【短視頻二次創(chuàng)作的合理使用研究9000字（論文）】

目錄TOC\o"1-3"\h\u一、27311引言 短視頻二次創(chuàng)作的合理使用研究摘要：本文運(yùn)用文獻(xiàn)研究法和案例分析法，圍繞二次創(chuàng)作短視頻的相關(guān)問題展開創(chuàng)新研究。本文認(rèn)為二次創(chuàng)作短視頻大致可以分為混剪類短視頻、戲仿類短視頻和融梗類短視頻三類，但是二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)問題一直存在，針對(duì)問題提出了二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則的構(gòu)想，包括結(jié)合要素特征進(jìn)行“適當(dāng)性”判斷，確立轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則制度，對(duì)于兜底條款的解釋適用。通過本次論文的討論可以進(jìn)一步的明晰在短視頻二次創(chuàng)作當(dāng)中合理使用的真實(shí)含義，對(duì)于完善短視頻二次創(chuàng)作的合理使用具有十分重要的意義。關(guān)鍵詞：二次創(chuàng)作；合理使用；短視頻引言截至2021年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)10.11億，網(wǎng)絡(luò)視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達(dá)9.44億。網(wǎng)絡(luò)短視頻在發(fā)揮其文化和經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)，仍產(chǎn)生了許多法律問題。從2006年《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》到2017年谷阿莫“X分鐘看電影”系列，引起學(xué)者激烈討論，二次創(chuàng)作視頻產(chǎn)生的爭議和糾紛仍然不斷出現(xiàn)。谷阿莫是自媒體當(dāng)中具有一定熱度的短視頻創(chuàng)作者，他所創(chuàng)造的“幾分鐘帶你看完某部電影”系列短視頻在短視頻領(lǐng)域中具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Γ劝⒛膭?chuàng)造形式是將原有的電影作品通過軟件的剪輯形成幾分鐘或者是幾十秒鐘的短視頻。再通過自己的解說對(duì)電影的內(nèi)容進(jìn)行講解，形成了具有個(gè)人特色的短視頻作品。但是谷阿莫對(duì)原有的電影作品進(jìn)行剪輯，損害了電影公司的利益。臺(tái)灣檢察署經(jīng)過對(duì)谷阿莫的相關(guān)短視頻的調(diào)查確定予以立案。目前雖然案件已經(jīng)結(jié)束，面對(duì)已經(jīng)興起的短視頻浪潮，對(duì)于利用原有的視頻資源而進(jìn)行二次創(chuàng)作得到了社會(huì)的廣泛關(guān)注與公民的熱烈討論。對(duì)于二次創(chuàng)作的短視頻內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)，是否屬于合理使用，被眾多學(xué)者進(jìn)行討論。二、二次創(chuàng)作短視頻合理使用條款的適用現(xiàn)在我們國內(nèi)出現(xiàn)了大量的短視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，例如抖音、快手、微博等等。國內(nèi)學(xué)者對(duì)于短視頻二次創(chuàng)作的合理使用問題一直是討論的熱點(diǎn)。二次創(chuàng)作的短視頻，對(duì)于原來的作品來說具有一定的依賴性，這種依賴性質(zhì)并不屬于單純的復(fù)制，而是在原有的作品當(dāng)中添加了自己的勞動(dòng)成果。其次，對(duì)于二次短視頻創(chuàng)作的作者，進(jìn)行短視頻創(chuàng)作時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有以自娛自樂為動(dòng)機(jī)的創(chuàng)作目的。第三是對(duì)于二次創(chuàng)作產(chǎn)生的藝術(shù)形式，具有內(nèi)容豐富多元化，除了簡單的對(duì)現(xiàn)有的藝術(shù)作品進(jìn)行剪輯之外，還包括了對(duì)于作品當(dāng)中所出現(xiàn)的彈幕或者是表情的體現(xiàn)?，F(xiàn)在短視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)興起，比如抖音、快手等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)擁有大量的短視頻作品，其中對(duì)于二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)問題一直存在。二次創(chuàng)作短視頻大致可以分為三類：混剪類短視頻、戲仿類短視頻、融梗類短視頻?；旒纛惗桃曨l通常是將多個(gè)視頻素材通過軟件剪輯加入自己的特點(diǎn)，組合成了全新的短視頻內(nèi)容。在現(xiàn)在各個(gè)短視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)當(dāng)中，混剪類短視頻是非常受廣大網(wǎng)友喜愛的短視頻形式之一?；旒纛惗桃曨l，通常具有鮮明的創(chuàng)作者的特點(diǎn)，往往是通過短視頻創(chuàng)造者，通過自身的想法對(duì)于原有的素材予以一定的截取和編排，組合成了新的具有一定思想內(nèi)容的短視頻文件。此類短視頻通常也呈現(xiàn)出了具有簡單易懂，具有結(jié)構(gòu)層次鮮明，具有較快的節(jié)奏，對(duì)于短視頻觀看者來說具有一定的沖擊力?；旒纛惗桃曨l一般呈現(xiàn)出三種形式，第一種為較為簡單的視頻拼接，創(chuàng)造者通過原有素材的截取加上自身語言或者音樂的搭配，形成了具有自身特色的短視頻作品。第二是通過原有的視頻素材經(jīng)過自身的加工而產(chǎn)生的二次創(chuàng)作，此種短視頻通常被稱之為飯制劇，此種短視頻的產(chǎn)生不僅與創(chuàng)作者相關(guān)，同時(shí)也與創(chuàng)造者的粉絲所產(chǎn)生的共鳴，而形成了一種特殊的短視頻內(nèi)容。三種是游戲混剪，在近些年競技游戲逐漸被大眾所接受和認(rèn)可，加上游戲直播的不斷興起，對(duì)于游戲內(nèi)容的剪輯也是現(xiàn)代各大網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)的內(nèi)容之一。剪輯類短視頻是現(xiàn)代短視頻內(nèi)容當(dāng)中較為熱門的短視頻內(nèi)容呈現(xiàn)形式之一，對(duì)于現(xiàn)代快速傳播的特點(diǎn)，對(duì)于短視頻的出處，基本上無法確切的尋找創(chuàng)作者，而對(duì)于混剪類短視頻利用原視頻的素材也是合理使用產(chǎn)生爭議的焦點(diǎn)。戲仿類短視頻也是現(xiàn)代各個(gè)短視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)當(dāng)中較為熱門的短視頻內(nèi)容形式之一。戲仿類短視頻主要是通過對(duì)原有視頻素材的重點(diǎn)部分以及采用原視頻的影視風(fēng)格運(yùn)用自身的創(chuàng)作手法，例如夸張手法，嘲諷手法，批判性語言進(jìn)行二次的創(chuàng)作，形成一個(gè)新的短視頻內(nèi)容。戲仿類短視頻具有其獨(dú)特的藝術(shù)手法表現(xiàn)方式，通過創(chuàng)作者的二次創(chuàng)作，形成了幽默搞笑，具有娛樂性和批判性質(zhì)的短視頻作品。合理使用制度是戲仿類短視頻對(duì)外進(jìn)行播放的合法渠道。我國現(xiàn)階段還沒有針對(duì)戲仿類短視頻在合理適用制度上的明文法律規(guī)定，可以通過對(duì)國外合理使用的相關(guān)制度和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，貼合國內(nèi)的實(shí)際情況進(jìn)行轉(zhuǎn)換適用。如《饅頭》復(fù)制了《無極》的大量片斷并加以改編，連同央視的節(jié)目片斷和一些音樂片斷等將這些小作品匯編成《饅頭》，并在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，《饅頭》的出現(xiàn)，引發(fā)了一場娛樂風(fēng)暴。有人把這種網(wǎng)絡(luò)短片的形式稱之為網(wǎng)絡(luò)“惡搞”，一時(shí)間這種“惡搞”成為網(wǎng)上最流行的形式，大家爭相效仿?！娥z頭》給自己帶來轟動(dòng)的同時(shí)，也帶來了麻煩。它模仿原型《無極》的導(dǎo)演陳凱歌對(duì)此怒不可遏，直言《饅頭》的作者胡戈“無恥”，并要提起訴訟，由《饅頭》引發(fā)了廣泛的爭議:法律界在爭論“惡搞”這種戲仿類短視頻形式是否屬于侵權(quán)，而輿論界在爭論這種形式是該禁止還是寬容。對(duì)這些問題的回答，將影響到我國版權(quán)保護(hù)的程度與范圍，也將影響這種戲仿類短視頻形式在我們國家的命運(yùn)。融梗類短視頻相比較于混剪短視頻以及戲仿類類短視頻相對(duì)較少一些。所謂梗，使現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)文化所引發(fā)的新的詞匯，通常是指笑點(diǎn)。融梗類短視頻也是通過大量的文學(xué)創(chuàng)作中具有特別色彩的內(nèi)容，進(jìn)行匯集而產(chǎn)生的綜合性較強(qiáng)的短視頻內(nèi)容。融梗類短視頻雖然具有了創(chuàng)作者一定的思想表達(dá)，但是其也更類似于將原有的素材抄襲到自己的作品當(dāng)中。融梗的視頻內(nèi)容與原素材的內(nèi)容細(xì)看并不相同，但是所進(jìn)行表達(dá)的主要觀點(diǎn)和表現(xiàn)的主要元素具有與原素材高度相似的地方。不僅是在短視頻領(lǐng)域內(nèi)融梗類的情況普遍存在，對(duì)于在其他的文字領(lǐng)域以及較長的影視視頻當(dāng)中也經(jīng)常會(huì)發(fā)生此類情況。因此對(duì)于融梗類短視頻屬于抄襲還是屬于合理利用沒有明確的判斷。三、合理使用應(yīng)用在短視頻產(chǎn)生的問題（一）混剪類短視頻合理應(yīng)用產(chǎn)生的問題首先對(duì)于混剪類短視頻當(dāng)中最為普遍的剪輯的影視作品來說，在某些影片上映之前，通常會(huì)在網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中看到電影當(dāng)中的精彩片段的剪輯。這正是剪輯電影視頻最早的一批短視頻，影視的制片方制作這種短視頻的目的在于宣傳和推廣自己的電影，通過精彩部分的呈現(xiàn)，而對(duì)自己的影視作品進(jìn)行預(yù)熱和吸引流量。而相比較于個(gè)人或者自媒體公司運(yùn)用的電影影視作品而進(jìn)行的剪輯來說，與原視頻制片方所制作的短視頻是相同類型的短視頻形式，更加凸顯的目的也更傾向于商業(yè)性，盈利性，都是為了吸引粉絲而二次短視頻的創(chuàng)作。根據(jù)我國著作權(quán)法第二十二條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，如果短視頻二次剪輯的創(chuàng)作人沒有出于個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞的目的，而使用了他人原有的視頻素材很難認(rèn)定為合理使用，因?yàn)槎桃曨l的創(chuàng)作者，所利用原素材的目的在于盈利性與廣泛的傳播。并不符合我國著作權(quán)法對(duì)于此類情形的規(guī)定。從著作權(quán)法二十二條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定中來看，簡單的混剪視頻加上自己的評(píng)論等介紹性語言形成了一個(gè)新的作品，從此種角度來看，將其認(rèn)定為侵權(quán)行為還需要進(jìn)一步的研究，是否符合合理使用的范圍，需要進(jìn)一步的檢驗(yàn)。其次是短視頻當(dāng)中出現(xiàn)的飯制劇，此種類型的屬于對(duì)原有作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的短視頻，基本上是出于影視上明星的粉絲針對(duì)明星演繹過的相關(guān)作品，通過剪輯的手法而重新的拼接編排，甚至加上新的音樂以及臺(tái)詞而形成的短視頻作品。此類短視頻依舊是需要與他人分享，但是相比較于上一種簡單的混剪視頻來說，此種形式并不具有明確的營利以及并不具有非常廣泛的傳播性，粉絲所制作的短視頻，往往只針對(duì)明星的粉絲來說范圍有限，通常也不呈現(xiàn)出盈利性。但是對(duì)于此類的短視頻的制作以及傳播過程中是否符合著權(quán)法當(dāng)中所規(guī)定的個(gè)人范疇依舊需要研究討論。最后是針對(duì)游戲視頻進(jìn)行的短視頻二次創(chuàng)作，游戲視頻與上述兩類視頻不同的地方在于游戲，視頻往往是通過創(chuàng)作者的錄制而形成的短視頻原材料，與上述兩種視頻不同的地方在于原素材的保存，通常不是從別處而獲取的視頻素材，原視頻通常具有瞬時(shí)性和不可逆的特點(diǎn)。二次創(chuàng)作短視頻的創(chuàng)作人，將游戲視頻進(jìn)行錄制，而后進(jìn)行相應(yīng)的剪輯拼接以及加上自己的解說和具有高效性的配樂而形成了新的短視頻作品，此類短視頻是否會(huì)阻礙原有游戲的商業(yè)力，對(duì)原有游戲產(chǎn)生巨大的影響，是否會(huì)對(duì)原有游戲產(chǎn)生一定的侵權(quán)需要進(jìn)行討論。（二）戲仿類短視頻合理應(yīng)用產(chǎn)生的問題對(duì)于戲仿類短視頻具有對(duì)原視頻的批判性質(zhì)，代表著二次短視頻創(chuàng)作的創(chuàng)作者，一定的思想表達(dá)。但是戲仿類短視頻具有的特點(diǎn)依舊具有廣泛的傳播性與盈利性。我國著作權(quán)法第22條中，雖然規(guī)定了對(duì)于評(píng)論為目的引用可以認(rèn)定為合理使用，但是針對(duì)如何評(píng)論，怎樣的評(píng)論才屬于著作權(quán)法二十二條當(dāng)中的評(píng)論并沒有司法解釋予以明確。戲仿類短視頻的創(chuàng)作在一定程度上對(duì)于原有影片造成的影響，首先是針對(duì)原有影片的視頻連貫性進(jìn)行了破壞，二次創(chuàng)作的短視頻創(chuàng)作者可以利用視頻剪輯的拼接而形成了另一種風(fēng)格的視頻表達(dá)，破壞了在原有影視視頻素材的統(tǒng)一性，破壞了作品的完整。對(duì)于進(jìn)行全新表達(dá)以及具有批判性的視頻剪輯內(nèi)容是否會(huì)占領(lǐng)原有影片在公共視野的原有影響力。戲仿類短視頻是否會(huì)替代原有視頻素材，影響在大眾間的正常作用，與原有視頻形成強(qiáng)烈的競爭關(guān)系。（三）融梗類短視頻合理應(yīng)用產(chǎn)生的問題針對(duì)融梗類短視頻，需要在二次短視頻創(chuàng)作當(dāng)中加入現(xiàn)代流行的梗來獲取網(wǎng)民的關(guān)注，提升視頻的熱度。著作權(quán)法當(dāng)中并沒有對(duì)原有視頻創(chuàng)作者的思想進(jìn)行限制，對(duì)于二次創(chuàng)作短視頻的創(chuàng)作者來說，可以借鑒原有視頻創(chuàng)作者的思想，但是不能因?yàn)榧尤肓巳碌墓＃璐速H低原有作品的思想表達(dá)內(nèi)容，以及降低原有視頻在社會(huì)當(dāng)中已經(jīng)產(chǎn)生的影響力度，而且對(duì)于原視頻的創(chuàng)作不能抄襲原有作品的表達(dá)方式，不能夠完全的復(fù)制原有素材。融梗類短視頻通常對(duì)于原有視頻素材的剪輯和拼接程度較低，因此對(duì)于在融梗類短視頻的思想表達(dá)以及創(chuàng)作手法上的認(rèn)定是否符合侵權(quán)的相關(guān)構(gòu)成要件以及能否將其適用于合理使用的制度范圍內(nèi)，需要考量。四、二次創(chuàng)作短視頻合理使用條款的適用合理使用的認(rèn)定是一直難以解決，合理使用的相關(guān)概念以及法律規(guī)定并不能解決國內(nèi)現(xiàn)在的短視頻涌噴的問題。對(duì)于國內(nèi)的情況需要充分的借鑒國外的法治經(jīng)驗(yàn)以及國內(nèi)的實(shí)際進(jìn)行綜合的認(rèn)定考量。（一）“合理使用”制度的立法設(shè)計(jì)合理使用本身是對(duì)于二次短視頻創(chuàng)作者進(jìn)行合理視頻創(chuàng)作的法律渠道，同時(shí)也是這些創(chuàng)作者對(duì)抗原作品著作權(quán)者的抗辯理由。在我國2020年新修訂的《著作權(quán)法》當(dāng)中，對(duì)于原本針對(duì)合理使用的法律條款，從以往的封閉式列舉轉(zhuǎn)換成了具有一定原則性的法律規(guī)定，這在一定程度上給予了司法實(shí)踐當(dāng)中法官的自由裁量權(quán)力。這也在側(cè)面的體現(xiàn)出了著作權(quán)法對(duì)于二次創(chuàng)作的短視頻進(jìn)行的法律調(diào)整。著作權(quán)法本身的調(diào)整目的是為了保護(hù)原生的作品權(quán)利，對(duì)于利用原生作品進(jìn)行復(fù)制摘抄等相關(guān)的行為予以禁止。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，此類嚴(yán)格的意義并不適用于現(xiàn)代的著作權(quán)的調(diào)整。對(duì)此合理使用的產(chǎn)生，不僅是對(duì)原有作品的權(quán)利保護(hù)，同時(shí)也在一定程度上限制了對(duì)于原生作品的著作權(quán)，人的權(quán)利濫用程度。文化的發(fā)展是時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)所產(chǎn)生的結(jié)果，對(duì)于二次視頻的短視頻操作正是時(shí)代發(fā)展下文化的變化而產(chǎn)生的社會(huì)產(chǎn)物。但是雖然對(duì)于原生作品的相關(guān)權(quán)益保護(hù)具有一定的放松，也不意味著二次視頻的短視頻創(chuàng)作者可以無限制的利用原聲作品的素材，不斷的調(diào)整原聲作品，與二次短視頻創(chuàng)作之間的利益平衡是現(xiàn)代法律調(diào)整所要追尋的最終目標(biāo)。同時(shí)對(duì)于創(chuàng)作人來說，針對(duì)原有的視頻素材進(jìn)行，具有自身獨(dú)特思想表達(dá)的評(píng)判性的因素加入，在一定程度上也是保護(hù)了公民對(duì)于語言表達(dá)的自由權(quán)利。合理使用制度的存在，使公民的基本權(quán)利在一定程度上得到了保護(hù)，但是與原生作品本身具有的相關(guān)著作權(quán)權(quán)益來說，需要不斷的研究和探索他們之間的平衡關(guān)系。（二）網(wǎng)絡(luò)短視頻合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理使用制度的認(rèn)定判斷需要通過法律予以明確?，F(xiàn)在較為統(tǒng)一的立法模式分為三種，分別為開放式、封閉式和半開放式。在網(wǎng)絡(luò)短視頻的時(shí)代下對(duì)于合理使用立法研究具有重要的意義。對(duì)于開放式的立法標(biāo)準(zhǔn)，主要是通過原則性的規(guī)定與概括式的立法，給短視頻創(chuàng)作者一個(gè)大致的法律框架，讓其了解自身的法律行為的同時(shí)也能夠使二次創(chuàng)作的短視頻內(nèi)容得到其應(yīng)有的合法性質(zhì)。對(duì)于封閉式的立法標(biāo)準(zhǔn)，往往采用的是窮盡式的列舉方式。利用法律條文明確的將合理使用的具體內(nèi)容予以明確的約定，此種方式是較為保守和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎☉B(tài)度。但是對(duì)于我國國內(nèi)的短視頻行業(yè)來說并不能解決短視頻合理使用問題。對(duì)于半開放式的立法標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)于合理使用規(guī)則介于開放式與封閉式在合理使用程度的中間位置。通過對(duì)合理使用情形的明確列舉，同時(shí)也加入了一定的擴(kuò)展空間。既給予了裁判法官裁判的束縛，同時(shí)也在成一定程度上讓其擁有自由裁量權(quán)力。三種認(rèn)定合理使用的判斷方式都具有其優(yōu)勢與劣勢，立法者不僅需要保護(hù)原作品的著作權(quán)力，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)激勵(lì)二次短視頻創(chuàng)作者對(duì)于作品的創(chuàng)作?！爸鳈?quán)法草案一審稿”曾規(guī)定“著作權(quán)濫用條款”，這側(cè)面反映了著作權(quán)濫用行為在實(shí)踐中真切地存在著，并函需得到法律的規(guī)制與回應(yīng)。但是，學(xué)界當(dāng)前對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域是否存在濫用行為這樣的基礎(chǔ)性問題尚未達(dá)成一致，很大一部分觀點(diǎn)認(rèn)為著作權(quán)領(lǐng)域基本不存在或很少存在濫用行為。事實(shí)并非如此，其中最典型的莫過于軟件業(yè)某巨頭公司，利用著作權(quán)法賦予其的優(yōu)勢地位，實(shí)施搭售捆綁相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)、拒絕披露某些關(guān)鍵信息，從而限制其競爭者開發(fā)有關(guān)兼容性軟件等濫用行為。其在韓國、美國、歐盟、我國臺(tái)灣地區(qū)等多地都面臨反壟斷訴訟。在現(xiàn)實(shí)中，由于經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)系，著作權(quán)人往往是商業(yè)組織。他們可以斥巨資收購，或通過合同約定來取得著作權(quán)。并且他們還可能具有“游說立法”的能力。2021年4月9日，多家行業(yè)協(xié)會(huì)、視頻平臺(tái)以及影視公司共同發(fā)布《聯(lián)合聲明》，生動(dòng)體現(xiàn)了當(dāng)前影視公司對(duì)輿論的掌控能力。公眾作為用戶，難免力量分散，缺乏強(qiáng)有力的輿論代表。此種現(xiàn)狀不利于用戶參與立法博弈。因此，司法機(jī)關(guān)在個(gè)案的利益裁判中，有必要發(fā)揮更大的作用。田村善之曾提出:“著作權(quán)限制的一般性條款之真正意義就在于，將著作權(quán)限制的具體化任務(wù)從立法轉(zhuǎn)移到司法?！弊髌返膭?chuàng)作和傳播是一個(gè)循環(huán)的過程，作品的產(chǎn)生是建立在社會(huì)資源之上的，作品形成的同時(shí)也注定其應(yīng)讓渡部分權(quán)利去滿足社會(huì)公益的需要。如果禁止短視頻創(chuàng)作中的借鑒行為，則原作品很容易構(gòu)成對(duì)其市場的壟斷，壓縮短視頻的生存空間，不利于新興作品的創(chuàng)作和傳播。五、二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則的構(gòu)想面對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)大面積普及的短視頻，解決二次創(chuàng)作短視頻的合理審規(guī)則問題是現(xiàn)階段迫切需要解決的難題。通過國內(nèi)針對(duì)短視頻實(shí)際的治理情況以及規(guī)則制定情況提出了建議。（一）結(jié)合要素特征進(jìn)行“適當(dāng)性”判斷在判斷引用影視電影作品的畫面數(shù)量是否“適當(dāng)”時(shí)，不能簡單只看畫面幀數(shù)，而應(yīng)對(duì)所引用部分先通過拆解判斷是否屬于作品核心表達(dá)。所引用核心表達(dá)，且使得觀眾產(chǎn)生了與原作相同或類似的觀影體驗(yàn)。此種情形不屬于合理使用。但是，若引用部分不構(gòu)成核心表達(dá)，也即并未產(chǎn)生原作替代效果。對(duì)“適當(dāng)”的判斷，可以考慮以下視角:第一、畫面引用數(shù)量在原作品和新作品中的占比大小；第二、引用片段是否只是屬于輔助、說明、從屬的地位；第三、原作品的市場是否受新作品的使用行為影響而有所受損，或者潛在的市場有所受損。筆者認(rèn)為在判斷過程中，需格外注意引用的數(shù)量，并且仔細(xì)審核是否對(duì)原作市場造成損害。以“大聰說電影”對(duì)張藝謀電影《懸崖之上》的評(píng)析型短視頻為例，試用上述思路分析如下：其引用的畫面元素多為電影宣傳片中畫面，并且在選取畫面時(shí)避開了會(huì)直接讓觀眾知曉劇情的部分，屬于非實(shí)質(zhì)性引用。在數(shù)量上，畫面占原作品比例不到5%。由于up主引用片段主要是為例解說張藝謀導(dǎo)演的拍攝功底，選取畫面在新作品中僅起到視覺欣賞效果，用來輔助證明up主的觀點(diǎn)。觀眾看完其短視頻，僅僅了解到張藝謀導(dǎo)演對(duì)于影視作品拍攝的功底深厚等信息，并不會(huì)了解到電影劇情。甚至?xí)驗(yàn)楫a(chǎn)生興趣而去電影院觀看該電影。從市場影響因素看，并不會(huì)造成對(duì)原作品的市場侵害，屬于合理使用。關(guān)于被使用作品的“量”，很多國家對(duì)此己經(jīng)通過引用字?jǐn)?shù)、播放的長度、復(fù)制的量數(shù)等作出了清晰的數(shù)字界定：印刷字符之類不超過一萬個(gè)符合、不超過400個(gè)數(shù)量的單詞、詩詞作品等要求不超過40行或25%等等。我們國家可針對(duì)性出臺(tái)相關(guān)量化細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范引用行為。除此之外，也可借鑒“微量使用規(guī)則”，這種標(biāo)準(zhǔn)是一般觀眾的感受標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重考察觀眾的觀影體驗(yàn)是否受被引用部分所影響，若這種影響較小，則構(gòu)成微量使用。（二）確立轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則制度轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)于我國對(duì)于二次創(chuàng)作的短視頻內(nèi)容的合理使用問題具有良好的改善意義，可以有效的幫助解決短視頻的合理使用問題。針對(duì)三步檢驗(yàn)法當(dāng)中的局限性，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則可以有效的彌補(bǔ)三步檢驗(yàn)法當(dāng)中的第一步的限制。在我國很多實(shí)際的判例當(dāng)中，很多的法官已經(jīng)利用了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的內(nèi)容，但是因?yàn)闆]有明確的規(guī)定，在全國的案件審判過程中并沒有形成統(tǒng)一的共識(shí)，因此也產(chǎn)生了同案不同判的實(shí)際結(jié)果。因此基于我國現(xiàn)在短視頻發(fā)展的社會(huì)情況來看，在充足的保護(hù)原視頻著作權(quán)人的利益的同時(shí)，要鼓勵(lì)二次短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)作創(chuàng)新能力。通過明確轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，將相關(guān)的概念以及適用范圍得到更加清晰的表達(dá)，對(duì)于相關(guān)的合理適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行有效的明確。同樣應(yīng)當(dāng)通過立法的形式，將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的相應(yīng)理論加入到司法審判的解釋當(dāng)中，幫助二次創(chuàng)作短視頻創(chuàng)作人進(jìn)行自由的創(chuàng)作發(fā)揮，同時(shí)有效的保護(hù)原著作權(quán)人的著作權(quán)權(quán)益，促進(jìn)短視頻行業(yè)的蓬勃發(fā)展。（三）對(duì)于兜底條款的解釋適用所謂兜底條款，有著開放性與空泛的、不確定的特征，它是一種立法者的價(jià)值傾向。因此，其內(nèi)容還需要加以填補(bǔ)。在具體司法實(shí)踐中，應(yīng)選擇并依據(jù)同同體系內(nèi)，某個(gè)價(jià)值判斷為個(gè)案裁決提供合理化論證。為了防止法官向一般條款的逃逸，對(duì)于其解釋適用采取十分謹(jǐn)慎之態(tài)度。適用一般條款應(yīng)當(dāng)窮盡列舉式法律規(guī)定以及相關(guān)解釋。我國《著作權(quán)法》目前羅列出的12中特殊情形，均旨在平衡著作權(quán)人與各種具象化的公共利益。作品的創(chuàng)作，免不了對(duì)己有的材料、作品進(jìn)行歸納、整合等。二次創(chuàng)作既是一個(gè)創(chuàng)造性輸出的過獨(dú)創(chuàng)表達(dá)程，也是一個(gè)將公共領(lǐng)域的養(yǎng)料輸入自身作品的過程。短視頻創(chuàng)作性需求，也會(huì)包含社會(huì)公眾利益的成分。因?yàn)閯?chuàng)作性的需求是新作品產(chǎn)生的根本動(dòng)力，更有助于社會(huì)文化的發(fā)展和繁榮。筆者認(rèn)為從表達(dá)自由的角度來看，上文中提到的“轉(zhuǎn)換型短視頻”這種使用方式可以考慮納入兜底條款。例如有一類使用方式可稱之為“作為歷史性的說明”，此類使用方式下，創(chuàng)作者對(duì)于他人作品的片段使用，主要目的是作為故事的時(shí)代背景說明，這種使用并未專門再現(xiàn)原作的全部內(nèi)容。使用時(shí)更多是作為輔助性背景，不存在替代原作，損害原作市場價(jià)值的后果。筆者認(rèn)為這種使用方式存在公益價(jià)值。還有一種為了喚起某一個(gè)年齡段觀眾的某些集體回憶，或者為了逗趣、拉近觀眾與視頻制作者的距離的使用方式也具有公益性。比如，莊重嚴(yán)肅的政府機(jī)關(guān)等官方媒體采用一種人們喜愛的親民方式制作相關(guān)宣傳片，就能產(chǎn)生更好的宣傳效果。例如在上海警方官博發(fā)布的“真人魂斗羅版“警察工作短視頻中，巧妙借助“魂斗羅”角色設(shè)定和故事情節(jié)作為講述警察故事的素材。將警察守護(hù)平安的工作場景采用“游戲升級(jí)”的模式展現(xiàn)給群眾。短視頻迅速引發(fā)關(guān)注，獲得了超出預(yù)期的宣傳效果。需要注意的是，符合了公益性的目的前提下，仍需要考察引用的適當(dāng)性和“兩不原則”之規(guī)定，才能認(rèn)定其為合理使用。除此之外，運(yùn)用指導(dǎo)性案例，以裁判要點(diǎn)的形式統(tǒng)一有效地進(jìn)行說明，指導(dǎo)相關(guān)條款的具體適用，引導(dǎo)法院參照審理類似案件，是一種更符合我國當(dāng)前司法實(shí)踐的做法。結(jié)論隨著時(shí)代的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用，越來越多的人們喜愛用移動(dòng)終端設(shè)備觀看短視頻內(nèi)容。巨大的市場份額，吸引著大量的短視頻創(chuàng)作者