網(wǎng)絡交易典型違法行為規(guī)制探討

北京工商大學商法研究中心呂來明網(wǎng)絡交易典型違法行為治理探討何為具備要約條件？訂單頁面〔非推廣頁面〕是否構成要約？可否另行約定？如何另行約定？通過格式條款約定發(fā)貨時合同成立是否屬于限制約定的內(nèi)容？砍單問題如何治理？約定發(fā)貨規(guī)那么的理由和背景是什么？消法26條、合同法相關條文.標價錯誤如何處理？電商法二審稿草案的規(guī)定及理解

假貨問題虛假身份虛假宣傳與違法廣告虛假交易〔刷單〕不公平條款不正當競爭1.假貨問題

1235

4

6

事件1.1網(wǎng)絡交易中假貨事例及數(shù)據(jù)

事件

事件搜狐媒體平臺07-25:

聚焦|全都假貨！中國電商平臺被爆集體造假！國內(nèi)所有大型海淘平臺，幾乎全部上榜！原來那些年我們買到的所謂海淘產(chǎn)品，竟然全部都是中國的山寨貨！海淘網(wǎng)站400元假貨賣7000元.“海淘市場水太深，像*外購、*碼頭等電商平臺，監(jiān)管缺失.上至貨品源頭、物流貨運，下至交易流程，無一不暗藏各式灰色手段。保證自己100%正品的大型海淘網(wǎng)站，竟然沒有任何關于上傳購置小票、正品編號等足以證明手包來源的要求，僅是在臨近發(fā)布時,彈出“保證正品〞的提示！記者點擊“保證正品〞后，沒經(jīng)過任何商品審核時間，系統(tǒng)提示貨品發(fā)布成功。

事件全國人大代表、馬可波羅瓷磚董事長黃建平表示淘寶上有300多家打著“馬可波羅瓷磚〞、“馬可波羅衛(wèi)浴〞等旗號的店鋪，只有兩家經(jīng)過授權，其他都是“李鬼〞。

數(shù)據(jù)11.58%1/86000020%--80%2021年4月美國跟蹤假冒產(chǎn)品公司NetNames的估算商品質量13.18%、網(wǎng)絡欺詐8.24%、網(wǎng)絡售假8.23%對線下產(chǎn)品而言，網(wǎng)購產(chǎn)品有“四高〞，即抽查不合格率較高，假冒偽劣比例較高，質量平安風險較高，消費者投訴率較高.2021.3.15新快

1.2假貨范圍的界定

案例：偽造名稱、質量不合格算不算假貨？

天貓網(wǎng)頁上公示的該賣家名稱是：分貝旗艦店，公司名稱嵊州市分貝電器。原告從天貓平臺的認證商家分貝官方旗艦店處購置了“分貝E級E-Class全銅消毒柜無煙灶,全球領先技術全銅處理集成灶具〞.原告收到集成灶，發(fā)現(xiàn)該燃氣集成灶的外包裝、保修卡、說明書、產(chǎn)品銘牌、合格證、產(chǎn)品樣本彩頁上均標稱生產(chǎn)企業(yè)“浙江分貝電器〞。該企業(yè)和產(chǎn)品上均無燃氣灶?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證?標識和編號。并將案涉產(chǎn)品送至浙江省質量檢測科學研究院處進行檢測。檢驗結論：不合格。而原告向天貓平臺申請“正品保障〞效勞，要求履行退一賠四特別承諾。天貓認為，不是假貨，不符合正品保障條件。按照賣方承擔運費，買賣雙方進行退貨退款操作。。當時天貓平臺認證商家所負“正品保障〞義務是指“買家在天貓網(wǎng)站購置商品后，認為該商品為假冒〔包括盜版〕商品或非原廠正品、未經(jīng)報關進口商品、假冒材質成份商品〔其中假冒商品、未經(jīng)報關進口商品、假冒材質成份商品的定義以天貓規(guī)那么規(guī)定為準〕天貓規(guī)那么第六十二條規(guī)定：“假冒材質成份，是指商家對商品全部材質或成份信息的描述與買家收到的商品完全不符的。法院在該案中的認識以及理論中對假貨范圍的看法。認定假貨范圍的視角

假貨范圍的認定應從打擊假冒偽劣商品的整體視角和各方利益保護考慮，而不僅僅局限于知識產(chǎn)權問題。打假視角下假貨范圍認定在于確定打擊目標，公法規(guī)制介入，至于依照何種法律打擊是技術層面的問題。狹義的假貨說不利于從觀念上強化打假，也不能為社會公眾所信服。假貨范圍確定的法律意義

假貨與不符合合同約定：是否適用刑事、行政等公法規(guī)制？民事責任上否適用懲罰性賠償制度？假貨與質量、標注瑕疵：分別屬于打擊目標和標準目標售假的不同類型：適用不同的法律規(guī)制售假的法定責任，一般不允許通過約定排除，假貨的范圍也不能由經(jīng)營者通過約定自行縮小。但超出法定責任限度以上的除外。

假冒混淆類：假冒商標、名稱、其他商業(yè)標識、網(wǎng)頁、網(wǎng)站名稱等。虛假類：質量、功能、性能、用途、制作成分、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等與承諾或宣傳不一致〔偽劣〕偽劣類：不符合國家規(guī)定標準、或存在缺陷(偽劣〕非授權渠道銷售〔水貨〕

廣義假貨范圍下的類型劃分標簽瑕疵：劉某在某平臺購置了漆面養(yǎng)護蠟和玻璃清潔劑，兩件商品均來自一個德國品牌?？墒盏截浐螅l(fā)現(xiàn)商品上沒有一個中文標識，根本無法鑒別商品的真實性，按規(guī)定在中國銷售的就必須要貼中文標簽。。無產(chǎn)品功能證書：楊某從某平臺購置了一套純銀保健杯，沒有生產(chǎn)廠名、廠址、合格證。商家贈送了一個55度杯，結果，贈品是真貨。商家銷售的是銀制品杯子，且只提供了金銀珠寶檢驗書，其宣傳語，將杯子用于飲水的功能與銀離子除菌消炎的作用簡單結合，未舉證提供試驗報告。材質不符：劉某通過某網(wǎng)站購置了一款由某珠寶公司銷售的水晶擺件，經(jīng)珠寶鑒定中心檢測，該水晶擺件為玻璃擺件，不含水晶。何某從某平臺一家網(wǎng)店買了一款某知名品牌的，說是正品，后該品牌商聲明從未授權該商家銷售，銷售的并非正品。后經(jīng)鑒定，該確實是該品牌廠家生產(chǎn)。但并沒有授權在該渠道銷售。假貨認定的界限及事例假貨認定的幾個界限問題

非授權渠道銷售的商品是否屬于假貨？主要看是否屬于公法制裁的范圍。走私、逃避商檢等合同標的質量瑕疵與假貨中偽劣產(chǎn)品的界限？存在不合理危險、不符合強制性標準、不具有適用性能和不符合擔保性能。一是質量瑕疵，但沒有缺陷；二是不符合約定，但符合國家強制標準；三是品質、材料、功能與承諾或約定沒有根本性差異。標簽瑕疵與假貨的界限？應標注與要求不符，例如有些工程無標注，但品質沒有問題；應標注為甲，實標注為乙，包括含量明顯不符。標注材料含量不準確，但差異在合理誤差范圍內(nèi)。

1.3與售假相關的新反法中假冒混淆規(guī)定解讀

新6：經(jīng)營者不得實施以下混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：〔一〕擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；〔二〕擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱〔包括簡稱、字號等〕、社會組織名稱〔包括簡稱等〕、姓名〔包括筆名、藝名、譯名等〕；〔三〕擅自使用他人有一定影響的域名主體局部、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等〔四〕其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。舊5：經(jīng)營者不得采用以下不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：(一)假冒他人的注冊商標；(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購置者誤認為是該知名商品。(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

假冒商標與其他商業(yè)標識分別適用商標法與反法。構成反法混淆假冒的一般要件：引入誤解是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，擴大了混淆假冒的類型和范圍。對商標以外的商業(yè)標識的保護，參加了社會組織名稱、姓名，參加了“有一定影響〞的條件。參加了互聯(lián)網(wǎng)特有的仿冒混淆商業(yè)標識的規(guī)定。三種類型的列舉保護的商業(yè)標識，參加了“等〞字，成為開放式規(guī)定，留出了空間。參加了兜底性條款。移除了屬于虛假宣傳的內(nèi)容。解讀

問題探討

企業(yè)名稱專用權的保護是否以有一定影響為條件？與名稱登記制度如何協(xié)調？兜底性條款的適用與第二條一般條款的適用是何關系？擅自使用他人名稱、域名、網(wǎng)頁、網(wǎng)站等混淆行為，如何適用新反法第18條沒收違法商品的規(guī)定？可否特定化？商品上使用；宣傳中使用〔網(wǎng)頁、網(wǎng)站〕問題探討

1.4經(jīng)營者銷售假貨的法律責任

刑事責任假冒、混淆類假貨：侵犯知識產(chǎn)權罪第213-218。偽劣類假貨：生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；刑法第140第149虛假類假貨虛假廣告罪222渠道類假貨：走私罪153-154逃避商檢罪230

刑事責任刑事責任的特點：制裁力度大、強制力最罪刑法定〔其他虛假宣傳、銷售偽造產(chǎn)地的產(chǎn)品，偽造或者冒用認證標志等質量標志的產(chǎn)品等不構成犯罪〕、情節(jié)嚴重適用要件嚴格。證據(jù)要求嚴格刑事責任雖然力度大，但不可能廣泛適用。相

行政責任仍遵循法定原那么。但這個法的范圍要寬一些。法律、行政法規(guī)、規(guī)章等。除單純合同爭議外，售假都為行政責任所覆蓋，具有普遍適用性。假冒混淆類：商標法、反法、消法。偽劣類：反法〔質量、功能、性能與宣傳不符〕。產(chǎn)品質量法、食品平安法等〔制作成分、生產(chǎn)日期、含量、有效期限、強制標準、平安標準、合格證等與實際不符〕、消法渠道類：檢疫法、海關法等。

新反法等法律與消法對假冒類以及偽劣類假貨的處分的適用假冒混淆：商標法第60條、新反法第18條：沒收違法商品；違法經(jīng)營額5萬以上，可以并處5倍以下罰款；5萬以下的，可以并處分款25萬以下。宣傳與實際不符：新反法第20條：廣告適用廣告法；非廣告20-100萬；100-200萬。消法第56條：沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款。(1)兩類是否區(qū)分不同；消法：含偽造廠名假冒、偽劣、虛假宣傳?！?〕沒收違法商品與沒有違法所得；〔3〕額度不同。消法的規(guī)定是補充性規(guī)定，優(yōu)先適用其他法律，所以新反法、產(chǎn)品質量法等優(yōu)先適用。電商法草案二審稿，接入性規(guī)定。

消法第56條：經(jīng)營者有以下情形之一，除承擔相應的民事責任外，其他有關法律、法規(guī)對處分機關和處分方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關行政部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款；(一)提供的商品或者效勞不符合保障人身、財產(chǎn)平安要求的；產(chǎn)品質量法、食品平安法等(二)在商品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；產(chǎn)品質量法、食品平安法等。(三)生產(chǎn)國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質的商品的；產(chǎn)品質量法、食品平安法等。(四)偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址，篡改生產(chǎn)日期，偽造或者冒用認證標志等質量標志的；新反法、產(chǎn)品質量法(五)銷售的商品應當檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造檢驗、檢疫結果的；檢疫法(六)對商品或者效勞作虛假或者引人誤解的宣傳的；新反法(七)拒絕或者拖延有關行政部門責令對缺陷商品或者效勞采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產(chǎn)或者效勞等措施的；產(chǎn)品質量法(八)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和效勞費用或者賠償損失的要求，成心拖延或者無理拒絕的；消法(九)侵害消費者人格尊嚴、侵犯消費者人身自由或者侵害消費者個人信息依法得到保護的權利的；消法。(十)法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權益應當予以處分的其他情形。

民事責任假冒類：對知識產(chǎn)權及其他商業(yè)標識權利人：商標法等知識產(chǎn)權法或新反法第17條〔所獲利益難以確定的，300萬元以下〕新舊反法重要區(qū)別。舊反法未規(guī)定，所以商標侵權以外得其他侵權行為賠償額利益難以認定時賠償額依據(jù)不明確。對消費者：首先適用消法，消法未規(guī)定的適用侵權責任法、合同法、民總等。虛假類與偽劣類：對消費者：消法、侵權責任法或〔及〕合同法、渠道類：合同法、侵權責任法、民總。

假冒類售假適用消法第55條懲罰性賠償?shù)膯栴}通?？烧J定為欺詐。但有一種情況，比方消費者以廉價的價格購置假名牌問題，是否適用懲罰性賠償？涉及幾個問題：一是有無認知錯誤的判斷：比方400元買7000元的LV包。合理認知標準還是推定無認知標準。應實行推定無認知標準。二是有認知時是否適用懲罰性賠償制度是職業(yè)打假人排除，其他不排除？還是都不排除，還是都排除？如何界定職業(yè)打假或以營利為目的？只要知假買假都排除？食品藥品例外嗎？

偽劣類售假適用懲罰性賠償?shù)膯栴}偽劣類：屬于偽劣產(chǎn)品而不是瑕疵產(chǎn)品；欺詐以成心為要件，舉證倒置。消費者有無認知錯誤是否影響適用該條。對于職業(yè)打假是否適用？

虛構類假貨的民事責任問題在虛假陳述局部討論。

消法第48條情形的定性與民事責任是否屬于銷售假貨？承擔何種民事責任？是否承擔第55條規(guī)定的欺詐行為的民事責任？

第48條經(jīng)營者提供商品或者效勞有以下情形之一的，除本法另有規(guī)定外，應當依照其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔民事責任：(一)商品或者效勞存在缺陷的；(二)不具備商品應當具備的使用性能而出售時未作說明的；(三)不符合在商品或者其包裝上注明采用的商品標準的；(四)不符合商品說明、實物樣品等方式說明的質量狀況的；(五)生產(chǎn)國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質的商品的；(六)銷售的商品數(shù)量缺乏的；(七)效勞的內(nèi)容和費用違反約定的；(八)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和效勞費用或者賠償損失的要求，成心拖延或者無理拒絕的；(九)法律、法規(guī)規(guī)定的其他損害消費者權益的情形。經(jīng)營者對消費者未盡到平安保障義務，造成消費者損害的，應當承擔侵權責任。

消法第40條、第55條的規(guī)定第40條消費者在購置、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。第55條經(jīng)營者提供商品或者效勞有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購置商品的價款或者接受效勞的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~缺乏五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者效勞存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

消法第48條與第55條的關系與欺詐的判斷屬于偽劣產(chǎn)品而不是瑕疵產(chǎn)品；第48條第1、2、5項，以成心為要件，舉證倒置。不用考慮消費者有無認知錯誤。第3、4項，屬于是否構成虛假宣傳的問題，專門討論第6、7、8項原那么上適用第24條、第40條及合同法。不適用第55條欺詐時懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。但第6、7程度嚴重、可證明為欺詐的除外。

1.5假貨治理的平臺責任純銀保健杯南京法院平臺審查義務與欺詐

分級E-Class全銅消毒柜無煙灶全球技術領先全銅處理集成灶具浙江法院平臺審查義務與欺詐

涉及平臺責任的案例涉及平臺主動救濟的案例平臺打假第一案平臺作為受害方需求救濟可否免除其責任？公法義務：現(xiàn)行法律規(guī)定主體身份和資質審查制定制度、明確責任巡查、檢查發(fā)現(xiàn)〔應知〕制止停止效勞報告、配合數(shù)據(jù)保存、標記識別消法、食品平安法、廣告法、網(wǎng)絡交易管理方法公法義務：電子商務法草案二審稿

第23條主體核驗登記更新義務、報送身份信息與經(jīng)營信息義務及配合辦理工商登記的義務〔無責任條款〕。一審為審查，二審改為核驗?！埠蓑灹x務下面解釋〕。區(qū)分公法責任與私法責任。第24條發(fā)現(xiàn)違法行為時采取必要處置措施及報告義務。包括假冒類、質量類和禁止流通類。區(qū)別于第39條。一審規(guī)定平臺進行檢查監(jiān)控義務,二審刪去。似乎從公法上看不要求承但該義務，減輕責任，與網(wǎng)絡交易管理方法不同。不影響特殊法。第39條知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權的，應當采取必要措施的義務。一審稿：明知加重，合理。

請參加標題剛性責任〔強責任〕：未履行一定承擔責任公法責任的層次劃分

主體審查義務公法責任角度：核驗義務的標準。二審稿第69條不履行義務的判斷。不贊同形式審查主義，謹慎審查原那么。私法責任：消法第44條倒推。真實身份信息、經(jīng)營許可等資質證明實行審慎審查義務標準事例：北京像素102家開在走廊里的小餐館90%以上無證經(jīng)營，73家上了外賣平臺。未標示許可信息、地址模糊〔XO32舊〕、許可證格式造假、章有問題。請參加標題柔性責任〔弱責任〕：未履行未必承擔責任，適用有限度責任。

平臺提供者是否承擔一般檢查義務

原那么上不承擔。例外承擔。?北京市網(wǎng)絡食品經(jīng)營監(jiān)督管理方法?實地審查、第37條?網(wǎng)絡餐飲效勞監(jiān)督管理方法?，抽查檢測“發(fā)現(xiàn)〞是否包括“應當發(fā)現(xiàn)〞？主動發(fā)現(xiàn)還是客觀發(fā)現(xiàn)？被動或客觀發(fā)現(xiàn)為原那么，主動發(fā)現(xiàn)為例外。消法第44條，第1款不能提供真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式時平臺的賠償責任。掌握標準：私法責任上實際是客觀標準，接近主體審核的實質審查標準。人員不一致或地址虛構，推定為不真實，信息無效；地址與身份真實，但無法聯(lián)系上。有效聯(lián)系：最近信息更新時段內(nèi)是否保持有效聯(lián)系。第2款：經(jīng)營者明知、應知侵害消費者權益，未采取必要措施的，連帶責任。仍存在以未盡檢查監(jiān)控義務確定為應知從而承擔賠償責任的可能性。經(jīng)營者售假時平臺對消費者的賠償責任1.5

.2私法責任：對消費者的賠償責任第36條權利人向平臺發(fā)出通知，提交初步證據(jù)，要求采取措施。平臺接到通知后，應及時采取必要措施，并將通知轉送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，應當對損害的擴大局部與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。錯誤通知責任由權利人承擔。第37條平臺內(nèi)經(jīng)營者接到通知可提出保證不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據(jù)。平臺接到聲明后，應當及時終止所采取的措施，將聲明轉送發(fā)出通知的權利人，并告知權利人可向有關部門投訴或者向人民法院起訴。第38條平臺應當及時公示收到的通知、聲明及處理結果。第39條電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權的，應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和效勞等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。避風港原那么與紅旗規(guī)那么電商法二審稿1.5

.2私法責任：對知識產(chǎn)權人的賠償責任1.6

社交電商平臺問題微商社交電商的售假責任問題個人微商：朋友圈、公號、微店等社交電商平臺：品牌--平臺--店主〔分享用戶〕分銷；拼團。2.虛假認證的責任及治理124356

虛假認證手段收購身份證及信息虛假認證；PS身份證。虛假認證。目的:賣身份信息;售賣賬戶或店鋪獲利;利用虛假身份信息注冊后的店鋪\帳戶欺詐、售假等違法活動.虛假身份手段及危害

惡意注冊手段通過購置、偽造、竊取網(wǎng)絡用戶資料，在互聯(lián)網(wǎng)中批量創(chuàng)立賬戶，惡意注冊。目的專門提供這個效勞獲利的人、開發(fā)惡意注冊軟件的人、賣賬戶的人、用賬戶從事違法活動的人，從事詐騙或違法活動；賣賬戶。

虛假身份的規(guī)制刑事責任：詐騙罪、合同詐騙罪。以虛構的單位或冒用他人名義簽訂合同罪。偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。非法侵入、破壞計算機系統(tǒng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助網(wǎng)絡信息犯罪活動罪。行政責任：上述行為的行政責任與售假競合民事責任：與售假類似,涉及平臺的主體核驗義務。

問題與措施刑事追責門檻高，比例小，行政處分找不到人，查處無法落實。民事責任無從實現(xiàn)。措施：送達制度的完善、主頁公示罰送達、網(wǎng)上消費警示、舉報獎勵、技術大數(shù)據(jù)。刑事處分力度加大、門檻降低：偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。3.虛假宣傳與虛假違法廣告

123456事例區(qū)分的意義3.1虛假宣傳、引入誤解的宣傳、虛假廣告區(qū)分行政規(guī)制適用法律不同：分別適用反法與廣告法。新反法第20條，廣告法第55條民事責任制度：前者分別適用消法〔消費者〕、反法〔經(jīng)營者〕；后者適用消法、廣告法第56條。刑事責任：前兩者除符合詐騙要件外，一般無刑事責任，或者有虛假廣告罪。對商品作片面的宣傳或者比照的；將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。但不會引起誤解的夸張性語言除外.天天吃旺旺，運氣會旺。新反法第8條、消法第20條虛假宣傳、引入誤解的宣傳、虛假廣告區(qū)分性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等。虛假宣傳引入誤解的商業(yè)宣傳事例中國食品工業(yè)協(xié)會、中國酒業(yè)協(xié)會和江南大學在北京共同舉辦主題為“中國傳統(tǒng)白酒研究重大突破〞的新聞發(fā)布會，在發(fā)布會新聞稿中指出，江南大學副校長徐巖發(fā)布中國白酒一項突破性研究成果：首次在國際上檢測并鑒定出中國傳統(tǒng)白酒中含有非揮發(fā)性脂肽化合物地衣素lichenysin。且江南大學從香型各異的中國傳統(tǒng)白酒中選取15個典型代表酒樣，檢測其中的脂肽化合物地衣素含量，董酒中的含量到達111.74g·L-1，居白酒之首。該新聞稿同時強調，脂肽化合物具有重要的生物活性功能和效果，其活性、抗病毒活性、溶纖活性和抑菌活性非常突出。這進一步證明了董酒的抗菌、抗病毒、抗腫瘤、抗凝血、降膽固醇的成效，從而揭開其健康、平衡功能背后的秘密。更值得注意的是，這份新聞稿上印有董酒的LOGO。新反法第8條虛假宣傳規(guī)定的解讀

第八條經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳第九條經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。第五條〔四〕在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。整體結構分析增加“欺騙誤導消費者〞一句話如何理解？列舉變化如何理解：整體合并。舊法中列舉的虛假宣傳“生產(chǎn)者〞是否可合并在新法中？制作成分、生產(chǎn)日期、產(chǎn)地等虛假說明的處分如形成競合，擇一從重處分。區(qū)分：非標簽宣傳適用反法、廣告法，商品包裝、標簽上法定標準的標注、標簽說明，產(chǎn)品質量法有明文的，適用產(chǎn)品質量法，食品平安法等行業(yè)法屬于特別法優(yōu)先適用。無規(guī)定的都可納入反法。亞洲人的最正確手持體驗〞“前所未有的清晰、銳利、鮮活、平滑〞“從未有過的自拍體驗〞等用語，主觀感受色彩。主觀感受是否構成虛假宣傳

虛假宣傳引人誤解的商業(yè)宣傳虛假廣告虛假宣傳與虛假廣告：包含關系。虛假廣告須具備廣告特征。媒介、有償、發(fā)布等?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的特點：〔1〕主體范圍擴大自然人、突破了資質限制，廣告主與發(fā)布者合一。例如：個人在微博微信公眾號等自媒體廣告、網(wǎng)店在網(wǎng)頁上的廣告等?！?〕的場所公開性、擴散性特征以及本身的媒介特征使得區(qū)分宣傳與廣告的界限難度加大?！?〕商品說明與廣告展示混雜。如何區(qū)分：〔1〕列舉優(yōu)先4種類型；〔2〕廣告商業(yè)模式發(fā)布〔3〕信息告知與誘導消費?！?〕法定公開信息排除規(guī)那么。

互聯(lián)網(wǎng)虛假宣傳與虛假廣告區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)廣告管理方法〔一〕鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告〔二〕電子郵件廣告〔三〕付費搜索廣告〔四〕商業(yè)性展示中的廣告互聯(lián)網(wǎng)廣告管理方法互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者效勞的商業(yè)廣告?！惨弧惩其N商品或者效勞的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；有的時候展現(xiàn)是一個推銷商品效勞文字或者圖片，或者視頻，但是你點開之后，它是鏈接到一個目標網(wǎng)站，其目的是為了推銷商品或者效勞。這種形式是互聯(lián)網(wǎng)廣告?！捕惩其N商品或者效勞的電子郵件廣告；有的時候進入郵箱后有很多郵件廣告，根據(jù)?消費者權益保護法?、?廣告法?的規(guī)定，不經(jīng)本人同意是不能發(fā)送的?！踩惩其N商品或者效勞的付費搜索廣告；比方說像搜索效勞平臺中的付費搜索、電子商務平臺當中垂直搜索的付費搜索廣告，是以推銷商品或者效勞為目的的，通過一些方法改變了自然搜索的排名或者位置，這屬于付費搜索廣告?！菜摹惩其N商品或者效勞的商業(yè)性展示中的廣告，比方說我們翻開一個商品的網(wǎng)頁之后，有很多商業(yè)展示性的廣告，這種形態(tài)比較明顯。但這里面法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應當向消費者提供的信息的展示，這些信息要遵照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因為消費者有知情權，對產(chǎn)品的材質、成份、成效等法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應當向消費者提供的這些商品或者效勞的客觀說明，這類信息和廣告是有區(qū)別的。事例

案例原告購置了被告在天貓旗艦店銷售的涉案產(chǎn)品補水蠶絲面膜，該產(chǎn)品在產(chǎn)品展示頁面宣稱“天然蠶絲〞，而經(jīng)檢驗，其纖維含量為“100%再生纖維素纖維〞，與其宣傳材質不符，法院認為伊億莉公司的行為構成虛假宣傳的欺詐行為，主張三倍賠償?shù)恼埱蟪闪?。原告在“蘇寧易購官方旗艦店〞購置“農(nóng)夫山泉天然水1.5L裹膜〔12瓶/提〕〞一件，實際保質期為18個月，但蘇寧的商品網(wǎng)頁宣傳的保質期為24個月，原告認為這明顯是屬于夸大虛假宣傳，為虛假廣告，對其購置行為產(chǎn)生實質影響，構成欺詐，訴至法院，主張三倍賠償。3.2虛假宣傳、虛假廣告與欺詐的關系消法第45條、第48條第2-4款的適用第四十五條消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者效勞，其合法權益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲辦。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不能提供經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，應當承擔賠償責任。要件及第45條構成欺詐的判斷標準：告知虛假情況隱瞞真實情況；行為人成心；消費者產(chǎn)生錯誤理解；促使消費者作出意思表示的因果關系，即購置時的考慮因素。渠道類：在品牌與質量無問題時，主要考慮因果關系及第45條標準。消法第48條第2、3、4項適用：(二)不具備商品應當具備的使用性能而出售時未作說明的〔構成〕；(三)不符合在商品或者其包裝上注明采用的商品標準的〔原那么構成，考慮購置意思因素〕(四)不符合商品說明、實物樣品等方式說明的質量狀況的；〔看程度〕構成消法第55條欺詐的要件賣方銷售的羊絨被產(chǎn)品標簽處：極品羊絨被小米亞洲人的最正確手持體驗。前所未有的清晰、銳利鮮活、平滑。極致的運行速度?！爸悄芴炀€實現(xiàn)了前所未有的突破，比主流快一倍〞“MIUI是當今最好的Android定制系統(tǒng)〞廣告中的絕對化用語與虛假廣告以及欺詐的關系

遙遙領先全國領先法律列舉的予以認定。其他的解釋不宜過于擴張，應結合具體語境。非常好，太好，極好，無比好，無與倫比，有些要結合真實性和理性消費者的正常判斷來考慮。絕對化用語與虛假廣告并非同一概念。但在導致誤解方面的民事責任大致相同；絕對化用語廣告是否構成欺詐應符合欺詐的要件處分第57條：20-100萬。還是第55條競合。20萬起步的責任與比例原那么問題。

絕對化用語的認定及與虛假廣告的關系

互聯(lián)網(wǎng)廣告管理方法：第17條未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息效勞的互聯(lián)網(wǎng)信息效勞提供者，對其明知或者應知利用其信息效勞發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。第11條為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣揭發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者。第12條互聯(lián)網(wǎng)廣揭發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應當按照國家有關規(guī)定建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度；審核查驗并登記廣告主的名稱、地址和有效聯(lián)系方式等主體身份信息，建立登記檔案并定期核實更新。電子商務法二審稿第34條：電子商務平臺經(jīng)營者應當根據(jù)商品或者效勞的價格、銷量、信用上下等多種方式向消費者顯示商品或者效勞的搜索結果；對于競價排名的商品或者效勞，應當顯著標明“廣告〞

制度規(guī)定3.3虛假宣傳與虛假廣告中的平臺責任平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者廣告的責任

信息效勞提供者地位：未參與廣告活動：應知明知違法時的采取措施義務。必要注意義務。原那么上對廣告內(nèi)容不承擔審查義務。廣揭發(fā)布者地位：參與了廣告活動。有發(fā)布的控制權或參與權。如，有償?shù)貫樯碳姨峁┩茝V、排位等有償效勞時，客觀上參與了廣告活動，承擔廣揭發(fā)布者的義務。網(wǎng)絡交易平臺提供者負有核對廣告內(nèi)容，負有查驗賣家的身份、經(jīng)營主體資格以及審核相關證明文件等法定審查義務。平臺對于競價排名的商品或者效勞，應當顯著標明“廣告〞，因此平臺承擔廣揭發(fā)布者的義務。

廣揭發(fā)布者及平臺的義務審查廣告主身份信息方法第12條查驗證明文件，核對廣告內(nèi)容建立檔案并定期核實更新付費搜索與自然搜索明顯區(qū)分，顯著標明廣告。不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡，彈出廣告確保一鍵關閉。廣告主平臺應明確標明廣告來源，承擔廣揭發(fā)布者責任。廣告流量平臺、信息交換平臺對明知或應知的違法廣告，應采取刪除、斷開鏈接、屏蔽等措施，予以制止。廣告平臺審查對象限于合同相對方。

問題一般的信息效勞平臺明知、應知判斷：廣告位置、頁面。知名度。內(nèi)容違法明顯程度、舉報、有關部門通知等。競價排名商品廣告平臺審查內(nèi)容是否及于鏈接網(wǎng)頁？4.刷單治理問題

123456

事件與數(shù)據(jù)2021年:效勞于虛假交易的網(wǎng)站有680余家，年資金流2000億元以上，虛假交易鏈涉及的人員達2000萬，其效勞的產(chǎn)品和價值高達6000億元。

事件與數(shù)據(jù)證券時報：雙十一刷單員：參與過才知道破億是多虛偽的數(shù)字這一串串刷新歷史,足以被記錄的數(shù)字背后，除了數(shù)億消費者散兵游勇試的沖鋒，還有有組織有方案的——刷單。

加上雙十一的單量，該區(qū)域代理便在短時間內(nèi)共計刷單近千萬。而該品牌商家屬于全國性的大型品牌商家，在很早之前便宣稱全球共有門店數(shù)量超過4000家，S所在代理公司旗下僅有不到40個門店，S介紹“雙十一期間不同的代理有不同的刷單任務。根據(jù)最后該品牌公司公布的戰(zhàn)報，僅S所在的區(qū)域代理當天接近600萬的單量，就超該上市公司天貓雙十一總成交額的1%。

新反法第八條的功能第八條經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

作為虛假宣傳的一種情形，突出了對刷單的規(guī)制，明確了幫助刷單的規(guī)制。4.1刷單治理的新反法解讀

反法修改正程中的變化刷單與虛假宣傳的異同刷單的類型的不同屬性虛假宣傳類刷單：獲取錢財類刷單：滴滴司機、羊毛黨、中介〔p2p、外賣平臺、APP流量推廣等。4.2

虛假類刷單治理路徑的探討

虛假宣傳類刷單的刑事責任其他虛假宣傳：屬于虛假廣告的，虛假廣告罪，不屬于虛假廣告的，一般不構成犯罪。刷單：網(wǎng)絡刷單第一案

非法經(jīng)營罪破壞生產(chǎn)經(jīng)營秩序罪立法上無明文，存在爭議。

行政處分新反法第20條：與虛假宣傳相同兩類主體：經(jīng)營者；刷單效勞提供者：組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者刷單。罰款：20--100；100-200虛假廣告適用廣告法。問題：刷手是否屬于經(jīng)營者？如不是，刷手如何規(guī)制？職業(yè)刷手、偶爾刷單。信用監(jiān)管？指從事商品生產(chǎn)、或者提供效勞(以下所稱商品包括效勞)的自然人、法人和非法人組織。

虛假宣傳類刷單的民事責任平臺訴經(jīng)營者刷單第一案虛假宣傳的民事責任制度可否適用于刷單？經(jīng)營者的損失如何計算？消費者可否基于反法第17條、消法第45條單獨提起刷單之訴？消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者效勞，其合法權益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。損害的發(fā)生是關鍵。追究刷單民事責任的路徑。

虛假宣傳類刷單的民事責任平臺訴經(jīng)營者刷單第一案虛假宣傳的民事責任制度可否適用于刷單？經(jīng)營者的損失如何計算？消費者可否基于反法第17條、消法第45條單獨提起刷單之訴？消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者效勞，其合法權益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。損害的發(fā)生是關鍵。追究刷單民事責任的路徑。

薅羊毛問題

虛假宣傳框架下反法無法涉及的刷單問題套取錢財類刷單的公法規(guī)制有無刑事責任？行政責任的依據(jù)？民事責任違約：中介或渠道方把委托方支付的推廣費用于刷單，虛報用戶數(shù)量。網(wǎng)站通過某種手段刷單獲取流量，取得廣告費。侵權：羊毛黨通過一定技術或其他手段偽造、虛購用戶，獲取錢財。4.3套取錢財類刷單的規(guī)制

“刷單〞同樣存在于APP推廣行業(yè)，其中不乏通過刷量作弊的行為，如利用第三方平臺發(fā)布下載任務，通過傭金吸引兼職人員和社會人士來刷量的眾籌刷等。據(jù)報道，某APP1000萬元流量推廣預算的60%被內(nèi)鬼、中介、“羊毛黨〞吞噬。阿里巴巴移動平安專家馬征在10月11日的云棲大會上介紹，一款全球發(fā)行的APP通過推廣，60天內(nèi)在西班牙獲得了412萬個新增用戶。然而，經(jīng)過甄別，其中有381萬新增用戶是作弊得到的虛假用戶，按照海外推廣1美元/人的本錢，這款APP損失了381萬美元的推廣費。5.不公平條款

123456存在的問題：一是隱私條款籠統(tǒng)不清，對收集、使用個人信息的目的、方式、范圍、保存期限、和地點等沒有明確說明；二是不主動向用戶展示隱私條款，或展示內(nèi)容晦澀冗長；三是征求用戶授權同意時，未給用戶足夠選擇權；四是沒有為用戶提供訪問、更正、刪除個人信息的途徑；五是大量收集與所提供效勞無直接關聯(lián)的個人信息，超越與用戶約定等。更新后的進步：比方如何收集個人信息；如何存儲個人信息如何共享、轉讓、公開披露個人信息等。以增強告知或即時提示的方式在收集、使用及共享個人信息時給予用戶明示選擇權，并在產(chǎn)品設置中允許用戶即時撤銷授權;明確了用戶查詢、更正和刪除其個人信息的權利，增加了用戶賬戶鎖定、解鎖和注銷功能，并提供給用戶30日懊悔期。有待改進：共享范圍仍偏寬泛；商品信息展示和搜索作為必須收集的信息有待商榷。隱私權條款5.1用戶信息使用不合理條款您的必要授權：您利用美圖秀秀拍攝或者制作的信息內(nèi)容中所含有的知識產(chǎn)權歸您所有。您同意授予美圖公司一項為提供本效勞、優(yōu)化本效勞和宣傳推廣本效勞之目的所必須的免費、非獨占、不可撤銷的可在全球范圍內(nèi)使用您在本效勞過程中產(chǎn)生的信息內(nèi)容。美圖將盡最大努力在合理范圍內(nèi)使用上述信息內(nèi)容，且您的必要授權并不代表美圖公司對上述信息內(nèi)容的必然使用，也不改變您對上述信息內(nèi)容的所