境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程解讀

《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》解讀一、背景介紹國家外匯管理局（“外管局”）于2011年5月20日頒布了《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》（1）（“19號文”或“新操作規(guī)程”），為特殊目的公司、非特殊目的公司返程投資相關(guān)的外匯登記提供了新的操作依據(jù)。外管局曾于2005年10月21日頒布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（2）（“75號文”），之后外管局綜合司先后于2005年、2007年和2009年頒布了《國家外匯管理局綜合司關(guān)于下發(fā)<關(guān)于完善外債管理有關(guān)問題的通知>及<關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知>操作規(guī)程的通知》（3）（“124號文”）、《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)<國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知>操作規(guī)程的通知》（4）（“106號文”）及《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)<資本項目外匯管理業(yè)務(wù)操作規(guī)程（2009年版）>的通知》（5）（“77號文”，與124號文和106號文統(tǒng)稱“舊操作規(guī)程”）。目前就境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資相關(guān)的外匯事宜主要是適用77號文。此次新頒布的19號文是75號文及舊操作規(guī)程的又一次更新和延伸，明確了如在19號文中與現(xiàn)行有效的77號文規(guī)定不一致的地方，以19號文為準(zhǔn)。新頒布的19號文在一定程度上體現(xiàn)了資本項目外匯管制逐步開放、簡化流程的趨勢。本文旨在通過對新舊操作規(guī)程內(nèi)容的對比，結(jié)合我們之前在四川省外匯管理局（“地方外管局”）辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，理解有關(guān)75號文下外匯監(jiān)管的發(fā)展趨勢，指導(dǎo)我們在19號文下辦理涉及75號文的相關(guān)業(yè)務(wù)。二、新舊操作規(guī)程的主要區(qū)別和簡要分析1、特殊目的公司設(shè)立的外匯登記(1)審核標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)77號文，在辦理特殊目的公司設(shè)立時，需要提供境外融資商業(yè)計劃書，其內(nèi)容包括了（i）實際控制人與管理層的基本情況介紹；（ii）將境內(nèi)居民的境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移由特殊目的公司控制的過程、控制方式及后續(xù)融資的法律安排及可行性分析，境內(nèi)居民與其控制的境內(nèi)企業(yè)、計劃設(shè)立或控制的特殊目的公司之間的投資關(guān)系說明；（iii）各境內(nèi)居民在特殊目的公司的持股比例（若有員工持股計劃和管理層期權(quán)激勵計劃，應(yīng)予以披露）；（iv）計劃融資方式、融資金額以及境外融資機(jī)構(gòu)的基本情況介紹、與境外融資機(jī)構(gòu)達(dá)成的融資意向及備忘錄情況說明；（v）境外融資資金使用計劃說明；（vi）境內(nèi)企業(yè)所屬行業(yè)發(fā)展歷程、近三年財務(wù)基本狀況（境內(nèi)企業(yè)成立未滿三年，說明其成立以來的財務(wù)狀況）；（vii）境內(nèi)企業(yè)所在市場前景、市場開發(fā)策略、發(fā)展規(guī)劃和財務(wù)預(yù)測、市場風(fēng)險分析等七個方面。審核原則為“重點審核境外融資商業(yè)計劃書、書面申請有關(guān)融資方式、規(guī)模、條件、資金調(diào)回安排及方式的合理性與可行性、一致性”?？梢娫?7號文下，外管局對特殊目的公司的設(shè)立是實質(zhì)性的審查。我們之前的相關(guān)實踐經(jīng)驗也驗證了這一點。根據(jù)19號文，在辦理特殊目的公司設(shè)立時，需提供境內(nèi)企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外融資的決議書或個人同意境外融資的書面說明，未要求提供境外融資商業(yè)計劃書及77號文中要求在境外融資商業(yè)計劃書中列明的信息。19號文在審核原則上也未要求對商業(yè)上的“合理性”和“可行性”進(jìn)行審查。我們傾向于認(rèn)為，在19號文下，外管局對特殊目的公司的設(shè)立相對來說是一種形式審查，與19號文簡化相關(guān)操作的主旨一致。(2)登記受理條件19號文與77號文一致規(guī)定，在辦理登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動或返程投資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動，即一般提交登記申請的時間應(yīng)為境外特殊目的公司境外融資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動以前。若在申請登記之前特殊目的公司已發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變動的，則應(yīng)適用補(bǔ)辦登記的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)77號文，特殊目的公司設(shè)立的登記受理條件之一為境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人與境外融資機(jī)構(gòu)已達(dá)成明確的融資意向并簽署備忘錄。根據(jù)我們以往項目的經(jīng)驗，有時在申請?zhí)厥饽康墓驹O(shè)立登記時，境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人與境外融資機(jī)構(gòu)并未簽署備忘錄，甚至尚未確定境外融資機(jī)構(gòu)，地方外管局經(jīng)考慮項目的緊迫性和特殊性仍然受理了申請，予以辦理登記。19號文并未設(shè)置上述受理條件。我們傾向于認(rèn)為，19號文允許境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人在與境外融資機(jī)構(gòu)達(dá)成明確的融資意向或簽署備忘錄以前，申請設(shè)立特殊目的公司的登記，這將豐富融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計，使境外融資更為靈活。2、特殊目的公司設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)的外匯登記(1)境內(nèi)資產(chǎn)注入的認(rèn)定2006年8月8日中華人民共和國商務(wù)部、國家外匯管理局等六部委聯(lián)合頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（6）（“并購規(guī)定”），規(guī)定境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。75號文下的境內(nèi)居民（包括境內(nèi)企業(yè)或自然人）在境外設(shè)立特殊目的公司，并以境外特殊目的公司返程收購境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司的股權(quán)適用并購規(guī)定的上述規(guī)定，即需要報商務(wù)部審批。據(jù)我們了解，當(dāng)時為避免相關(guān)并購交易在并購規(guī)定生效后提交商務(wù)部審批所帶來的不確定性，有很多計劃境外上市的境內(nèi)企業(yè)希望趕在并購規(guī)定生效前取得有權(quán)地方商務(wù)部門對相關(guān)并購交易的批復(fù)。所以判斷境內(nèi)資產(chǎn)于何時注入境外特殊目的公司顯得尤為重要。當(dāng)時有效的124號文中并未明確境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認(rèn)定條件。故在106號文頒布之前，普遍以有權(quán)商務(wù)部門出具同意外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的批復(fù)為境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認(rèn)定條件。但隨后頒布的106號文和77號文中均規(guī)定“以辦理完畢境內(nèi)企業(yè)外資外匯登記為境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認(rèn)定條件”。19號文中并無106號文和77號文中的表述。19號文的這一變動是否從側(cè)面反映了外管局默認(rèn)境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的時間為境內(nèi)企業(yè)取得有權(quán)商務(wù)部門的并購批復(fù)之日還有待外管局作出進(jìn)一步解釋。(2)持續(xù)經(jīng)營三年的要求106號文和77號文中均規(guī)定“……，或外國投資者為已辦理境外投資外匯登記的境外企業(yè)，但未按照批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍持續(xù)經(jīng)營三年，應(yīng)不予受理該企業(yè)設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)外匯登記的申請”。根據(jù)以往我們的項目經(jīng)驗，在106號文和77號文適用時，地方外管局在具體操作中亦并未嚴(yán)格執(zhí)行“三年持續(xù)經(jīng)營”的要求。19號文并無有關(guān)特殊目的公司需要滿足三年持續(xù)經(jīng)營要求的表述。我們傾向于認(rèn)為，在特殊目的公司設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)外匯登記時，19號文對特殊目的公司的持續(xù)經(jīng)營時間并無要求。(3)股權(quán)并購的外匯登記解這正與目前外匯管理實踐相符，即除特殊目的公司返程投資及員工期權(quán)計劃外，境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記尚無法辦理。以上是我們就19號文相較于舊操作規(guī)程的主要區(qū)別的簡要敘述和分析。由于19號文頒布不久且尚未正式實施，各級外匯管理部門對19號文內(nèi)容的理解和適用及具體實務(wù)中的核查標(biāo)準(zhǔn)和尺度均存在不確定性。本文的上述分析是否準(zhǔn)確、適當(dāng)，還有待在19號文正式實施后結(jié)合相關(guān)案例及/或相關(guān)外匯主管部門的意見進(jìn)一步研究。注釋：

1、匯發(fā)[2011]19號，自2011年7月1日起實施。

2、匯發(fā)[2005]75號，自2005年11月1日起實施。

3、匯綜發(fā)[2005]124號，自2005年11月24日起實施。

4、匯綜發(fā)[2007]106號，自2007年5月29日起實施。

5、匯綜發(fā)[2009]77號，自2009年5月9號起實施。

6、自2006年9月8日起施行。

7、并購規(guī)定中特殊目的公司的定義不同于75號文中特殊目的公司的定義。并購規(guī)定中的特殊目的公司系指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

8、匯發(fā)[2010]59號,自2010年11月22日起實施。