債權(quán)人代位權(quán)：立法建議條文和理由

債權(quán)人代位權(quán)：立法建議條文和理由

我國民法典的制定或許能夠成為本世紀的最有影響力的立法活動。由全國人大法制工作委員會草擬的民法典草案已經(jīng)初步完成，但在草案完成的過程中，民法學者也作出了應有的努力。梁慧星先生領(lǐng)導的中國民法典立法研究課題組起草了“中華人民共和國民法典草案”。債法總則構(gòu)成該民法典學者建議稿的組成部分。本文內(nèi)容所涉及債權(quán)人代位權(quán)的條文，經(jīng)過課題組成員的討論形成。就債權(quán)人代位權(quán)所擬條文，仍然有繼續(xù)討論的余地。本文對學者建議稿的條文所述有關(guān)的內(nèi)容說明和理由，均代表個人觀點，更歡迎讀者批評。

我國民法關(guān)于債的保全制度的規(guī)定，尚不完備。債權(quán)債務關(guān)系成立后，債務人的不特定的全部財產(chǎn)成為債權(quán)受償?shù)囊话銚＃鳛閾鶛?quán)受償?shù)膫鶆杖说牟惶囟ǖ娜控敭a(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，均稱之為“責任財產(chǎn)”。責任財產(chǎn)價值的任何變動，對債權(quán)受償?shù)臋C會均產(chǎn)生影響。債務人對第三人所享有的權(quán)利，為債務人的責任財產(chǎn)的重要組成部分。當債務人怠于行使權(quán)利以致其責任財產(chǎn)有減少之虞，債權(quán)不能得到全額受償?shù)奈ｋU就會增加，從而危及債權(quán)人的正當利益。如何完善債權(quán)人代位權(quán)制度，為我國制定民法典所必須面對的課題。

因為債權(quán)為請求權(quán)，債務人以其全部財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的擔保。債權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利時，必須借助債務人的行為，債權(quán)人不能直接支配債務人所有的財產(chǎn)以及債務人所享有的利益，這是由債權(quán)的非支配權(quán)性質(zhì)所決定的。因為債權(quán)對債務人的財產(chǎn)不具有支配力，當債務人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人的權(quán)利不能直接及于對債務人負有給付義務的第三人，即不能直接作用于債務人怠于行使的權(quán)利。債權(quán)所具有的這一屬性，成為債權(quán)因債務人怠于行使權(quán)利而受到損害的直接原因。即使債務人擁有充分的財產(chǎn)足以清償債權(quán)，但因為存在債務人怠于行使權(quán)利而損害債權(quán)人利益的機會偶然性，債權(quán)人的債權(quán)人然存在實現(xiàn)不能的危險。正是出于保護債權(quán)人利益的考慮，本法有必要規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)。

債權(quán)人代位權(quán)使得債權(quán)人得以直接對第三人主張債務人所享有的權(quán)利，有效地彌補了債權(quán)不能直接作用于債務人對第三人享有的權(quán)利這一固有缺陷。債權(quán)人代位權(quán)的存在價值，是有效地擴張了債的效力。

由法國民法首先規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，對于債權(quán)的保全有積極的意義，為大陸法國家的民法普遍規(guī)定。

我國現(xiàn)行民法欠缺債權(quán)人代位權(quán)的完整規(guī)定，僅在合同法上規(guī)定有債權(quán)人代位權(quán)，并且也僅適用于合同債權(quán)的保全。實際上，合同法規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)僅僅是我國民事立法技術(shù)上的一個變通。正值我國起草民法典，有必要完善債權(quán)人代位權(quán)，將之適用于有必要和可能代位的債權(quán)保全，在債權(quán)總則部分規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)。本節(jié)的規(guī)定旨在完善我國的債權(quán)人代位權(quán)制度?；谕晟莆覈鴤鶛?quán)人代位權(quán)制度的基本目的，本節(jié)對于債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件、附條件的債權(quán)代位、債權(quán)人行使代位權(quán)的舉證責任、代位權(quán)訴訟的當事人、代位權(quán)的行使范圍及費用負擔、代位權(quán)的效力等，均做了相應的規(guī)定。

第116條「債權(quán)人代位權(quán)的要件」

因債務人怠于行使其對他人的金錢債權(quán)，致債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。但專屬于債務人自身的債權(quán)除外。

前款所稱專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于身份關(guān)系的給付請求權(quán)以及勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險金、人身傷害賠償金等請求權(quán)。

債權(quán)人行使代位權(quán)，應當采用訴訟方式。

「說明」

本條是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的定義和要件之規(guī)定。

債權(quán)人代位權(quán)，是指債務人怠于行使自己的權(quán)利時，債權(quán)人可以自己的名義行使債務人對第三人享有的已到期債權(quán)的權(quán)利。例如，甲對乙享有20萬元的債權(quán)，同時，乙對丙享有15萬元的債權(quán)并且已到清償期，但是，乙因為某種原因不行使其對丙的15萬元債權(quán)，也沒有其他手段可供清償甲的20萬元債權(quán)，甲為保全其債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，可以自己的名義向法院提起訴訟，以丙為被告請求其支付所欠乙的15萬元的債務。在本事例中，甲向法院提起訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，為債權(quán)人代位權(quán)。

本條所稱債權(quán)人代位權(quán)，僅以代位債務人對他人的金錢債權(quán)為限。債務人怠于行使對他人的金錢債權(quán)，致債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，債權(quán)人可以訴訟代位行使債務人的權(quán)利。因為有金錢債權(quán)供代位的規(guī)定，非金錢的債權(quán)以及其他民事權(quán)利，債權(quán)人不得以保全債權(quán)為目的，請求代位行使。

債權(quán)人代位權(quán)的成立，應當具備以下四個條件：

1.債務人對第三人享有金錢債權(quán)。債務人對第三人享有的金錢債權(quán)，為債權(quán)人代位權(quán)之標的。債權(quán)人代位權(quán)僅能以債務人對第三人享有的金錢債權(quán)為標的，否則，不發(fā)生代位權(quán)問題；金錢債權(quán)以外的其他債權(quán)甚至民事權(quán)利，均不得為債權(quán)人代位權(quán)的標的。再者，債權(quán)人代位權(quán)的標的僅以債務人的現(xiàn)有權(quán)利為限，對于債務人享有的非現(xiàn)實的權(quán)利以及債務人享有的權(quán)利的部分權(quán)能，諸如債務人的將來求償權(quán)、債務人對借用物的使用收益等，盡管可以折算為金錢債權(quán)，但不得為代位權(quán)的標的。

作為代位權(quán)標的的金錢債權(quán)，不以因為合同關(guān)系而發(fā)生的金錢債權(quán)為限，因為合同關(guān)系而發(fā)生的金錢債權(quán)以及因為不當?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為、締約過失等諸多原因而發(fā)生的金錢債權(quán)，均可代位行使。債權(quán)人得以代位行使的金錢債權(quán)，也不以債務人享有的原本債權(quán)為限，因為債務人的原本債權(quán)而附帶發(fā)生的利息債權(quán)、遲延利息債權(quán)或者損害賠償債權(quán)、以及附從于原本債權(quán)的擔保權(quán)利及其他利益所轉(zhuǎn)化的金錢債權(quán)，均可代位行使。

2.債務人怠于行使權(quán)利。債務人怠于行使權(quán)利，是指債務人客觀上消極地不行使其金錢債權(quán)。一般而言，債務人應當并能夠行使其對第三人的金錢債權(quán)，而不行使該權(quán)利的，可以認定債務人怠于行使權(quán)利。我國最高法院司法解釋認為，“債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”，構(gòu)成債務人怠于行使其債權(quán)。在這個意義上，債務人對他人享有的金錢債權(quán)，唯有已到清償期，才有發(fā)生怠于行使權(quán)利的可能。債務人對其已到清償期的金錢債權(quán)，不以訴訟或者仲裁的方式請求第三人給付的，可以構(gòu)成怠于行使的權(quán)利，債權(quán)人可行使代位權(quán)。

在判斷債務人是否構(gòu)成怠于行使權(quán)利，應當考慮三個因素：債務人是否應當行使權(quán)利的因素。債務人的債權(quán)到期，若不及時行使權(quán)利，將可能引起權(quán)利消滅或者發(fā)生權(quán)利變動的不利后果，或者可能不當減少債務人的財產(chǎn)而損害一般債權(quán)人的利益。債務人能夠行使權(quán)利的因素。不存在阻礙債務人行使權(quán)利的客觀障礙，若債務人因為客觀障礙不能行使權(quán)利，則不得以債務人怠于行使權(quán)利對待。債務人消極地不行使權(quán)利的因素。債務人已經(jīng)對第三人行使權(quán)利，但其行使權(quán)利的方法有所不當或者其結(jié)果并非有利，不屬于債務人消極地不行使權(quán)利的范疇。消極地不行使權(quán)利，表現(xiàn)在債務人方面主要為債務人“消極地不作為”。至于債務人是否有行使權(quán)利的意圖，以及債權(quán)人是否已催告過債務人行使權(quán)利、債務人消極地不作為是否主觀上存在故意或過失，則非所問。

3.債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。債權(quán)人有保全債權(quán)的必要，實際為債權(quán)人的債權(quán)發(fā)生“未能實現(xiàn)的”的情形，包括事實上的債權(quán)不能受償和債權(quán)受償不能的可能。債權(quán)人的債權(quán)不能由債務人的責任財產(chǎn)獲得清償，或者存在不能獲得清償?shù)目赡?，即?gòu)成本條所稱“債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)的”狀況。債權(quán)存在不能受償?shù)奈ｋU或已經(jīng)發(fā)生不能受償?shù)氖聦?，具有保全債?quán)的必要。若債權(quán)人的債權(quán)能夠由債務人的責任財產(chǎn)獲得清償，不存在債權(quán)未能實現(xiàn)的情形或可能，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。在這個意義上，債權(quán)人有保全債權(quán)的必要，始得行使代位權(quán)。

債權(quán)人有保全債權(quán)的必要，應當以債權(quán)已屆清償期，且債務人給付遲延為條件。債權(quán)未屆清償期，債權(quán)人不得行使其權(quán)利，判斷債權(quán)是否存在受償不能的危險，本屬不宜；若給予債權(quán)人代位權(quán)救濟，還可使得債權(quán)人取得債權(quán)未屆清償期的期間利益，有所不公。只有債權(quán)已屆清償期，而債務人給付遲延，始可發(fā)生保全債權(quán)的問題。債權(quán)已屆清償期，債務給付遲延，應當作為判斷債權(quán)人是否有債權(quán)未能實現(xiàn)的重要考量因素。債務人給付遲延，是指債務人屆債務給付期而不為給付。定有履行期的債務，債務人屆期不履行的，構(gòu)成給付遲延。未定履行期的債務，經(jīng)債權(quán)人催告而經(jīng)過合理的期間，債務人仍不履行的，構(gòu)成給付遲延。在債務人給付遲延，而發(fā)生債權(quán)人的債權(quán)有受償不能的危險，始有保全債權(quán)的必要。僅有債務人的給付遲延，但債權(quán)人的債權(quán)并不存在受償不能的危險，即債務人能夠履行債務并承擔給付遲延的責任，債權(quán)的保全實屬不必要的，以保全債權(quán)為目的的代位權(quán)，則沒有適用的余地。

4.債務人怠于行使債權(quán)與債權(quán)人保全債權(quán)的必要之間具有因果關(guān)系。債權(quán)人怠于行使其債權(quán)，與債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)不能之間具有一定的關(guān)聯(lián)，即若債務人未怠于行使其權(quán)利，債權(quán)人的債權(quán)能夠獲得一定程度的滿足或者全額滿足，則債權(quán)人怠于行使債權(quán)與債權(quán)人保全債權(quán)的必要之間存在因果關(guān)系。所以，這里所稱因果關(guān)系，并非債權(quán)人怠于行使債權(quán)構(gòu)成債權(quán)人的債權(quán)受償不能的直接原因，而是說二者之間存在一定程度的關(guān)聯(lián)。

具備以上的條件，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。但是，若代位權(quán)的行使，有害于專屬于債務人的債權(quán)時，不得行使。對專屬于債務人的債權(quán)，即使為金錢債權(quán)，債權(quán)人也不得主張代位權(quán)。專屬于債務人的債權(quán)，包括依照法律規(guī)定或者權(quán)利的性質(zhì)不得讓與的債權(quán)、專屬于債務人而不得強制執(zhí)行的債權(quán)以及其他專屬于債務人而應當由債務人本人享有的債權(quán)。一般而言，專屬于債務人自身的債權(quán)，包括但不限于基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費等給付請求權(quán)，基于保險契約而產(chǎn)生的人壽保險金給付請求權(quán)，以及基于侵權(quán)行為而發(fā)生的人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

債權(quán)人行使代位權(quán)，應當以自己的名義為之。債權(quán)人以自己的名義所行使的權(quán)利，為債務人對第三人享有的金錢債權(quán)。債權(quán)人非以自己的名義，不得主張代位權(quán)；代位權(quán)的權(quán)利人僅以債權(quán)人為限。

債權(quán)人行使代位權(quán)，應當向人民法院提起訴訟，在訴訟之外，不得行使代位權(quán)。債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)的，對債務人負有債務的第三人，得以債務人的金錢債權(quán)逾訴訟時效進行抗辯。債權(quán)人代位權(quán)在性質(zhì)上為變動權(quán)，具有形成權(quán)的特點，其本身不受訴訟時效的限制，但代位權(quán)的標的為債務人對第三人享有的債權(quán)，代位權(quán)的行使會因其本體權(quán)利受訴訟時效的約束而間接受到時效的約束。故債務人對第三人的債權(quán)逾訴訟時效期間的，其權(quán)利不受人民法院的保護；債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)的，不受人民法院的保護。

「理由」

債權(quán)具有相對性，債務人對第三人的權(quán)利，僅有債務人可以主張，債務人的債權(quán)人不得主張債務人所享有的權(quán)利。此為原則。但是，若債務人怠于行使其權(quán)利，并對債權(quán)人的債權(quán)的滿足有不利的影響，債務人的債權(quán)構(gòu)成債務人承擔責任的財產(chǎn)的一部分，債權(quán)人應當對之有相應的救濟措施。以保全債權(quán)人的權(quán)利為目的，賦予債權(quán)人以代位權(quán)，并無不當。債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人享有并得行使的債務人對第三人的權(quán)利，遠遠超出債權(quán)的固有效力，產(chǎn)生積極行使他人權(quán)利的效果，有違民法規(guī)定之意思自治原則，故法律對債權(quán)人代位權(quán)的行使，應當規(guī)定較為嚴格的條件，以防代位權(quán)的適用損害債務人的利益。故本條規(guī)定，因債務人怠于行使其對他人的金錢債權(quán)，致債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。

究竟債務人對第三人享有的什么樣的權(quán)利，可以成為代位權(quán)的標的，立法例規(guī)定的并不相同。在國外的立法例上，債權(quán)人得代位行使之債務人的權(quán)利，依其性質(zhì)，可以包括債務人對第三人享有的實體上的權(quán)利和程序上的權(quán)利。法國民法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)之標的，包括債務人的一切權(quán)利和訴權(quán)。意大利民法亦規(guī)定，債權(quán)人得行使其債務人對第三人享有的包括財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利和訴權(quán)。日本民法對于債權(quán)人代位權(quán)的標的范圍沒有加以限定，但在學理解釋上，債權(quán)人代位權(quán)的標的范圍甚廣，包括債務人所享有的私法上的民事權(quán)利以及訴訟上的權(quán)利。依照立法例的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的標的，主要包括以下兩個方面的權(quán)利：債務人所享有的各種實體財產(chǎn)權(quán)利，包括因為合同、無因管理、不當?shù)美l(fā)生的債權(quán)，如合同給付請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、無因管理費用償還請求權(quán)、不當?shù)美颠€請求權(quán)等；物權(quán)以及物上請求權(quán)，如所有權(quán)返還請求權(quán)、占有返還請求權(quán)、債務人對他人享有的擔保物權(quán)、取得之用以物權(quán)等；以法律關(guān)系的變動為內(nèi)容而具有財產(chǎn)利益的形成權(quán)和可能權(quán)，如合同解除權(quán)、撤銷權(quán)、代位權(quán)、求償權(quán)等。債務人所享有的訴訟上的權(quán)利，如代位提起訴訟、申請強制執(zhí)行等權(quán)利。我們認為，債權(quán)人代位權(quán)屬于債權(quán)效力的延伸，對債務人的權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，代位權(quán)保全債權(quán)的功能應當有所限制，才能夠妥當?shù)貐f(xié)調(diào)債權(quán)人與債務人之間的利益關(guān)系。特別是考慮到避免發(fā)生代位權(quán)“濫用”的危險，故本條將債權(quán)人代位權(quán)的標的限于金錢債權(quán)。

對專屬于債務人的債權(quán)，僅僅為債務人的利益而存在，即使構(gòu)成債務人的財產(chǎn)的一部分，亦不得用于清償債務人所負擔得普通債務。若債權(quán)人可以代位行使專屬于債務人的債權(quán)，不僅直接損害債務人的專屬利益，而且有悖于公共利益和善良風俗。諸如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費等給付請求權(quán)，基于保險契約而產(chǎn)生的人壽保險金給付請求權(quán)，以及基于侵權(quán)行為而發(fā)生的人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利，與債務人的生存和人格利益息息相關(guān)，應當受到法律的特別保護，不得被輕易“剝奪”。故本條在規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)時，專門規(guī)定專屬于債務人自身的債權(quán)，不得代位；并將債權(quán)人不得代位的專屬于債務人的債權(quán)作出列舉性規(guī)定，以增強代位權(quán)行使的可操作性。

債權(quán)人代位權(quán)是否以訴訟為其行使的方法，立法例上的規(guī)定并不相同。一般而言，債權(quán)人代位權(quán)不以訴訟為行使的唯一方法，在訴訟外，債權(quán)人亦可行使代位權(quán)，例如，債權(quán)人以自己的名義，可以訴訟或者非訴訟方式請求次債務人履行債務。但我國合同法第74條規(guī)定，債權(quán)人可以向人民法院起訴行使代位權(quán)。我們認為，債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人行使的債務人對次債務人的

金錢債權(quán)，若債權(quán)人以自己的名義在訴訟外向次債務人行使權(quán)利，其權(quán)利行使沒有國家強制力作為保障，必遭次債務人的拒絕，不僅會引起不必要的爭議，而且債權(quán)人代位權(quán)的作用盡失。為增強債權(quán)人行使代位權(quán)的效果，應當規(guī)定債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)。再者，債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)，可以做到權(quán)利行使的有序化，不僅債權(quán)人受司法程序的保護，而且債務人、次債務人也有充分的機會進行抗辯，徹底防止債權(quán)人“濫用”代位權(quán)來干涉?zhèn)鶆杖说臋?quán)利，以減少發(fā)生代位權(quán)行使的不必要的糾紛。最后，本節(jié)所規(guī)定的代位權(quán)，一定程度上具有優(yōu)先滿足行使代位權(quán)的債權(quán)人利益的效果，債權(quán)人的代位權(quán)成立的，次債務人應當直接向債權(quán)人履行債務，對此效果若不加以司法程序的管束，勢必不利于債權(quán)人和次債務人利益的保護。故本條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，應當采用訴訟方式。

第117條「代位權(quán)的提前行使」

附停止條件的債權(quán)或附始期的債權(quán)，因債務人怠于行使其權(quán)利將造成該債權(quán)難以實現(xiàn)的，債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

債權(quán)人的債權(quán)雖然未到履行期，但債務人的債權(quán)可能因時效完成或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而不能實現(xiàn)時，債權(quán)人也可以代位向次債務人請求或者向破產(chǎn)清算組申報。

「說明」

本條是關(guān)于債權(quán)人緊急行使代位權(quán)的規(guī)定。

附停止條件的債權(quán)或附始期的債權(quán)，是指附有停止條件但條件未成就的債權(quán)，以及附始期但始期未到的債權(quán)。債權(quán)所附停止條件未成就，債權(quán)不生效力，債權(quán)人不得對債務人行使債權(quán)。債權(quán)所附始期未到，債權(quán)不生效力，債權(quán)人亦不得對債務人行使債權(quán)。但是，若債務人怠于行使其權(quán)利，將造成債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)的，附停止條件或者附始期的債權(quán)之債權(quán)人可以始代位權(quán)。本條所稱“債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)”，是指債務人怠于行使權(quán)利的結(jié)果表現(xiàn)為債務人的財產(chǎn)減少或者不能增加、或者債務人失去清償能力等狀況，以致債權(quán)人的債權(quán)到條件成就或者始期到來時存在不能由債務人的責任財產(chǎn)獲得清償?shù)目赡?。但本條對于附停止條件的債權(quán)和附始期的債權(quán)之債權(quán)人行使代位權(quán)，未限定債務人“中斷時效”或者“申報破產(chǎn)債權(quán)”等個別情形，似與代位權(quán)適用的條件不符；相對于本條第2款而言，本條第1款所規(guī)定的代位權(quán)，對于債權(quán)人的保護過于寬泛，使得附停止條件的債權(quán)和附始期的債權(quán)具有強于未到期債權(quán)的效果。故在解釋上有必要將本條第1款所稱“債務人怠于行使其權(quán)利”限定于本條第2款所指“債務人的債權(quán)可能因時效完成或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而不能實現(xiàn)”的情形。

附停止條件債權(quán)或附始期債權(quán)的債權(quán)人，代位行使債務人對次債務人的債權(quán)，次債務人因而所為給付，并不能直接用于清償附停止條件的債權(quán)或者附始期的債權(quán)，因為這些債權(quán)在條件成就前或者始期到來前不具有效力；次債務人因為代位權(quán)的行使所應為的清償，應當為附停止條件債權(quán)或附始期債權(quán)的債權(quán)人提存。提存的清償額，在債權(quán)所附停止條件成就時或者所附始期到來時，可用于清償條件成就或者始期已到的債權(quán)。

債權(quán)的債權(quán)已經(jīng)發(fā)生但債務人的債務履行期未到，債權(quán)人不能請求債務人履行債務。若債務人對次債務人的債權(quán)可能因時效完成而存在不能實現(xiàn)的危險的，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以代位向次債務人請求履行債務；或者次債務人破產(chǎn)而債務人未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而有不能受償?shù)奈ｋU的，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以代位向次債務人的破產(chǎn)清算組申報債務人的債權(quán)。未到期債權(quán)的債權(quán)人行使代位權(quán)的，僅以債務人的債權(quán)可能因時效完成而消滅和債務人的破產(chǎn)債權(quán)未申報而不能實現(xiàn)的情形為限。

需要注意的是，債務人的債權(quán)可能因時效完成或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而不能實現(xiàn)的，但對債權(quán)人的未到期的債權(quán)受償沒有不利的影響，即債權(quán)人的債權(quán)在到期時能夠獲得債務人的清償，債權(quán)人不得代位向次債務人請求或者向破產(chǎn)清算組申報。總之，在債務人的債權(quán)可能因時效完成或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而不能實現(xiàn)時，未到期債權(quán)的債權(quán)人行使代位權(quán)的，仍以債權(quán)人有保全債權(quán)的必要為條件。債權(quán)人有保全債權(quán)的必要，包括事實上的債權(quán)不能受償和債權(quán)受償不能的可能。未到期的債權(quán)在到期時存在由債務人的責任財產(chǎn)不能受償?shù)奈ｋU，即有具有保全債權(quán)的必要。

「理由」

前已言之，債權(quán)人有保全債權(quán)的必要，始可行使代位權(quán)；是否有保全債權(quán)的必要，應當以債權(quán)已屆清償期，且債務人給付遲延為條件。債權(quán)未屆清償期，債權(quán)人不得行使其權(quán)利，判斷債權(quán)是否存在受償不能的危險，本屬不宜；若給予債權(quán)人代位權(quán)救濟，還可使得債權(quán)人取得債權(quán)未屆清償期的期間利益，有所不公。此為原則。但是，在有些特殊情況下，債權(quán)人雖不能行使權(quán)利，其不能行使權(quán)利非債權(quán)人的意愿，而是因為債權(quán)附有條件、附有始期或者未到清償期，而債務人怠于行使權(quán)利可能造成債務人的權(quán)利消滅直接減損債務人的責任財產(chǎn)，以致于債權(quán)人可以行使權(quán)利時不能獲得清償。對于這種情形下的債權(quán)人，若法律不提供相應的救濟，似乎不公平。

附停止條件的債權(quán)或附始期的債權(quán)，在停止條件未成就或者始期未到時，債權(quán)不生效力，債權(quán)人不得對債務人行使債權(quán)；未到期的債權(quán)，債權(quán)人自由受保護的權(quán)利，但因未到期而不能對債務人行使。有以上情形，因債務人不能要求債務人清償債務，故不會發(fā)生遲延；債權(quán)的清償無遲延的，也無從判斷債權(quán)是否不能實現(xiàn)。附條件的債權(quán)、附始期的債權(quán)以及未到期的債權(quán)，對于債務人而言，具有相同的意義；對于債權(quán)人而言，均為不得行使。在此等情形下，若債務人怠于行使權(quán)利，不可避免會造成其責任財產(chǎn)的減少，有可能在債權(quán)所附條件成就時、所附始期到來時以及債權(quán)屆清償期時，因債務人的責任財產(chǎn)不足而不能清償債權(quán)。不能請求債務人履行債務的債權(quán)人所處的此等困破處境，法律應當有所考慮，若賦予債權(quán)人以代位權(quán)，對債權(quán)人的利益有所保護，也并不損害債務人或次債務人的利益，應屬可行。但又考慮到債權(quán)人代位權(quán)不能任意為之，應當限定附停止條件的債權(quán)、附始期的債權(quán)、未到期的債權(quán)的債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍，將債務人怠于行使權(quán)利的場合限定于中斷時效或者申報破產(chǎn)債權(quán)的急迫行為，由債權(quán)人代位行使，對于債務人、次債務人并無損害。

基于以上理由，本條規(guī)定，附停止條件的債權(quán)或附始期的債權(quán)，因債務人怠于行使其權(quán)利將造成該債權(quán)難以實現(xiàn)的，債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。債權(quán)人的債權(quán)雖然未到履行期，但債務人的債權(quán)可能因時效完成或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)而不能實現(xiàn)時，債權(quán)人也可以代位向次債務人請求或者向破產(chǎn)清算組申報。

第118條「舉證責任及抗辯」

債權(quán)人應當承擔債務人怠于行使權(quán)利以及債權(quán)未能實現(xiàn)的舉證責任。但債務人得以其擁有實現(xiàn)債權(quán)的等值或者更高價值的可執(zhí)行財產(chǎn)對抗債權(quán)人。

債務人的債權(quán)履行期屆滿而債務人未對次債務人起訴或者申請仲裁的，視為其怠于行使權(quán)利。

「說明」

本條是關(guān)于代位權(quán)人舉證責任的規(guī)定。

依照本條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的，應當舉證證明：債務人怠于行使權(quán)利；債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)。關(guān)于債務人怠于行使權(quán)利的舉證，債權(quán)人應當舉證證明：債務人對次債務人享有到期債權(quán)，該到期債權(quán)為金錢債權(quán)，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張債權(quán)等內(nèi)

容。所謂怠于行使權(quán)利，是指債務人可以行使權(quán)利而不行使；若在債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務人已經(jīng)對次債務人以訴訟或仲裁行使權(quán)利；則不存在怠于行使權(quán)利的事實。故本條進一步規(guī)定，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時，只要債務人未對次債務人起訴或者申請仲裁的，應當視為其怠于行使權(quán)利。關(guān)于債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)的舉證，債權(quán)人應當舉證證明：債權(quán)威有效成立的債權(quán)、債權(quán)已屆清償期、債務人給付遲延而債權(quán)未受償、以及債務人的清償能力不充分以致債權(quán)有不能受償?shù)奈ｋU。

正是因為債權(quán)人舉證債權(quán)未能實現(xiàn)的事項包括債務人的清償能力不充分，故債務人得以其擁有實現(xiàn)債權(quán)的等值或者更高價值的可執(zhí)行財產(chǎn)對抗債權(quán)人。當債務人舉證證明其擁有實現(xiàn)債權(quán)的等值或者更高價值的可執(zhí)行財產(chǎn)，即債務人具有清償能力，其責任財產(chǎn)足以清償債權(quán)人的債權(quán)，代位權(quán)行使的條件不具備。

「理由」

債權(quán)人行使代位權(quán)，應當以債務人怠于行使其對他人的金錢債權(quán)和債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)為條件，此項條件是否具備，應當由主張代位權(quán)的當事人舉證。債權(quán)人舉證氣可以行使代位權(quán)，首先應當舉證證明債務人怠于行使權(quán)利，其次舉證證明債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)。債務人怠于行使其權(quán)利，主要是指債務人未以訴訟或仲裁對次債務人主張已到清償期的債權(quán)，故債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時，只要能夠證明債務人未向次債務人提起訴訟和仲裁，其舉證責任已經(jīng)承擔。債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，主要是指債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時，其債權(quán)未獲滿足，而且因為債務人的責任財產(chǎn)不足以清償其債權(quán)，才能成立債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)。故本條規(guī)定，債權(quán)人應當承擔債務人怠于行使權(quán)利以及債權(quán)未能實現(xiàn)的舉證責任。但債務人得以其擁有實現(xiàn)債權(quán)的等值或者更高價值的可執(zhí)行財產(chǎn)對抗債權(quán)人。

第119條「代位權(quán)訴訟的管轄法院」

債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟，由次債務人住所地的人民法院管轄。

「說明」

本條是關(guān)于代位權(quán)訴訟的管轄法院之規(guī)定。

債權(quán)人行使代位權(quán)，應當向人民法院提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)訴訟的標的為債務人對次債務人享有的金錢債權(quán)。債權(quán)人應當以次債務人為被告、債務人為第三人向法院提起代位權(quán)訴訟。以次債務人為被告提起的訴訟，由次債務人住所地人民法院管轄。本條所稱“次債務人住所地”，依照本法關(guān)于自然人、法人地住所之規(guī)定確定。在這個意義上，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應當向次債務人住所地人民法院提起。次債務人住所地以外的人民法院對債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟，沒有管轄權(quán)。若債權(quán)人向次債務人住所地以外的人民法院提起代位權(quán)訴訟，法院應當告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院提起訴訟；次債務人住所地以外的人民法院已經(jīng)受理債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟的，應當移送次債務人住所地人民法院審理。

「理由」

債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)的，訴訟標的為債務人對次債務人享有的到期金錢債權(quán)，訴訟的被告為次債務人。金錢債權(quán)之訴訟的被告所在地人民法院，對所發(fā)生的訴訟有管轄權(quán)。我國民事訴訟法對之已有基本規(guī)定。同時考慮到，最高人民法院的司法解釋，明確規(guī)定債權(quán)人依照合同法提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄；債權(quán)人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權(quán)訴訟，若代位權(quán)行使的訴訟條件的，告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院另行起訴。最高人民法院的司法解釋為解決代位權(quán)訴訟的管轄提供了實踐經(jīng)驗，并無不妥。依照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定及司法實務經(jīng)驗，本條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟，由次債務人住所地的人民法院管轄。

第120條「代位權(quán)訴訟的當事人」

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應當將債務人列為第三人。未將債務人列為第三人的，人民法院應當追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人向同一次債務人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應當合并審理。

「說明」

本條是關(guān)于代位權(quán)訴訟的當事人的規(guī)定。

債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)時，對債務人的債權(quán)負有給付義務的次債務人為訴訟的被告，但應當同時將債務人列為第三人。故債權(quán)人可以次債務人為被告、債務人為第三人提起代位權(quán)訴訟。若債權(quán)人僅以次債務人為被告提起訴訟，未將債務人列為訴訟的第三人，受理代位權(quán)訴訟的人民法院，應當追加債務人未第三人，通知其參加訴訟。

同一債務人有兩個或兩個以上的債權(quán)人的，有關(guān)的債權(quán)人分別就債務人的同一次債務人提起代位權(quán)訴訟，訴訟的標的為次債務人所負擔的同一債務，則人民法院對各代位權(quán)訴訟，應當合并審理。所以，人民法院能夠且應當合并審理的代位權(quán)訴訟，僅以各債權(quán)人提起的標的相同的代位權(quán)訴訟為限。若兩個或者兩個以上債權(quán)人向同一次債務人提起代位權(quán)訴訟的，但其代位行使的債務人的債權(quán)，因不同的法律關(guān)系而發(fā)生，即代位權(quán)訴訟的標的不同，人民法院不應當合并審理。

「理由」

債權(quán)人代位權(quán)的行使，限于訴訟請求次債務人向債權(quán)人為給付的訴訟，故次債務人為代位權(quán)訴訟的被告，沒有疑義，法律對之無專門規(guī)定的必要。債權(quán)人應當以次債務人為被告向法院提起代位權(quán)訴訟，債權(quán)人不以次債務人為被告所提起的訴訟，不能成立代位權(quán)訴訟。但是，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，是否應當將債務人作為訴訟的第三人？回答這個問題，不僅涉及債務人的利益保護，而且涉及程序公正。

債權(quán)人以訴訟行使代位權(quán)，對于債務人的地位如何處理至關(guān)重要。因為代位權(quán)訴訟的判決結(jié)果，對債務人有直接的利害關(guān)系，債務人對第三人的債權(quán)是否成立、如何清償以及如何消滅，均受代位權(quán)訴訟的判決結(jié)果的支配。在這個意義上，債務人對于代位權(quán)訴訟的標的應當有獨立請求權(quán)。再者，若債務人不以第三人地位參加代位權(quán)訴訟，而代位權(quán)訴訟的判決結(jié)果卻對債務人的債權(quán)發(fā)生效力，這不僅欠缺民事訴訟法上的依據(jù)，而且無異于剝奪了債務人依照民事訴訟法所享有的訴訟權(quán)利。正是因為代位權(quán)訴訟的判決結(jié)果對債務人的權(quán)利會產(chǎn)生直接的效力，債務人有參加訴訟的權(quán)利和必要。債權(quán)人以次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟時，應當將債務人列為訴訟的第三人；若債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟未將債務人列為訴訟第三人，人民法院應當將債務人列為第三人并通知其參加訴訟。

當債務人的債權(quán)人為兩個或者兩個以上時，除非各債權(quán)人共同對次債務人提起訴訟，一般的情形卻是各債權(quán)人分別對次債務人提起代位權(quán)訴訟，在各債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的標的為次債務人的同一給付義務時，受理訴訟的法院分別審理，浪費時間和費用，實無必要，有合并審理的要求。再考慮到，各債權(quán)人所提代位權(quán)訴訟的標的相同，又具備合并審理的條件。所以，當多個債權(quán)人對同一次債務人提起代位權(quán)訴訟的，應當合并審理。

基于以上理由，并考慮我國司法實踐的已有經(jīng)驗，本條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應當將債務人列為第三人。未將債務人列為第三人的，人民法院應當追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人向同一次債務人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應當合并審理。

第121條「行使代位權(quán)的費用負擔」

債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

前款所稱行使代位權(quán)的必要費

用，包括債權(quán)人行使代位權(quán)所支付的訴訟費、律師代理費、差旅費等。

「說明」

本條是關(guān)于債權(quán)人行使代位權(quán)的費用負擔原則的規(guī)定。

債權(quán)人為行使代位權(quán)而支出的必要費用，應當由債務人負擔，此為原則。債權(quán)人行使代位權(quán)超出必要費用范圍而支付的其他費用，應當自行負擔。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，包括但不限于訴訟費、律師代理費以及必要的差旅費。行使代位權(quán)的訴訟費包括但不限于訴訟案件受理費、公告費、證據(jù)保全費、財產(chǎn)保全費、拍賣費用、鑒定費用、通知費用、催告費用、財產(chǎn)或利益的保管費用、防止損害擴大的費用等一切必要的合理費用。債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的費用，是否為必要費用，屬于事實問題，當事人之間發(fā)生爭議的，可以由法院根據(jù)代位權(quán)訴訟的具體情況，予以酌定。

債權(quán)人行使代位權(quán)支出的必要費用，應當優(yōu)先于債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。若次債務人為給付不足以清償所有的債權(quán)，則次債務人所為給付應當首先沖抵債權(quán)人行使代位權(quán)而支出的必要費用，此為原則；次債務人所為給付沖抵行使代位權(quán)的費用后，尚有剩余，應當支付給行使代位權(quán)的債權(quán)人清償其債權(quán)。

「理由」

因為債務人怠于行使對次債務人的債權(quán)，而債權(quán)人為保全其債權(quán)，才訴諸代位權(quán)訴訟，并因而支出本不應支出的費用。在這個意義上，債務人怠于行使權(quán)利，而有害于債權(quán)人的利益，此為債權(quán)人行使代位權(quán)而支出費用的原因，債務人對此應當負有償還的責任。我國合同法對此已經(jīng)有所規(guī)定，并有效地防止了因代位權(quán)行使的費用負擔所可能發(fā)生的爭議。為防止當事人就必要費用的項目發(fā)生爭議，有必要適當列名行使代位權(quán)的費用范圍，以增強確定代位權(quán)行使費用負擔的可操作性。故本條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，包括債權(quán)人行使代位權(quán)所支付的訴訟費、律師代理費、差旅費等，由債務人負擔。