否為描述性的和非商標(biāo)意義上的使用,這兩個問題實(shí)乃同一硬幣的正反兩面而已?！?6當(dāng)然,判斷“第一含義”還是“第二含義”上的使用,有時并不那么簡單,但仍然有相對客觀、直接的依據(jù),不能低估消費(fèi)者和法官的分辨能力。如在Engineer案37中,法院拒絕了被告的合理使用抗辯,認(rèn)定其是在商標(biāo)意義上使用字符“METALOCK”,因為被告在其廣告宣傳冊中以大寫字母突出了該字符。38又比如在Merck案39中,紐約南區(qū)地方法院認(rèn)為,被告沒有將“ZOCOR”商標(biāo)用于任何商品、容器、宣傳或相關(guān)文件上,也沒有將它們用于指示商品來源或表明與原告有任何關(guān)聯(lián),只是一種啟動贊助商鏈接的內(nèi)部使用行為,不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。40不僅如此,“商譽(yù)”以商品類別作為客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),兩個風(fēng)馬牛不相及的商品類別(如報紙和汽車)無法使一般公眾產(chǎn)生來源上的聯(lián)想,并做出購買決定。在2012年的北京中科希望軟件股份有限公司訴優(yōu)視科技有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案中,北京市海淀區(qū)人民法院一審判決認(rèn)為:“中科希望公司與優(yōu)視公司享有各自類別的UC商標(biāo)專用權(quán)。中科希望公司提出的優(yōu)視公司對‘UC’字樣的使用行為,或者將‘UC’與‘瀏覽器’等中文字結(jié)合使用,屬于對自身業(yè)務(wù)或產(chǎn)品的描述性使用,非商標(biāo)意義上的使用行為。并且,中科希望公司與優(yōu)視公司所提供的服務(wù)不僅從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等方面均不相同,相關(guān)公眾對二者提供的服務(wù)也不會存在關(guān)聯(lián)性聯(lián)想,造成混淆?！?1簡言之,只有指代了相同或類似商品或服務(wù)的來源,且足以影響消費(fèi)者的購買決定,才構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。42值得思考的是,描述性合理使用與傳統(tǒng)的侵犯商標(biāo)權(quán)判定規(guī)則——消費(fèi)者的“混淆可能”之間有何關(guān)聯(lián)?2004年,美國聯(lián)邦最高法院在KP案43中指出,混淆可能是判定被告的使用是否合理的考量因素,44一定程度的混淆仍可能構(gòu)成描述性合理使用,但這并不能說在判定描述性合理使用時,混淆的程度與其毫無關(guān)聯(lián)。45這段話著實(shí)耐人尋味。最高法院似乎在說:即使個別消費(fèi)者在個別情形下發(fā)生了混淆,那也不是商標(biāo)法上“混淆可能”所涉及的現(xiàn)象,因為“混淆可能”是以通常情形下不特定相關(guān)公眾的一般判斷為前提,也就是說,混淆與否不是一個截然的有無問題,而是一個程度多少問題,如德國法學(xué)家考夫曼所言:“除了少許數(shù)量概念外,各種法律概念是不清晰的,它們不是抽象——普遍的概念,而是類型概念、次序概念,在那里,它們不是非此即彼,而是或多或少?！?6另一方面,最高法院又似乎在說:并不是所有類型的“混淆”都構(gòu)成侵權(quán),因為在Google案47等諸多判例中,法院都強(qiáng)調(diào),只有可能導(dǎo)致“來源”混淆的使用才需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高法院引證先例指出:“反不正當(dāng)競爭的普通法已然容忍描述性使用他人商標(biāo)時可以包含一定程度的混淆。”48但有學(xué)者指出,這種歷史觀不能照搬。49傳統(tǒng)的商標(biāo)法旨在阻止經(jīng)營者惡性競爭,因此,當(dāng)時的法院一方面要保護(hù)經(jīng)營者有價值的付出,一方面又要給其他競爭對手留出空間。平衡兩者的工具就是堅持一個原則,即只有惡意欺詐才構(gòu)成仿冒或侵權(quán)。在此背景下,即使被告使用了原告的標(biāo)志來指示其商品來源,并導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆,只要其不存在惡意,原告便不可能勝訴。50但現(xiàn)代商標(biāo)法卻沒有留出這樣的空間?！短m哈姆法》§1115(b)(4)指明:只有被告在“非商標(biāo)意義上”使用了原告的標(biāo)志,其抗辯才能夠成立。換句話說,描述性使用不能指稱被告的商品或服務(wù),也不能暗示其與原告存在贊助或特定關(guān)聯(lián)?？梢?此條文中的描述性使用不可能產(chǎn)生混淆。該學(xué)者就此批評道:“如果最高法院是想說,即使混淆達(dá)到一定程度也構(gòu)成合理使用這一抗辯,那顯然是誤讀了立法?！?1實(shí)際上,在KP案之前,美國絕大多數(shù)法院一直認(rèn)為,判定描述性合理使用不需要考慮消費(fèi)者的混淆可能。52但在參照最高法院上述模棱兩可的裁判意見后,第九巡回法院在KP案的發(fā)回重審中改變了其態(tài)度,確認(rèn)消費(fèi)者的混淆程度是判定描述性合理使用的一個因素。53法院引入Sleekcraft多因素測試法來評估這一首要事實(shí)問題。如此一來,《蘭哈姆法》§1115(b)(4)條被法院解釋為復(fù)雜耗時的混淆可能分析,而不是在訴訟早期及時篩選出一些明顯不侵權(quán)的使用。而恰如研究者所言,如果這樣的解釋被推廣開來,將使得描述性合理使用這一抗辯權(quán)卷入混淆可能的漩渦。第九巡回法院的做法為一個本來清晰快捷的法律條文提供了一個糟糕的樣本。54馳名商標(biāo)淡化合理使用又被稱為“文化意義上使用”。有學(xué)者以“芭比娃娃”案55為例,指出這種使用極易成為大眾話語的組成部分,一旦成為一類娃娃的通稱,該商標(biāo)的個性將淡化成商品的通用名稱,顯著性消失,識別能力的基礎(chǔ)就不復(fù)存在。盡管被告是在文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作中使用商標(biāo),但不能否認(rèn)其流行程度與商標(biāo)的知名度和人們的喜好度有關(guān),至少被告是利用了商標(biāo)的信譽(yù)讓自己的歌曲更具有親和力,消費(fèi)者會因為喜歡芭比而將含有芭比的唱片買回家。被告文化意義上對商標(biāo)的使用,已經(jīng)給所有人公司造成損害,根據(jù)馳名商標(biāo)的保護(hù)精神,公司應(yīng)該享有禁止權(quán)。言論自由不能以犧牲馳名商標(biāo)的個性為代價。56其實(shí)這里涉及的問題依然是“是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用”。某馳名商標(biāo)一旦成為社會的文化象征,則該商標(biāo)之能指雖未變,但其所指已然從單純的特定商品來源衍生出其他寓意(如本案中風(fēng)靡世界的“芭比娃娃”早已從一個單純的玩具商標(biāo)演變?yōu)槊绹挟a(chǎn)階級的文化符號和女孩們心中漂亮、時髦、性感的成功偶像57)。而隨著全球化和商品化的快速發(fā)展,諸如“芭比娃娃”這樣的馳名商標(biāo)成為現(xiàn)代生活最生動的隱喻和人們在公共空間(特別是互聯(lián)網(wǎng))進(jìn)行表達(dá)與交流所不可或缺的元素。58可見,不僅“通用名稱”可以經(jīng)使用而產(chǎn)生“第二含義”(即取得顯著性)轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡?biāo),商標(biāo)也可能經(jīng)使用而淡化為“通用名稱”,不過,僅在“通用名稱”意義上使用該標(biāo)志,就不是使用商標(biāo)(因沒有利用該商標(biāo)的所指——商譽(yù)),更談不上侵犯商標(biāo)權(quán),這恰如美國法官所言:“商標(biāo)權(quán)并沒有賦予權(quán)利人壓制他人表達(dá)思想觀點(diǎn)的權(quán)利?！?9故所謂的“馳名商標(biāo)淡化合理使用”也僅僅是使用一個符號的“通用含義”、“文化含義”,而非使用該符號的“第二含義”(即商標(biāo)意義上的使用)。實(shí)際上,美國2006年頒行的商標(biāo)淡化修訂法案(TDRA)明確指出,包括戲仿、批評等在內(nèi)的所有新聞報道及評論中涉及馳名商標(biāo)權(quán)利人及其商品或服務(wù)的非商業(yè)上使用均不侵犯商標(biāo)權(quán)。60此處的“非商業(yè)上使用”即為非商標(biāo)意義上的使用,實(shí)為《蘭哈姆法》§1114中“商業(yè)上使用才構(gòu)成侵權(quán)”61的反向重申。這一點(diǎn)在TDRA出臺前的“法院、互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權(quán)”小組委員會修法聽證會上達(dá)成共識:“只有當(dāng)被告將原告的馳名商標(biāo)在商標(biāo)意義上使用——即以指代其自身商品的方式使用,才可能有淡化的風(fēng)險?！?2而“指明性合理使用”源自美國1992年的NewKids案。63在該案中,原告NewKidsontheBlock是一個樂隊組合,被告美國新聞出版公司及Gannett衛(wèi)星信息網(wǎng)絡(luò)公司做了一個針對樂迷的調(diào)查,使用了該組合的名稱及照片。參與者可撥打900電話,并繳費(fèi)50美分。原告主張被告未經(jīng)其允許也未支付報酬便使用了其商標(biāo)。地區(qū)法院以即決審判的形式判定被告享有憲法第一修正案中的新聞自由權(quán),不構(gòu)成侵權(quán)。而在上訴審中,聯(lián)邦第九巡回法院雖認(rèn)同一審的判決結(jié)果,卻給出了不同理由。法院認(rèn)為,當(dāng)被告使用原告的商標(biāo)來指稱原告的商品時,只要其滿足“指明性合理使用”抗辯的三個要件,即不侵權(quán)。此三要件為:(1)如果不使用原告的商標(biāo),其商品或服務(wù)將無法被指稱;(2)這種指稱是合理且必要的;(3)使用者不能暗示與商標(biāo)權(quán)人之間存在贊助、許可或合作關(guān)系。64筆者注意到,原告主張的僅是普通法下的侵犯商標(biāo)權(quán)。美國各州普通法與聯(lián)邦商標(biāo)法是兩套并行的制度,商標(biāo)并非強(qiáng)制注冊,若基于使用而形成一定聲譽(yù)也可受法律保護(hù)。65本案原告的商標(biāo)正好是未注冊商標(biāo),且沒有指稱特定的商品或服務(wù)而僅僅指稱樂隊自身(theNewKidstrademarkisusedtorefertotheNewKidsthemselves),這就違背了“商標(biāo)必須是商品之外、能從商品分離的東西”66這一基本法理。因此,本案的要害并不在于被告是否構(gòu)成所謂的指明性合理使用,而在于原告商標(biāo)本身就不適格。事實(shí)上,該案法官認(rèn)為,所謂“商標(biāo)”是指“對特定的文字、短語或符號的一種有限的財產(chǎn)權(quán)利”(Atrademarkisalimitedpropertyrightinaparticularword,phraseorsymbol)。67這個定義顯然是有問題的。商標(biāo)不是人們?nèi)粘Ｉ钪杏糜诮涣鞯奈淖帧⒍陶Z或符號,商標(biāo)權(quán)也不可能對這些日常表達(dá)進(jìn)行控制或限制。正如前文所言,商標(biāo)的功能僅在于指示特定商品或服務(wù)的來源,即特定的商譽(yù)。對商譽(yù)的保護(hù)無法也不必要通過限制人們的日常交流來實(shí)現(xiàn)。同樣以人名作為商標(biāo)的另一個著名案件是發(fā)生在2002年的“戴安娜王妃”案。68該案原告是戴安娜王妃的遺囑執(zhí)行人、戴安娜王妃紀(jì)念基金的信托人;被告是一家公司,銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的收藏品,原告認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了對其所擁有的戴安娜注冊商標(biāo)的淡化。美國聯(lián)邦第九巡回法院引用NewKids案中法官創(chuàng)造的指明性合理使用規(guī)則認(rèn)定本案被告不構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)際上,拋開所謂的“指明性合理使用”規(guī)則,從基本的案件事實(shí)和商標(biāo)法原理也可以得出同樣的結(jié)論。理由是:早在1981年,被告(不僅被告一家)就已經(jīng)生產(chǎn)、銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的珠寶、盤子和娃娃,戴安娜王妃本人對此既不反對也未授權(quán)。經(jīng)過近20年的經(jīng)營,被告形成了獨(dú)立的品牌聲譽(yù),“戴安娜”也已成為具有一定影響的未注冊商標(biāo)。而原告于1997年王妃遭遇車禍去世后才成立,經(jīng)英國皇室獨(dú)家授權(quán)并經(jīng)商標(biāo)注冊后又轉(zhuǎn)許可20家機(jī)構(gòu)在美國銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的相關(guān)產(chǎn)品。它在不到一年的時間內(nèi)起訴被告時,其商標(biāo)背后的商譽(yù)并沒有真正建立起來,甚至可能有搭被告便車的嫌疑,因為消費(fèi)者有可能誤以為由原告授權(quán)生產(chǎn)的洋娃娃源自被告?？梢?本案的關(guān)鍵與NewKids案類似,即判定是否侵犯商標(biāo)權(quán)的前提是確認(rèn)有沒有商標(biāo),誰擁有商標(biāo)。退一步講,即使商標(biāo)適格,也確屬原告所有,所謂“指明性合理使用”便有必要存在嗎?美國聯(lián)邦第九巡回法院在NewKids案的裁判意見中舉了該院之前的一個判例:Volkswagen(大眾汽車)案。69在該案中,被告主營大眾汽車的維修,并在其廣告中突出顯示Volkswagen或VW單詞,但又沒有照搬Volkswagen及VW商標(biāo)特有的字體、顏色等設(shè)計風(fēng)格。法院并沒有在該案中創(chuàng)造“指明性合理使用”的概念,而是依照傳統(tǒng)的混淆可能規(guī)則判定被告的這種使用沒有欺騙公眾,故不構(gòu)成侵權(quán)。70一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“商標(biāo)合理使用”作為抗辯事由的意義在于:被告雖使用了原告商標(biāo),但因其使用是善意的或有事先聲明的,故不侵犯商標(biāo)權(quán)。71但實(shí)際上,判定是否侵犯商標(biāo)權(quán)已由過去的過錯原則(由原告舉證證明被告的主觀惡意)轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯推定原則(即從被告的行為推定是否存在過錯)。以美國為例,聯(lián)邦最高法院確曾在19世紀(jì)末的一些判決中要求原告證明被告的欺騙意圖,72因為當(dāng)時經(jīng)使用獲得“第二含義”的描述性商標(biāo)是納入反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的。到了20世紀(jì),隨著損害經(jīng)營者商譽(yù)及消費(fèi)者信賴?yán)嫘袨榈姆簽E,一些法院和學(xué)者開始抨擊“被告主觀惡意”要件,主張所有侵犯商標(biāo)權(quán)的判定都應(yīng)聚焦被告的行為而非被告的意圖。73法院開始以相關(guān)證據(jù)(如被告以特定字體或顏色突出顯示與原告相同或近似的標(biāo)志)間接推定被告的欺騙意圖。74到了1905年,國會通過《蘭哈姆法》的修改,統(tǒng)一了侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn),不再區(qū)分具有固有顯著性的商標(biāo)和基于使用獲得“第二含義”的商標(biāo),并規(guī)定只要被告復(fù)制、仿冒、模仿了與原告相同或近似的標(biāo)志,并將其“粘附或其他緊密聯(lián)系”于自身商品或服務(wù)的銷售、推廣、分發(fā)和廣告之中,就構(gòu)成“商業(yè)上使用”,而無需考慮被告的主觀意圖。75從中不難看出,被告在“商業(yè)上使用”了原告商標(biāo)是判定侵權(quán)的先決要件,且由原告證明,而一旦被告構(gòu)成“商業(yè)上使用”,即使其附加了否認(rèn)其與原告商標(biāo)有任何聯(lián)系的事先聲明,也無法免責(zé),因為判定侵權(quán)與否是從消費(fèi)者是否混淆這一客觀視角為之。相反,使用者試圖以所謂的“事先聲明”規(guī)避法律,不但不能證明自身無過錯,反而彰顯了其“明知而故犯”。同樣,也不能把“商標(biāo)合理使用”理解為著作權(quán)法(或?qū)＠?意義上的合理使用等權(quán)利限制規(guī)則。因為無論是作品還是技術(shù)方案,既屬個人的智力創(chuàng)造,又兼具文化傳承、技術(shù)演進(jìn)等社會使命,當(dāng)公共利益和交易成本遠(yuǎn)大于權(quán)利人的收益時,權(quán)利人就應(yīng)讓渡一部分產(chǎn)權(quán)。76然而,未經(jīng)許可使用他人商標(biāo)不存在類似的正當(dāng)性理由。因為商標(biāo)僅僅是標(biāo)示商品來源的工具,而不承載公共使命。77也就是說,商標(biāo)的價值是以經(jīng)營者的特定商譽(yù)為界劃定的,如果說保護(hù)商標(biāo)會阻礙公眾的日常交流,那只能說整個商標(biāo)制度失去了存在根基,而非所謂“商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張與限制”問題。不僅如此,保護(hù)商標(biāo)就是為了阻止競爭者使用相同或近似的符號來誤導(dǎo)公眾,從而降低消費(fèi)者搜尋成本,提高社會運(yùn)行效率。這一排他性權(quán)利產(chǎn)生了多種收益,不僅有商標(biāo)權(quán)人個人的,而且有消費(fèi)者的,乃至社會的,保護(hù)商標(biāo)權(quán)就是在保護(hù)公眾利益。78一言以蔽之,所謂的“商標(biāo)合理使用”不是說“某種未經(jīng)允許使用他人商標(biāo)的行為是合理的、正當(dāng)?shù)?基于特定利益考量,不視為侵犯商標(biāo)權(quán)”;而是為了澄清某些情形不構(gòu)成商標(biāo)使用,從而不可能侵犯商標(biāo)權(quán)。它是以反向例舉的方式重申“商標(biāo)使用”的概念,正如美國學(xué)者所言,由原告證明被告存在“商標(biāo)使用”具有突出意義,好似判定侵犯商標(biāo)權(quán)的第一道門檻,它提供了相對直接、客觀的標(biāo)準(zhǔn),而無需求助于“消費(fèi)者是否混淆”等復(fù)雜的事實(shí)調(diào)查,從而為法官識別案件的難易程度、避免因高成本訴累而產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。79當(dāng)然,美國聯(lián)邦商標(biāo)法中的合理使用規(guī)則也并非毫無瑕疵,如在§1115中強(qiáng)調(diào)被告的使用意圖是否為善意,而“意圖”是一個典型的事實(shí)問題,80且屬于“混淆可能”多因素測試法的一個考量因素。81在美國法上,這需要經(jīng)歷繁瑣的調(diào)查與質(zhì)證過程,且由陪審團(tuán)裁定,故不適合即決審判。因此,美國的描述性合理使用與馳名商標(biāo)淡化合理使用的立法表述也遭到了學(xué)者的批評,認(rèn)為它有與“混淆可能”相重疊的風(fēng)險,使其失去了“減震器”功能。82三、正確適用混淆可能一直以來,“混淆可能”都是判定侵犯商標(biāo)權(quán)的關(guān)鍵,美國法院更是通過諸多判例一再重申,商標(biāo)法禁止侵權(quán)的宗旨是為了防范消費(fèi)者在商品來源上發(fā)生混淆。83而一些學(xué)者認(rèn)為,“即使原告在訴訟中證明存在混淆可能,被告仍能以合理使用抗辯以阻卻商標(biāo)侵權(quán)”。84“指明性合理使用”概念是美國法院的創(chuàng)舉,但在適用標(biāo)準(zhǔn)上,不同法院之間存在著分歧。如第九巡回法院將其作為侵權(quán)判定傳統(tǒng)做法(即“混淆可能”多因素測試法)的一種替代,聚焦于被告是否“正當(dāng)”使用該標(biāo)志,并由被告承擔(dān)無混淆可能的舉證責(zé)任;85第五巡回法院則仍將“混淆可能”作為決定性考量因素,指明性合理使用僅是其補(bǔ)充,且未說明誰負(fù)有舉證責(zé)任;86第三巡回法院將指明性合理使用作為一種刪減版的“混淆可能”測試法,且認(rèn)為先由原告承擔(dān)存在混淆可能的舉證責(zé)任,一旦證明成立,則轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)合理使用的舉證責(zé)任;87第六巡回法院則認(rèn)為,指明性合理使用所要考量的因素與混淆可能所要考量的因素完全一致,沒有必要引入一個新的概念。88不僅如此,即使是同一家法院,對待指明性合理使用的態(tài)度也前后不一。如在NewKids案中,第九巡回法院并沒有闡明為什么不能使用混淆可能的多因素測試法來判斷指明性合理使用。但在Playboy案89中,法院明確表示指明性合理使用可取代混淆可能規(guī)則,因為指明性合理使用的三要素測試法優(yōu)于混淆可能的多因素測試法;但該法院又承認(rèn)混淆可能的多因素測試法僅是列舉性而非窮盡性的,且不能生硬套用,應(yīng)該根據(jù)具體情勢進(jìn)行個案分析。在同一年的“戴安娜王妃”案中,該法院又首先使用混淆可能測試法來判斷侵權(quán)與否,并認(rèn)為因不存在混淆,所以使用是合理的;90而在之后的Jardine案91中,該法院卻指出,若被告提出指明性合理使用抗辯,就應(yīng)由其承擔(dān)不存在混淆可能的舉證責(zé)任。這種反復(fù)無常的裁判意見導(dǎo)致了一個后果:法律變得不確定,不可避免地拖延了訴訟進(jìn)程,增加了訴訟成本,給那些本無需征得商標(biāo)權(quán)人許可的日常表達(dá)帶來了一個典型的“寒蟬效應(yīng)”。這種寒蟬效應(yīng)在法院之外難以察覺,但卻真實(shí)地發(fā)生了。擁有知名商標(biāo)的大企業(yè)仰仗雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,頻繁地發(fā)警告函,使得那些不想找麻煩的機(jī)構(gòu)(從電視網(wǎng)絡(luò)到保險公司)總是要求言論表達(dá)者提供價格不菲的不侵權(quán)保證。律師因很難預(yù)測法院的態(tài)度,便建議客戶盡量避免潛在的糾紛,言論表達(dá)者要么在第一次警告時就繳械投降,要么干脆就不說了。92為此,學(xué)者批評“指明性合理使用”概念的續(xù)變損害了原初創(chuàng)造它的目的,變?yōu)楸孔镜?、毫無益處的。93通過判例的不斷演化,“混淆可能”規(guī)則形成為一個龐雜的多因素測試法,包括(1)商品或服務(wù)的相關(guān)性;(2)標(biāo)志的近似程度;(3)已產(chǎn)生混淆的證據(jù);(4)所使用的營銷渠道;(5)消費(fèi)者的關(guān)注程度;(6)被告選擇該標(biāo)志的意圖;(7)產(chǎn)品系列擴(kuò)張的可能性;(8)商品的價格等等。美國聯(lián)邦第九巡回法院承認(rèn):“在每個案件中,并不需要重復(fù)應(yīng)用每一個因素,它們僅僅是有用的參考?！?4不僅如此,該測試法也無法預(yù)見和窮盡所有的因素,法院甚至可以在具體案件中基于特定情勢增添新的因素。95同時,隨著企業(yè)營銷手段的多元化,混淆可能不僅局限于商品來源方面,還包括雙方是否存在贊助、許可及特定的關(guān)聯(lián)。96可見,該多因素測試法具有高度彈性,而非機(jī)械的數(shù)學(xué)公式。換言之,法院能夠在包括指明性合理使用情形下,靈活運(yùn)用多因素測試法,以判定是否存在混淆可能。在實(shí)踐中,法院在判斷指明性合理使用時并未脫離混淆可能多因素測試法。因為是直接照搬原告的商標(biāo),所以指明性合理使用的前兩個要件(使用的必要性及其限度)均與“來源混淆”無關(guān),它們是建立該概念的核心要素。但不幸的是,除了Playboy案簡單提及,幾乎沒有哪個法院在裁判案件時考慮這兩個要件。97絕大多數(shù)法院將第三個要件(使用者沒有暗示與商標(biāo)權(quán)人之間存在贊助、許可或合作關(guān)系)作為最關(guān)鍵的考量因素。但如何才能判定沒有暗示呢?還是消費(fèi)者沒有產(chǎn)生混淆!美國聯(lián)邦第三巡回法院的Fisher法官在Century21案98中批評多數(shù)派意見時說:指明性合理使用所分析的仍然是混淆可能這一核心問題;99他甚至諷刺指明性合理使用是個很怪異的動物,100并借用美國大法官霍姆斯的話“當(dāng)一個標(biāo)志沒有欺騙公眾時,我們看不出阻止用該詞表達(dá)真理有什么神圣性可言”,101來否定指明性合理使用規(guī)則的必要性。巧的是,當(dāng)初創(chuàng)造指明性合理使用的Kozinski法官在NewKids案十年后也不得不承認(rèn):絕大多數(shù)上訴法院并沒有選擇該規(guī)則。102由此可知,“指明性合理使用”并沒有獲得獨(dú)立于“混淆可能”的地位,而僅僅是其中的一種情形。如英國18世紀(jì)大法官布萊克斯通的名言“如果立法已明確作出了規(guī)定,法官無權(quán)拒絕它,如果司法權(quán)在立法權(quán)之上,對于整個國家來說將是顛覆性的”,103判例法中存在的指明性合理使用抗辯并不能為其納入法典提供正當(dāng)性。實(shí)際上,國會僅將描述性合理使用和馳名商標(biāo)淡化合理使用成文化的做法已表明其態(tài)度。104同樣地,美國商標(biāo)法學(xué)者M(jìn)cCarthy教授再三強(qiáng)調(diào):“判定侵犯商標(biāo)權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是混淆可能,關(guān)注的是消費(fèi)者的反應(yīng)而不是銷售者的主觀心理狀態(tài)”;105“只有沒有引起混淆可能的使用才能被認(rèn)為是‘合理的’”,因為“商標(biāo)法的宗旨是避免混淆可能”。106值得稱道的是,中國一些法官在此問題上堅持了“混淆可能”原則,強(qiáng)調(diào)合理使用應(yīng)“不致引起一般消費(fèi)者或相關(guān)公眾對商品來源的混淆或誤認(rèn),也不應(yīng)使消費(fèi)者對該商品與使用的商標(biāo)間產(chǎn)生某種聯(lián)想?！?07當(dāng)然,也應(yīng)該澄清,并非所有的合理使用都應(yīng)納入“混淆可能”規(guī)則來判斷。因為“混淆可能”多因素測試法具有高度彈性,常要基于個案的具體情勢,有時甚至要啟動昂貴的消費(fèi)者調(diào)查和專家論證。正如學(xué)者所言,“商標(biāo)使用”概念(即被告在商標(biāo)意義上使用該標(biāo)志)扮演著訴前的守門人角色,以識別明顯不侵權(quán)的典型行為,盡量避免啟動耗時耗力的“混淆可能”裁判規(guī)則。108“描述性合理使用”與“馳名商標(biāo)淡化合理使用”實(shí)際是從反面列舉了哪些特定情形不屬于“商標(biāo)使用”,而“指明性合理使用”則因其已構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用(在商業(yè)環(huán)境下用原告的商標(biāo)來指示自身商品或服務(wù)的來源,或有意使消費(fèi)者產(chǎn)生原被告雙方存在贊助、許可或某種關(guān)聯(lián)),故只能通過“混淆可能”規(guī)則來判斷。試以圖3來區(qū)分:四、提供證據(jù)的責(zé)任美國聯(lián)邦各巡回法院對于在商標(biāo)合理使用情形下應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任存在分歧,終于在2004年,聯(lián)邦最高法院借KP案消除了部分爭議。法院認(rèn)為,在侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛中,必須由原告承擔(dān)存在混淆可能的舉證責(zé)任(§1114),國會沒有在§1115(b)(4)(描述性合理使用)中創(chuàng)造一個區(qū)別于§1114的舉證責(zé)任。109但不無遺憾的是,最高法院沒有對指明性合理使用的舉證責(zé)任明確表態(tài)。實(shí)際上,部分法院的做法混淆了舉證責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任。舉證責(zé)任指以恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)讓事實(shí)求證者(陪審團(tuán)或法官)接受所有證據(jù),否則將承擔(dān)不利后果。110提供證據(jù)的責(zé)任則指一方當(dāng)事人在特定情形下,負(fù)有向法院提交證據(jù)的責(zé)任。111一般而言,民事案件的原、被告雙方都負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任,而當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方向法院提供了相關(guān)證據(jù)時,提供證據(jù)的責(zé)任就移轉(zhuǎn)給了另一方,由其提供證據(jù)來質(zhì)疑對方的論點(diǎn)。但在此過程中,舉證責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移,即前者仍負(fù)有證據(jù)不充分或不具有說服力的不利后果。112我國《民事訴訟法》雖未明確規(guī)定“提供證據(jù)的責(zé)任”,但2001年公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對“提供證據(jù)責(zé)任”與“舉證責(zé)任”作了區(qū)分,其第2條第1款、第2款分別規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的,由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！辈簧賹W(xué)者也注意到兩者的區(qū)別,如葉自強(qiáng)教授指出,就對方的事實(shí)主張?zhí)峁┳C據(jù)予以反駁的責(zé)任是“一種‘提供證據(jù)的責(zé)任’(德日學(xué)者稱為‘舉證必要’)。這是一種來自原告或被告自身的責(zé)任,是一種在訴訟中求勝的本能使然,并非法律的強(qiáng)加,不具有強(qiáng)制性?！e證責(zé)任是一定的、確定不變的。但是,‘提供證據(jù)的責(zé)任’則可以在準(zhǔn)許提供證據(jù)的訴訟階段,在原告和被告之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換。正是由于‘提供證據(jù)的責(zé)任’的這種特殊性質(zhì),所以迷惑了一些人的視野,使他們錯把‘提供證據(jù)的責(zé)任’當(dāng)做‘舉證責(zé)任’,把‘提供證據(jù)的責(zé)任’在原告與被告之間的游移識別為‘舉證責(zé)任’的轉(zhuǎn)換?！?13在美國,就業(yè)歧視糾紛是提供證據(jù)的責(zé)任與舉證責(zé)任彼此互動的典型例子。在Reeves案114中,聯(lián)邦最高法院推定種族歧視中的提供證據(jù)責(zé)任適用于年齡歧視案件。115在此框架下,先由原告提供存在歧視的證據(jù),一旦原告滿足了此要求,再由被告提供證據(jù)證明之所以拒絕原告或選擇更好的雇員具有合法的理由,而非基于歧視。最高法院還指出,被告僅負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任而不負(fù)有舉證責(zé)任。在評判被告是否滿足這一責(zé)任要求時,法院不應(yīng)考慮提供該證據(jù)的證人證言的可信度,舉證責(zé)任仍由原告負(fù)擔(dān)。116即決審判程序也體現(xiàn)了兩種責(zé)任的區(qū)別與聯(lián)系。提出即決審判動議的一方當(dāng)事人向法院提供“缺乏實(shí)質(zhì)性事實(shí)方面的真實(shí)爭議”(theabsenceofagenuineissueofmaterialfact)的證據(jù),如果另一方反對即決審判,他便負(fù)有舉證責(zé)任,其不能僅依賴反對動議的請求,而必須提交能夠滿足美國證據(jù)法56(c)所要求的證據(jù)材料,以表明案件存在真正的事實(shí)問題。相反,提出動議方只需滿足提供證據(jù)的責(zé)任即可,而無需書面宣誓以承擔(dān)證據(jù)不充分、無說服力的不利后果。117正如學(xué)者所言,法院一般盡可能遵從立法意圖來解決證明責(zé)任的分配問題。118當(dāng)原告沒有向被告公開其認(rèn)為重要的或?qū)ζ溆欣淖C據(jù)時,將提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告是合乎邏輯的,但這并不意味著法定的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)移給了被告。119葉自強(qiáng)教授也指出:“原告