從佳士得拍賣的青銅鼠首和兔首事件看文物的國際法問題

從佳士得拍賣的青銅鼠首和兔首事件看文物的國際法問題

2009年2月，以劉洋為代表的中國律師前往法國，要求法院禁止拍賣中國圓明園丟失的綠鼠和兔子。2月24日,法國法院以“歐洲保護中華藝術聯(lián)合會”對于本案沒有直接請求權,駁回其關于要求停止拍賣、禁止拍賣的訴訟請求。2009年2月25日,佳士得拍賣活動如期舉行。本事件引起了各方面的關注。本文試圖從國際法(國際習慣法和國際條約法)的角度,就中國政府追索歷史上因非法手段流失海外的文物(如中國圓明園流失的青銅鼠首和兔首)的法律問題。一、文化財產(chǎn)的國際保護人類劫掠和非法交易文物的歷史由來已久,對此國際上,尤其在歐洲,少有普遍有效的法律、道德乃至倫理上的約束。直到文藝復興時期,保護文化財產(chǎn)的觀念才出現(xiàn)于一些國際法學者的著作中。但是格老秀斯等學者的主流觀點仍然認為,(在戰(zhàn)爭中)傷害敵人和它的財產(chǎn)是允許的,“依據(jù)萬國法,在公共戰(zhàn)爭中,任何人都不受限制地成為取自敵人的財物的所有者”。自威斯特伐利亞和約起,歐洲一些國家的協(xié)定中出現(xiàn)歸還被擄掠的文件或者藝術品的條款。在啟蒙時代的歐洲,在戰(zhàn)爭中擄掠文化財產(chǎn)的行為應該同其他可接受的擄掠相區(qū)分的觀念也開始出現(xiàn)。瓦特爾在《萬國法》中指出:“某個國家無論因何種原因被破壞,其對于人類榮耀的而且并不能給敵人增加任何實力的建筑應該免受戰(zhàn)爭的破壞?！蓖咛貭柕倪@一論述反映了在當時的歐洲正在緩慢形成禁止不分青紅皂白地破壞和擄掠文化財產(chǎn)的規(guī)則,但該觀點直到拿破侖戰(zhàn)爭后才得到廣泛的關注。在1792年至1815年的拿破侖戰(zhàn)爭中,拿破侖仿效古羅馬帝國的做法,對歐洲和非洲戰(zhàn)敗國的文化財產(chǎn)進行大范圍擄掠,并集中到專為此建立的盧浮宮中,以炫耀其強盛。為使該行徑合法化,拿破侖通過與戰(zhàn)敗國政府簽訂條約,要求戰(zhàn)敗國政府正式向法國轉讓這些文化財產(chǎn),從而掩蓋其犯罪本質。拿破侖戰(zhàn)敗后,盟國在1815年舉行的維也納和平會議中堅決要求法國將拿破侖擄掠的所有文化財產(chǎn)歸還。會議制定了有史以來第一個確認擄掠文化財產(chǎn)非法并要求歸還文物的條約。隨后,盟國對法國進行了人類歷史上第一次大規(guī)模的文物追索活動。當時一份發(fā)布于歐洲各國之間的備忘錄表明,各國普遍確認“擄掠文物藝術品,是和每一項正義原則和當代戰(zhàn)爭的運用相違背的”。從此以后,在歐洲,歸還或者追索在戰(zhàn)爭中或在其他不平等或暴力手段下被掠奪的文化財產(chǎn)的要求,逐漸成為交戰(zhàn)雙方和約中的普遍約定。然而,這些初露端倪的規(guī)則的適用主要限于歐洲大陸所謂的“文明國家”。作為歐洲國家間的游戲規(guī)則,對一國文化財產(chǎn)的保護在西方各國向亞非拉國家推行的殖民化過程中成為一紙空文。17世紀后期開始的殖民時期,亞非拉各國幾乎都遭到掠奪和破壞。對19世紀中期至下半葉亞非拉弱國遭受的擄掠悲劇,由西方列強占據(jù)主導地位的國際社會始終視若無睹,任何試圖達成在戰(zhàn)爭中保護文化財產(chǎn)的國際條約的嘗試在當時都只是徒勞。盡管如此,在戰(zhàn)爭中肆意擄掠和破壞文化財產(chǎn)的現(xiàn)象,尤其因為西方國之間的征戰(zhàn)也不時有背棄“游戲規(guī)則”的惡行,仍促使國際社會嘗試在20世紀初通過國際規(guī)則來控制這種行為。1899年和1907年兩次海牙國際和平會議分別制定的人道主義法慣例《海牙公約》(也即《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》),正是國際首次制定的有關戰(zhàn)爭期間如何對待文化財產(chǎn)的指導原則。這兩個公約仍然確認奪取戰(zhàn)利品為國際戰(zhàn)爭法所認可,但是,公約要求區(qū)分公有財產(chǎn)、軍用設施和私人財產(chǎn),規(guī)定沒收或破壞私人財產(chǎn),包括用于宗教和教育事業(yè)的設施及紀念碑、藝術品等,則屬非法。尤其是1907年《海牙公約》第56條明確規(guī)定,除非由于戰(zhàn)爭必須而不得不采取行動外,禁止占領方在占領時對文化財產(chǎn)采取任何不法行為,在國際法中確認了除非基于“軍事必要”例外而在武裝沖突中必須保護文化財產(chǎn)的普遍規(guī)則。但該規(guī)則很快就在第一次世界大戰(zhàn)中被證明無效。德國在一戰(zhàn)中,從法國劫掠了大量的珍貴文物,就是明證。戰(zhàn)后,失敗的同盟國被迫于1919年簽訂了《凡爾賽和約》和《圣日爾曼條約》,分別責成德國和奧地利歸還從其他國擄掠的文物,甚至包括早至1870年法國與普魯士戰(zhàn)爭和1718年奧地利從意大利劫走的全部文物。第二次世界大戰(zhàn)結束后,經(jīng)歷了戰(zhàn)爭創(chuàng)痛的國際社會痛定思痛,開始考慮如何使各國的文化財產(chǎn)免受未來戰(zhàn)爭帶來的災難,從而保護人類文化遺產(chǎn)。其實在二戰(zhàn)行將結束之前,17個同盟國曾于1943年簽署發(fā)表了一份《關于在被敵控制區(qū)域受脅迫轉讓財產(chǎn)的宣言》,強烈譴責在戰(zhàn)爭中不分青紅皂白地擄掠被占國及其人民的財產(chǎn),包括文化財產(chǎn)的非法行徑,并聲稱保留宣布此類轉移,無論是公開的擄掠還是表面上合法,甚至是所謂的資源轉讓無效的權利。此宣言為戰(zhàn)后各國控訴戰(zhàn)犯,要求歸還文物,并達成在武裝沖突中保護文化財產(chǎn)的國際公約奠定了堅實的基礎。此后的紐倫堡國際軍事法庭也基于1907年《海牙公約》有關戰(zhàn)爭法的規(guī)定,包括公約第56條關于“在戰(zhàn)爭中保護公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)”的規(guī)定以及第6條關于“軍事必要的例外”的規(guī)定,對戰(zhàn)犯作出的違反公約的判決,這也是國際社會第一個強制執(zhí)行關于文化財產(chǎn)保護的國際法規(guī)則的國際法庭。而專為紐倫堡國際軍事法庭審判制定的《歐洲國際軍事法庭憲章》第6條b款明確規(guī)定,不能為“軍事必要”原則所合法支持的“對公共或者私人財產(chǎn)的擄掠”是一項戰(zhàn)爭罪行。該判決得到國際社會廣泛的認可,其中,最強有力的支持來自聯(lián)合國大會于1946年12月通過的第95(1)號決議和聯(lián)合國國際法委員會于1950年編纂的《國際軍事法庭憲章》所確認包含的國際法原則。依據(jù)這些規(guī)則,在戰(zhàn)爭和武裝沖突中大肆破壞文化財產(chǎn)的行徑應該歸屬于違反國際法的戰(zhàn)爭罪行的一部分。此外,1949年訂立的《日內瓦公約》再一次確認應該將在戰(zhàn)爭和武裝沖突中破壞擄掠公共和私人財產(chǎn)(包括文化財產(chǎn))的行徑視為戰(zhàn)爭罪行。二、武裝沖突時的確保保護文化財產(chǎn)的國際法—追索非法流失海外圓明園獸首的國際條約法律制度基于戰(zhàn)后戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國關于戰(zhàn)時財產(chǎn)保護和追索的實踐,聯(lián)合國教科文組織總結了此前關于武裝沖突中保護文化財產(chǎn)的國際慣例與國際公約,于1954年海牙會議制定了在武裝沖突時對文化財產(chǎn)予以保護的國際公約《關于發(fā)生武裝沖突時保護文化財產(chǎn)的公約》及其議定書。公約強調各締約國不僅在武裝沖突時、而且在平時即應對文化財產(chǎn)加以保護和尊重,禁止在武裝沖突時對文化財產(chǎn)進行盜竊、搶劫、侵占等行為,在武裝沖突中,應該對重要的建筑和文物設置特殊醒目的標志等。公約奠定了文化財產(chǎn)保護國際法律框架的基礎。公約議定書禁止從被占領土非法輸出文物,并且要求“每一締約國應在敵對行為終止時將非法輸出的文物向原被占領土主管當局歸還”。此規(guī)定比較籠統(tǒng),卻開了文化財產(chǎn)非法流轉的國際法律機制中追索和歸還流失文物的先河,也因被廣泛認可而發(fā)展成為國際習慣法。議定書還禁止戰(zhàn)勝國將戰(zhàn)敗國文物作為戰(zhàn)爭賠償而予沒收留置。這些規(guī)定反映了二戰(zhàn)后曾被大肆劫掠文化財產(chǎn)的國家的追索意愿,也顯現(xiàn)了此前的海牙公約對此類問題沒有涉及的嚴重缺陷。因此,議定書的實質性條款雖然僅是短短的2條5款,但仍具有革命性意義。公約在國際社會得到了廣泛的認可,目前其締約國已有122個,議定書則有100個締約國。但40年來,《海牙公約》及其議定書未能有效約束武裝沖突中破壞文物的行為,尤其是近20年來,阿富汗、前南、柬埔寨等地區(qū)性武裝沖突,當?shù)氐拇罅空滟F文物慘遭劫掠和盜運。這些情況都暴露出實施《海牙公約》及其議定書的一些缺陷。1990年發(fā)生的海灣戰(zhàn)爭則更是對公約及其議定書約束力的最大挑戰(zhàn)。有鑒于此,自1991年開始,教科文組織開始對公約及其議定書進行重新評估并致力于新的國際規(guī)則的制定。教科文組織于1999年3月26日制定通過了《關于發(fā)生武裝沖突時保護文化財產(chǎn)的公約》第二議定書,對“軍事必要原則”加以限定,強調武裝沖突中的交戰(zhàn)國僅可以在“軍事必要”的范圍內破壞交戰(zhàn)對方的財產(chǎn)。另外,“軍事必要”不能被用來解除交戰(zhàn)各國或武裝沖突各方尊重并嚴格遵守有關保護文化財產(chǎn)的義務,而且議定書還規(guī)定了更系統(tǒng)的懲罰措施。該議定書已經(jīng)于2004年3月9日生效,已經(jīng)有51個國家向教科文組織提交了批準或者加入公約的正式文件。中國和法國都未加入。在武裝沖突時對文化財產(chǎn)給予國際保護固然重要,禁止和防止文化財產(chǎn)的非法國際流轉也不可或缺。聯(lián)合國教科文組織于1970年通過《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉讓其所有權的方法的公約》,公約承認國際合作是保護各國文化財產(chǎn)免遭非法進出口和所有權非法轉讓的最有效方法之一,要求各締約國采取措施,有效行使防止文化財產(chǎn)非法進出口和非法轉讓的職責,并主要通過外交手段進行文物的“返還和歸還”;不過公約還鼓勵締約國之間訂立雙邊和多邊條約來實施彼此的國內文物保護法,從而便利文物資源國在他國得以本國法律為依據(jù)來請求返還非法流轉出境的文物。公約在1954年公約之后,填補了更具迫切需要的平時法的空白。迄今已有116個國家批準加入該公約,使之成為目前最重要的控制文物非法流轉的國際公約。公約雖然在理論上是很具吸引力的國際法律機制,但在國際社會的政治現(xiàn)實中,它的實施卻相當困難,因為它在一開始就被批評為“在締約國之間利益與責任分擔嚴重不均”。而且,1970年公約存有不少其他方面的不足,一些未解決的法律漏洞,尤其是私法方面的問題,使公約的某些關鍵條款難以實施,嚴重影響對文物的系統(tǒng)保護。為此,經(jīng)聯(lián)合國教科文組織委托,國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織專家組研究草擬有關草案,于1995年6月在羅馬外交大會上通過《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物的公約》。公約基本體現(xiàn)了1970年公約對“文化財產(chǎn)”的定義,但又有所不同,其適用范圍包括:國際范圍內返還被盜文物的請求和歸還違反文物出口法律走私出國的文物的請求,不同于1970年公約,1995年公約一方面將使用范圍擴展到被盜文物,另一方面允許政府及其所屬博物館之外的其他私人主體在其他締約國境內提起追索被盜或被非法出口文物。公約針對1970年公約沒有解決的文物追索中確權和賠償?shù)膯栴},確立了被盜文物返還的三個原則:非法挖掘的文物也視為被盜;被盜文物的持有者應該歸還被盜文物;被盜文物的善意取得人在歸還文物時,有權獲得公平合理的補償。與前兩個公約相比,該公約具有較強的可操作性。而且,公約嚴格限定于私法框架,沒有任何有關公法領域的規(guī)定,不同于規(guī)定締約國負有諸多行政性義務的海牙公約和1970年公約。但是公約出臺后,依然受到西方國家廣泛的批評,主要觀點認為,公約對“文化財產(chǎn)”的定義依然沒有走出1970年公約的窠臼,而且公約進一步偏向于保護文物資源國嚴格的文物保護法,使西方主要文物市場國處于更加劣勢的地位。西方主要文物市場國因此拒絕簽署該公約。盡管和1970年公約相比,1995年公約有諸多新發(fā)展,對被盜和非法出口文物藝術品的追索和收回有更加便利合理的實體法和程序性規(guī)則,但是,該公約的簽署生效過程也是最緩慢的。三、文化財產(chǎn)的保護上述三個國際公約構建的文化財產(chǎn)非法流轉監(jiān)管和追索的國際法律制度,無疑對各國打擊偷盜販運文化財產(chǎn)活動,追索海外流失文化財產(chǎn),保護本國文化遺產(chǎn)發(fā)揮積極的作用。但要想以這些公約作為向法國追索非法流失海外圓明園獸首的法律依據(jù),其有效性和約束力需要澄清。(一)完善我國財產(chǎn)損失制度,確保財產(chǎn)沒有溯及力由于中國和法國都加入批準了《海牙公約》及其議定書和1970年公約,因此,從理論上講,這兩個公約可以成為中國向法國追索非法流失海外圓明園獸首的國際條約依據(jù)。然而,非法流失海外圓明園獸首是發(fā)生在1860年。這樣就需要解決這兩個公約是否溯及公約生效之前的文化財產(chǎn)非法流轉。從條文看,海牙公約及其議定書和1970年公約中均沒有對溯及力的明確規(guī)定。依國際法原則與慣例,通常認為該兩項公約對其生效前發(fā)生的文化財產(chǎn)非法流轉沒有溯及力。由于法國沒有批準1995年公約,從條約對非締約國不具有約束力看,中國無法引用該公約向法國追索非法流失海外圓明園獸首。如果假定1995年公約對法國有約束力,我們仍然需要明確1995年公約有無溯及力。1995年公約規(guī)定,被盜文化財產(chǎn)的返還只適用于公約對請求返還被盜文化財產(chǎn)的國家生效后從該國盜走的文化財產(chǎn)或位于某一公約已生效的締約國境內的文化財產(chǎn),非法出口文化財產(chǎn)的歸還只適用于公約已在請求歸還的國家和被請求國家均生效后被盜或非法出口的文物。因此,1995年公約仍沒有溯及力,盡管公約又規(guī)定這既不使公約生效前的文化財產(chǎn)盜運合法化,也不影響各國對此前流失文物追索的權利。根據(jù)前文,“戰(zhàn)爭期間掠奪的文化財產(chǎn)必須歸還”可以說在19世紀被確立為一項“國際”(西方“文明國家”間)習慣法規(guī)則,但其溯及力從未有效落實。在廣大文物流失國的長期努力下,關于“戰(zhàn)爭期間掠奪文化財產(chǎn)”的歸還原則曾由教科文組織確認。但是他們目前的成果僅僅是聯(lián)合國教科文組織曾于1995年提出的一項原則,即任何因戰(zhàn)爭原因而被搶奪或丟失的文物都應歸還,沒有任何時間限制?？上н@項原則的影響力十分有限,最多只能起到道德準則的示范作用,其法律約束力實在值得懷疑。對此,西方文物進口國態(tài)度曖昧,由于各國對該原則態(tài)度尚不一致,實踐中缺乏長期重復的行為,該原則要被確立為現(xiàn)代國際法原則或發(fā)展為國際習慣法還需很長的時日。(二)完善我國的善意出資人保護制度,方便國正如佳士得這次拍賣從中國圓明園流失的青銅鼠首和兔首那樣,文物非法流轉境外,多經(jīng)拍賣甚至數(shù)易其手在文物市場上“過濾”為合法流轉交易的文化財產(chǎn),因為其持有人可能被認定為“善意”的。對善意持有人,大陸法系與英美法系國家素有分歧,在多數(shù)英美法系國家,購買人不因其善意便獲得購買的盜竊物的所有權,法律往往優(yōu)先保護原所有權人;大陸法系國家民法多有制度保護動產(chǎn)的善意購買人。據(jù)此,即便文物是盜竊的,法律也傾向于保護善意取得人而非原所有人。這往往給文物的追索造成相當?shù)睦щy。對此,《海牙公約》第一議定書第4條規(guī)定:“負有義務防止文化財產(chǎn)從其所占領土輸出的締約國”應向返還文物的“善意持有人支付補償金”。1970年公約則規(guī)定,請求返還文物國“須向不知情的買主或對該財產(chǎn)具有合法權利者給予公平的賠償”。該條措詞的含糊顯而易見,為避免使用“善意”的字眼,公約規(guī)定該類持有人為“不知情的買主或對該財產(chǎn)具有合法權利者”。這就產(chǎn)生一系列問題:不知情的買主是否曾主動了解文物的來源及相關情況?對消極的不知情的買主應否給予保護?這會否成為非法獲取文物的規(guī)避理由?何為“具有合法權利者”?判定依據(jù)是什么?此外,何為“公平”的賠償?難道文物原主國要以持有人拍賣所得的天價購回本應是自己的文化財產(chǎn)才“公平”?因此,該款一直受到批評。而且,保護獲取非法流轉文物的善意取得人,在實踐中也因買者疏于了解文物來源而賣方也不主動披露的慣例,大大便利了來源非法的文物通過轉手合法化。為此,1995年公約在綜合各國對善意持有人的不同規(guī)定的基礎上,吸取1970年公約的教訓,作出了比較詳盡的規(guī)定,試圖謀求一定的統(tǒng)一標準。公約第4條規(guī)定:“持有者如果既不知道也沒有理由知道該文物是被盜的,并能證明在獲取文物時已盡了審慎義務,便可在歸還文物時獲得公平合理的補償?！睂τ诔钟腥耸欠衤男袑徤髁x務,公約羅列了具體標準,即要考察獲取文化財產(chǎn)時的所有情況,包括合同、價金、持有人是否咨詢過有關機構或采取通常情況下應采取的合理措施等去了解任何可獲知的有關信息。這一系列判定標準無疑將限制獲得賠償?shù)纳埔獬钟腥说姆秶?避免前述法律漏洞的濫用。由于1970年公約要求請求國政府必須對歸還者給予賠償,并承擔追索過程中的有關必要費用,從成本考慮,請求國政府代表私人提起追索請求的可能性就會減低。而1995年公約允許政府之外的私人主體提起追索被盜物品,對善意持有人的賠償又有相對具體的標準,私人主體就可以不必等待政府行動,同時可以衡量提起追索請求的資金投入和可能用于補償?shù)闹С龅纫蛩貋泶_定是否提出請求。因而,對善意持有人的規(guī)定,進一步便利了私人主體依據(jù)公約提起請求,使1995年公約更加切實可行。不過,1995年公約對善意持有人的統(tǒng)一性規(guī)定是否有積極的功效,將取決于公約的締約國數(shù)量及大陸法系國家國內相關立法的改變。針對1995年公約明示無溯及力的狀況,中國政府于1996年簽署該公約時,對公約的實施聲明保留對歷史上被非法掠奪文物的追索的權利。該聲明表明了中國等多數(shù)文物嚴重流失國家的相同立場:加入無溯及力的公約,并不意味著放棄對公約生效前被掠奪和非法出口文物要求歸還的權利。對教科文組織提出的“任何因戰(zhàn)爭原因而被搶奪或丟失的文物都應歸還,沒有任何時間限制”這一原則,中國國家文物局有關專家指出,“沒有任何時間限制”有兩方面含義,一是不論戰(zhàn)爭何時發(fā)生,二是可以在任何時候提出歸還要求。目前,對于鴉片戰(zhàn)爭以來在戰(zhàn)爭期間被掠奪的文物,中國通過國際法律制度的救濟途徑追索的可能性很小,因為文物市場國是不會在沒有公約約束的情況下主動歸還此前獲取的不義之財?shù)?。此?