(60)-6.10、中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系

中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系【摘要】基本權(quán)利是現(xiàn)代憲法學(xué)的重要部分，直接體現(xiàn)了國家與公民的基本關(guān)系。不同的憲法文化與體制孕育著不同風(fēng)格與特色的基本權(quán)利體系。中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系反映了中國社會結(jié)構(gòu)與憲法發(fā)展的基本特點，日益呈現(xiàn)出開放性與多樣性的發(fā)展趨勢?！娟P(guān)鍵詞】憲法學(xué)；基本權(quán)利；憲法文化在當(dāng)代中國，隨著社會結(jié)構(gòu)的演變與依法治國方略的實施，憲法學(xué)理論取得了長足的發(fā)展，為社會轉(zhuǎn)型提供了重要的理論支持。經(jīng)過憲法學(xué)者們的共同努力，中國憲法學(xué)研究在各個領(lǐng)域取得了一系列研究成果。其中，有關(guān)基本權(quán)利理論與體系問題的探討已成為中國憲法學(xué)體系的重要內(nèi)容與學(xué)術(shù)特色，正在成為具有學(xué)術(shù)影響力的知識體系。一、中國憲法學(xué)的歷史傳統(tǒng)與基本權(quán)利概念的演變（一）中國憲法學(xué)的歷史傳統(tǒng)憲法學(xué)在中國產(chǎn)生與發(fā)展已有100多年的歷史，憲法學(xué)的發(fā)展記載了中國社會現(xiàn)代化、法制化的歷史進程。由于中國社會結(jié)構(gòu)與憲法文化的特殊性，早期的憲法學(xué)是在學(xué)科體系所需要的客觀條件還沒有成熟的環(huán)境下，為了適應(yīng)“富國強兵”的現(xiàn)實政治需求而得到發(fā)展的，一開始就缺乏憲法學(xué)發(fā)展所需要的專業(yè)精神與動力機制。中國憲法學(xué)源流始于西方憲政文化的介紹與傳播過程，但在移植過程中受了不同法律文化傳統(tǒng)的影響，形成了混合的知識體系。其主要特點是：一是在中西憲法文化的沖突與矛盾中移植了西方憲政理論，為傳統(tǒng)中國政治體制的變革注入了新的活力，使社會變革在一定條件下具有憲政價值；二是在不同的歷史時期，中國憲法學(xué)盡管面臨各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題，憲法學(xué)的政治性與學(xué)術(shù)性之間存在緊張關(guān)系，但多數(shù)學(xué)者仍試圖保持憲法學(xué)的學(xué)術(shù)品格與理論的本土性；三是通過學(xué)者們的學(xué)術(shù)研究，初步建立了憲法學(xué)自身的學(xué)科體系，如在憲法學(xué)基本理論研究、憲法學(xué)專題研究、憲法學(xué)說史研究、比較憲法學(xué)研究、憲法學(xué)教學(xué)研究等方面取得了一定的進展。中華人民共和國成立以后，經(jīng)過憲法學(xué)發(fā)展的初創(chuàng)期(1949—1957)、憲法學(xué)發(fā)展的曲折發(fā)展時期(1957—1965)、憲法學(xué)發(fā)展的停止期(1966一1976)、憲法學(xué)的恢復(fù)與繁榮時期(1978一至今)等四個階段，中國憲法學(xué)在原有憲法學(xué)理論遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上走向逐步成熟階段，已發(fā)展為對中國社會發(fā)展進程產(chǎn)生重要學(xué)術(shù)影響的知識體系。[2]特別是，1982年憲法頒布后憲法學(xué)的社會價值受到了廣泛重視，憲法學(xué)在學(xué)術(shù)理念、研究內(nèi)容與研究方法等方面得到了全面發(fā)展。隨著憲法價值的社會化，憲法學(xué)理論在社會轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮著越來越重要的學(xué)術(shù)影響力。（二）基本權(quán)利概念的歷史演變在中國古代文獻中曾出現(xiàn)不同意義上的“權(quán)利”一詞，但它并非指現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念，只是體現(xiàn)了古代傳統(tǒng)政治文化?，F(xiàn)代意義上的權(quán)利概念首先源于西方政治實踐與文化，它通過歷史的移植傳至中國，并通過同中國法律文化的結(jié)合，逐步得到發(fā)展。美國漢學(xué)家金勇義先生認為，中國沒有西方那種與生俱來的、超自然的和絕對的權(quán)利觀念，在中國傳統(tǒng)中存在相對的、源于具體的社會場合和社會條件的權(quán)利。[3]在權(quán)利概念的移植過程中，中西方文化之間發(fā)生了尖銳的文化沖突，它同時帶來了權(quán)利概念的多樣性。伴隨著權(quán)利價值的普及，形成了憲法學(xué)上的基本權(quán)利概念與體系。1．1949年以前中國憲法學(xué)與基本權(quán)利觀念早在1830年傳教士編的《東西洋考每月統(tǒng)記傳》中，傳教士用了一個詞組“人人自主之理”來表達rights，但該用法在相當(dāng)長時間中沒有被中國士大夫接受。到了1864年出版的《萬國公法》一書中，出現(xiàn)了“權(quán)”、“權(quán)利”、“人民之權(quán)利”、“人之權(quán)利”、“私權(quán)”、“人民之私權(quán)”、“自然之權(quán)”等不同的詞匯。其中，對“權(quán)利”的解釋是：“凡一國，自主自立者，皆有權(quán)，準(zhǔn)外人入籍，并可以土著之權(quán)利授之”。[4]對人民之權(quán)利的解釋是：“各國在己之疆內(nèi)，按律行事，在疆外各處，其事亦為堅固，唯不得與各國人民之權(quán)利，有所妨礙，此各國之友誼也”（卷二，22：B）。一般認為，從此“權(quán)利”一詞才和西方rights觀念明確對應(yīng)起來。[5]當(dāng)然，《萬國公法》中“權(quán)利”一詞的意義主要指國家的合法權(quán)力和利益，并沒有直接地與個人自主性相關(guān)聯(lián)，是從國家的觀念與立場上進行思考和判斷的。由此可見，權(quán)利觀念從一開始傳入中國時就已經(jīng)偏離right的主要意義，是用中國傳統(tǒng)“權(quán)利”觀對西方現(xiàn)代觀念進行“格義”的結(jié)果。[6]據(jù)統(tǒng)計，從1900年到1915年，自主性的理念適用范圍從國家（群體）拓展到個人，權(quán)利的意義比較接近西方文化中的原有含義。[7]于是，到1919年后權(quán)利出現(xiàn)“技術(shù)化”的趨勢。權(quán)利內(nèi)涵的演變，從一個側(cè)面說明中國憲法學(xué)語境下的“基本權(quán)利”觀念的起源與演變有著不同于西方的背景和過程。在中國憲法學(xué)歷史上，何時出現(xiàn)基本權(quán)利一詞是需要考證的學(xué)術(shù)命題。有臺灣學(xué)者認為，“基本權(quán)利歷史悠久，但卻無法確定基本權(quán)利起源何時，也無法確定哪一個基本權(quán)利為最先產(chǎn)生的基本權(quán)利”。[8]據(jù)作者的初步考察，早在清末新政時，端方等人考察西方國家憲政后出版的《歐美政治要義》和《列國政要》（1907年）中對各國憲法中的權(quán)利與自由的內(nèi)容進行了“中國式”的解讀。如端方介紹歐美政治中“義務(wù)”與“權(quán)利”這對概念時，談到“凡所享人權(quán)及公民權(quán)不因信仰他教而至被侵奪，其所負公民及國家之義務(wù)亦不因信仰他教而得弛負擔(dān)”。[9]在談西方的通信自由時，他還提到：“吾國人而欲享憲法之權(quán)利乎？”[10]。這時已出現(xiàn)“人權(quán)”、“公民權(quán)”、“憲法之權(quán)利”等詞匯，雖存在內(nèi)涵與價值的不確定性，但詞義上具有與“基本權(quán)”相接近的某些因素。以孫中山先生為代表的革命派于1912年制定的《中華民國臨時約法》第一次系統(tǒng)地規(guī)定了“人民的廣泛的權(quán)利與自由”（人權(quán)保障條款）。此后的《天壇憲法草案》、袁記《中華民國約法》、曹錕的《中華民國憲法》、國民黨的《中華民國憲法》等憲法及其憲法性文件中不同程度地規(guī)定了權(quán)利與自由的內(nèi)容，但這些內(nèi)容并不是從理念上體現(xiàn)憲法精神，往往反映了當(dāng)時現(xiàn)實政治的需求。在二、三十年代學(xué)者的論著中我們可以考察當(dāng)時的學(xué)者對基本權(quán)利的一般解讀與理解。當(dāng)時“中國學(xué)者在憲法學(xué)領(lǐng)域的研究水準(zhǔn)大致取決于其對基本權(quán)利理論的認識程度。由于學(xué)術(shù)環(huán)境的相對寬松及歐美日本憲法學(xué)思想的熏陶，比較憲法研究盛極一時。[11]王世杰、錢端升在《比較憲法》（1927）中，第二編的標(biāo)題是“個人的基本權(quán)利及義務(wù)”。在書中，認為“在現(xiàn)代國家的憲法中，規(guī)定個人基本權(quán)利義務(wù)的條文，大都成一重要部分。“基本權(quán)利”及基本義務(wù)尚非一般憲法所習(xí)用的名詞。我們稱用“基本”二字，無非要表示這些權(quán)利，是各國制憲者所以為個人必不可缺少的權(quán)利“。這是中國憲法學(xué)者比較早地對基本權(quán)利的內(nèi)涵所進行的表述，對后來的基本權(quán)利理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。張知本于1933年出版的《憲法論》中概括了當(dāng)時比較有代表性的憲法學(xué)基本范疇，系統(tǒng)地介紹了當(dāng)時的憲法學(xué)基本理論和基本制度。該書的基本范疇主要有：憲法與國家；權(quán)利與義務(wù)；國家機關(guān)組織與職權(quán)；地方制度等。其中，人民的權(quán)利與義務(wù)是構(gòu)成本書基本理論框架的基本要素，可稱之為核心概念。1935年尹斯如編著的《憲法學(xué)大綱》中也是把人民的權(quán)利義務(wù)作為憲法學(xué)上的重要概念來把握的。朱采真的《憲法新論》（1929年）第2編是民權(quán)論，詳細討論了憲法上的基本權(quán)利問題等。在民國時期2000多篇憲政論文的統(tǒng)計看，沒有出現(xiàn)“基本權(quán)利”一詞，“基本權(quán)”只出現(xiàn)一次，即朱群宗于1929年4月15日在《社會科學(xué)論叢》第1卷發(fā)表了“基本權(quán)”的法律觀，分析基本權(quán)的一般理論。[12]1933年吳經(jīng)熊在“憲法中人民之權(quán)利及義務(wù)”一文中重點說明了人民作為權(quán)利和義務(wù)主體在憲法體系中的地位與作用，強調(diào)權(quán)利作為歷史的產(chǎn)物，具有的社會性和時代性，但沒有涉及權(quán)利的“基本性質(zhì)”，也沒有具體區(qū)分人民和公民之間的異同。[13]這里我們發(fā)現(xiàn)一個需要論證的命題，49年以前出版的30多部憲法學(xué)著作和2000多篇論文中為什么沒有出現(xiàn)“基本權(quán)利”一詞[14]，為什么大多數(shù)作者使用“人民權(quán)利與義務(wù)”的概念，而一般不采用“基本權(quán)利”表述。[15]在中國正式出版的憲法文件中比較早地使用“基本權(quán)利”一詞是1937年出版的《蘇聯(lián)憲法》的中譯本，把第9章翻譯為“公民的基本權(quán)利及義務(wù)”。還有1949年出版的《朝鮮憲法》的中譯本中把第二章翻譯為“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”。這些學(xué)術(shù)遺產(chǎn)對新中國憲法學(xué)基本權(quán)利范疇的建立提供了歷史的基礎(chǔ)。（三）新中國憲法與基本權(quán)利體系的發(fā)展變化中華人民共和國成立后，隨著社會政治、經(jīng)濟、文化事業(yè)的發(fā)展，中國憲法體制上的公民基本權(quán)利的內(nèi)容、類型與界限等發(fā)生了深刻的變化，初步形成了具有中國特色的基本權(quán)利體系。1．《共同綱領(lǐng)》與公民基本權(quán)利1949年9月29日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》是中國憲法史上第一部具有新民主主義性質(zhì)的憲法性文件?！豆餐V領(lǐng)》在第1章總綱中規(guī)定了公民的基本權(quán)利，主要有：選舉權(quán)和被選舉權(quán)；思想、言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)；男女平等權(quán)等。同時《共同綱領(lǐng)》規(guī)定保護國外華僑的正當(dāng)權(quán)益，保護守法的外國僑民。2．1954年憲法與公民基本權(quán)刊1954年憲法是中國歷史上第一部社會主義憲法，它以《共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ)，是《共同綱領(lǐng)》的繼承和發(fā)展。憲法第三章專設(shè)“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，有關(guān)基本權(quán)利的條款共15條，主要內(nèi)容有：法律面前人人平等；選舉權(quán)和被選舉權(quán)；言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；通訊自由；勞動權(quán)；休息權(quán)；物質(zhì)保障權(quán)；受教育權(quán)；控告權(quán)等。在規(guī)定基本權(quán)利的同時，憲法確定了實現(xiàn)權(quán)利的途徑和條件，如第87條規(guī)定，國家供給必需的物質(zhì)上的便利，以保證公民享受這些自由；第9l條規(guī)定，國家通過國民經(jīng)濟有計劃的發(fā)展，逐步擴大勞動就業(yè)，改善勞動條件和工資待遇，以保證公民實現(xiàn)勞動權(quán)；第97條規(guī)定，由于國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。3．1975年憲法與公民基本權(quán)利1975年憲法是國家政治生活極不正常的情況下制定的，憲法本身缺乏正當(dāng)性。憲法雖保留了1954年憲法的一些原則和內(nèi)容，但在基本權(quán)利體系和保障方面縮小了范圍，取消了一些基本的、最重要的權(quán)利，如法律面前人人平等原則、法院獨立進行審判，只服從法律的原則，審判公開和被告人有權(quán)獲得辯護等權(quán)利。由于當(dāng)時的政治環(huán)境，憲法理念上存在著嚴重的錯誤，憲法規(guī)定的基本權(quán)利體系缺乏整體性，存在著嚴重的錯誤。4．1978年憲法與公民基本權(quán)利1978年憲法恢復(fù)了1954年憲法規(guī)定的一些重要的權(quán)利與自由，并對權(quán)利的實現(xiàn)規(guī)定了保障條款。如第47條規(guī)定，任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；第49條規(guī)定，國家規(guī)定勞動時間和休假制度，逐步擴充勞動者休息和休養(yǎng)的物質(zhì)條件，以保證公民享受這一權(quán)利；第55條規(guī)定，公民在權(quán)利受到侵害的時候，有權(quán)向各級國家機關(guān)提出申訴等。1978年憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利比1975年憲法有了很大的發(fā)展，對基本權(quán)利關(guān)系作了必要的調(diào)整。5．1982年憲法與公民基本權(quán)利1982年憲法是中國的現(xiàn)行憲法，在認真總結(jié)“文化大革命”經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對原有的基本權(quán)利體系作了較大的調(diào)整，建立了符合中國實際的基本權(quán)利保障體系，其基本特點表現(xiàn)在：（1）為了突出地表示基本權(quán)利在憲法體制中的重要地位，將公民的基本權(quán)利與義務(wù)由第三章提前到第二章，位于總綱之后，國家機構(gòu)之前，合理地處理了公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系。憲法結(jié)構(gòu)的這種變化，同時表明了政治秩序中基本權(quán)利所具有的價值與普遍的約束力。（2）重新調(diào)整基本權(quán)利體系，增加基本權(quán)利內(nèi)容。1982年憲法取消了1975年憲法、1978年憲法關(guān)于公民有罷工自由的規(guī)定，增加了公民人格尊嚴不受侵犯、退休人員生活受保障、殘疾公民受物質(zhì)幫助等權(quán)利，規(guī)范了基本權(quán)利內(nèi)涵。從基本權(quán)利和義務(wù)條文看，1954年憲法有19條，1975年憲法有4條，1978年憲法有16條，而1982年憲法有24條。（3）體現(xiàn)基本權(quán)利與基本義務(wù)并重原則，強調(diào)權(quán)利與義務(wù)一致性原則。在基本權(quán)利與義務(wù)價值取向上，1982年憲法堅持基本權(quán)利與義務(wù)并重原則，規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！卑凑?982年憲法的精神，基本權(quán)利的行使與基本義務(wù)的履行具有同等意義，義務(wù)的履行是實現(xiàn)權(quán)利的一種環(huán)節(jié)與不可缺少的形式。6．四次憲法修改與基本權(quán)利體系的發(fā)展1982年憲法頒布實施以來，根據(jù)社會發(fā)展的實際需要與可能，通過不同形式不斷擴大了基本權(quán)利的范圍與類型。1988年通過修憲確立了私營經(jīng)濟地位的憲法地位，實行土地使用權(quán)與所有權(quán)的分離政策，實際上為公民行使經(jīng)濟權(quán)利提供了憲法基礎(chǔ)。1993年修憲對社會主義市場經(jīng)濟地位的規(guī)定與農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度的規(guī)定，為公民基本權(quán)利的保障奠定了憲法基礎(chǔ)。1999年修憲把建設(shè)社會主義法治國家作為憲法的基本原則，進一步完善了國家的基本經(jīng)濟制度，擴大了對非公有制經(jīng)濟的保護范圍。2004年修憲的亮點之一是人權(quán)入憲，使人權(quán)從政治原則上升為憲法原則，標(biāo)志著國家價值觀的根本變化。另外，憲法進一步明確了對私有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)與地位，完善了基本權(quán)利體系。[16]三．中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系(一)中國憲法學(xué)上“基本權(quán)利”的表述如前所述，在中國學(xué)理上使用“基本權(quán)利”一詞開始于20世紀(jì)20年代，憲法文本上的正式確立是1954年憲法。目前在學(xué)術(shù)界有幾種不同的表述，如憲法權(quán)利、基本權(quán)、基本權(quán)利、基本的權(quán)利、基本人權(quán)等?？紤]到中國憲法文本的規(guī)定、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)界約定俗成的提法，本文用基本權(quán)利來表述國家與公民關(guān)系。（二）中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利性質(zhì)在中國，學(xué)者們一方面重視基本權(quán)利的普遍性價值，關(guān)注國外理論的發(fā)展動向，而另一方面又強調(diào)基本權(quán)利理論的本土性特色，主張在中國憲政體制與語境下思考和分析基本權(quán)利的實踐問題。如有學(xué)者強調(diào)基本權(quán)利的雙重性，認為基本權(quán)利既是公民抵御國家權(quán)力侵犯的主觀的公權(quán)，同時也是憲政實踐中形成的客觀的秩序。概括起來看，基本權(quán)利的性質(zhì)與特點主要表現(xiàn)在：1．基本權(quán)利主要是一種個體抵抗國家權(quán)力的權(quán)利體系。憲法上確定基本權(quán)利的首要意義在于使公民行使的基本權(quán)利獲得合憲性的基礎(chǔ)。由于公民在社會生活的不同領(lǐng)域行使權(quán)利，每一種權(quán)利與公民社會有著各種不同的聯(lián)系，通過基本權(quán)利的確立一方面提煉各種權(quán)利的一般性規(guī)則，另一方面明確了公民的憲法地位。在中國的政治文化傳統(tǒng)下，基本權(quán)利的對抗性中也包含著一定的“合作”與“協(xié)調(diào)”的性質(zhì)，不同于自由主義政治理論。在基本權(quán)利的政治理論上，中國憲法以社會主義理念為基礎(chǔ)。國家與公民之間并非完全是處于完全處于不信任狀態(tài)之中?；緳?quán)利觀念的確立一定程度上反映了國家與社會從高度統(tǒng)一到逐步分離的過程。2．基本權(quán)利體現(xiàn)憲法體制和權(quán)利體系存在的核心價值。權(quán)利是有機組成的龐大的體系，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同的類型，其權(quán)利體系中包含著不同層次、不同形態(tài)的權(quán)利要素，其中具有母體性的權(quán)利直接構(gòu)成基本權(quán)利。至于哪些權(quán)利被上升為“基本”權(quán)利，目前學(xué)術(shù)界還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者以權(quán)利的重要性為標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者以權(quán)利是否具有“對抗性”為標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者以權(quán)利的價值性與道德性為基礎(chǔ)進行分類等。筆者認為，不管采取哪一種標(biāo)準(zhǔn)，基本權(quán)利對公民來說，具有不可取代性，它是保持人的尊嚴與基本價值的前提。普通法所規(guī)定的權(quán)利是基本權(quán)利的具體化，即是從母體性權(quán)利中派生出來的。3．基本權(quán)利是實定法意義上的權(quán)利形態(tài)，不具有自然法意義上的權(quán)利。中國憲法所奉行的公民權(quán)利觀實際上反映了基本權(quán)利的非自然法性質(zhì)。對于一個公民來說，基本權(quán)利既是最重要、最根本的權(quán)利，同時也是在社會生活中應(yīng)具有的最低限度的權(quán)利。20世紀(jì)50年代的學(xué)者們對基本權(quán)利價值的認識基本上限定在權(quán)利內(nèi)容的“重要性”。如吳德蜂認為，“憲法上規(guī)定的基本權(quán)利是我國公民的基本權(quán)利，也就是最主要和最根本的權(quán)利，它是我國公民各種權(quán)利的法律基礎(chǔ)，至于一般權(quán)利，則由各種法律根據(jù)憲法所制定的原則來規(guī)定?！盵17]但哪些權(quán)利屬于“最重要和最根本的權(quán)利”，學(xué)者們并沒有作出具體的解釋。在多樣化的權(quán)利形態(tài)中被納入到基本權(quán)利范疇的一般是國家有能力給予保護并實現(xiàn)的具有現(xiàn)實基礎(chǔ)的權(quán)利，具有相對的穩(wěn)定性。從憲法運行的整個過程而言，基本權(quán)利具有適應(yīng)社會發(fā)展變化的功能與能力，以不同形式推動社會發(fā)展。因此，社會發(fā)展的變化不易經(jīng)常性地改變基本權(quán)利的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，這也是憲法保持其穩(wěn)定性的基礎(chǔ)。4．基本權(quán)利是綜合性的權(quán)利。在中國，憲法序言明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。因此，憲法作為“國家的根本法”，是整個社會共同體的最高規(guī)范，不僅僅是調(diào)整公法領(lǐng)域。這一特點不同于西方國家有關(guān)“憲法是公法”的基本邏輯。作為憲法上的最高價值規(guī)范，基本權(quán)利在體系上具有綜合性特點，統(tǒng)一調(diào)整政治領(lǐng)域、經(jīng)濟領(lǐng)域、文化領(lǐng)域與社會領(lǐng)域，既包括所謂的公法領(lǐng)域，同時也調(diào)整部分私法領(lǐng)域。（三）中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系中國憲法上的基本權(quán)利位于憲法文本的正文中，在“總綱”之后，“國家機構(gòu)”之前。這種體系的安排，不同于其他國家憲法的規(guī)定。如美國憲法上的基本權(quán)利列于憲法修正案之中，法國憲法上的基本權(quán)利列于憲法序言之中等?；緳?quán)利體系的劃分通常是以基本權(quán)利主體、內(nèi)容與效力為不同標(biāo)準(zhǔn)而進行的。主體的分類方法是以基本權(quán)利主體的特點為基礎(chǔ)進行的分類，具體分為公民的基本權(quán)利與法人的基本權(quán)利、個人基本權(quán)利與團體(集體)基本權(quán)利等。以基本權(quán)利性質(zhì)為基礎(chǔ)的分類法，主要體現(xiàn)基本權(quán)利的具體屬性。根據(jù)基本權(quán)利內(nèi)容，可分為自由權(quán)、社會權(quán)、第三代人權(quán)等。以基本權(quán)利的內(nèi)容為基礎(chǔ)的分類法，既考慮憲法文本的統(tǒng)一性，同時也考慮基本權(quán)利的具體內(nèi)容與特點。當(dāng)代中國憲法學(xué)的基本權(quán)利體系形成于20世紀(jì)50年代，并隨著社會的變遷不斷變化。如50年代出版的代表性的憲法學(xué)著作對基本權(quán)利的分類是：平等權(quán)；選舉權(quán)與被選舉權(quán)；言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由和住宅的不受侵犯、通訊秘密受法律的保護、居住和遷徙的自由；勞動的權(quán)利；勞動者的休息權(quán)利；勞動者的獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；享受教育的權(quán)利；進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由；婦女的平等權(quán)利；對于任何違法失職的國家機關(guān)工作人員的控告權(quán)利。[18]目前，中國憲法學(xué)界形成了對基本權(quán)利的幾種分類法。十大分類法，即把基本權(quán)利分為十個方面：平等權(quán)、政治權(quán)利與自由、宗教信仰自由、人身自由、監(jiān)督權(quán)、社會經(jīng)濟權(quán)利、文化教育權(quán)利和自由、婦女的權(quán)利和自由、有關(guān)婚姻、家庭、老人、婦女和兒童的權(quán)利、華僑、歸僑和僑眷的權(quán)利。五大分類法，即把基本權(quán)利分為五個方面：平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、人身自由和信仰自由、社會經(jīng)濟文化權(quán)利與特定人的權(quán)利等。四大分類法，即把基本權(quán)利分為四個方面：參政權(quán)、人身自由和信仰自由、經(jīng)濟和教育文化以及特定人的權(quán)利等。八大分類法，即把基本權(quán)利分為八個方面：人格權(quán)、平等權(quán)、精神自由、經(jīng)濟自由、人身自由、政治權(quán)利、社會權(quán)利、獲得權(quán)利救濟的權(quán)利。[19]作者傾向于把基本權(quán)利分為八大類，但其內(nèi)容不同于上述“八大分類法”，即(1)人的生命權(quán)與尊嚴；（2）平等權(quán)；（3）參政權(quán)(4)表達自由；(5)人身自由；(6)宗教信仰自由；(7)文化教育權(quán)利；(8)社會經(jīng)濟權(quán)利；(8)監(jiān)督權(quán)與請求權(quán)。其中每一項基本權(quán)利又具體分為若干不同的權(quán)利形態(tài)，構(gòu)成完整的權(quán)利體系。中國基本權(quán)利體系包括了自由權(quán)、社會權(quán)與請求權(quán)的基本內(nèi)容，既繼承傳統(tǒng)憲法學(xué)上的基本權(quán)利內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了當(dāng)代基本權(quán)利內(nèi)容的多樣性?？梢哉f，中國憲法規(guī)定的基本權(quán)利范圍大體上反映了當(dāng)今世界權(quán)利發(fā)展的普遍性要求，其內(nèi)容的概括具有一定的特色。但比較世界各國憲法的規(guī)定、《國際人權(quán)公約》的規(guī)定，仍存在進一步發(fā)展的空間。比如，權(quán)利類型上，有些基本權(quán)利是可以增加的，比如思想與良心自由、新聞自由、遷徙自由、罷工自由等。（四）中國與西方國家憲法基本權(quán)利傳統(tǒng)的比較中國與西方國家憲法對基本權(quán)利的規(guī)定在理念與具體內(nèi)容上表現(xiàn)出不同的特點，由此決定了憲法學(xué)者對基本權(quán)利體系的概括方式也不盡相同。我們可以從以下幾個方面做比較：1、從基本權(quán)利的表述看，西方學(xué)術(shù)界普遍使用基本權(quán)、人權(quán)、憲法上權(quán)利等概念，而在中國長期以來只使用人民之權(quán)利、基本權(quán)利或憲法權(quán)利，2004年修憲后人權(quán)才成為憲法體制上的重要概念；2、從基本權(quán)利的政治理論基礎(chǔ)看，西方的基本權(quán)利理論體現(xiàn)自由主義政治哲學(xué)和理念，而在中國則實行人民代表大會制度，強調(diào)國家對個人自由的保障和保護的功能，體現(xiàn)變革中的社會主義理念；3、從基本權(quán)利的體系看，盡管西方國家學(xué)者之間對基本權(quán)利的表述方式不同，但大體上形成了一定的共識。如法國學(xué)者把基本權(quán)分為個人自由、團體（集體）自由與社會經(jīng)濟權(quán)利。個人的自由是整個基本權(quán)利體系的出發(fā)點，并以此為基礎(chǔ)形成個人的生存、個人的安全、個人的精神與私生活等有機的權(quán)利體系。而在中國，基本權(quán)利體系中個人自由還沒有直接轉(zhuǎn)化為權(quán)利體系的基礎(chǔ)，國家價值與個人價值之間的緊張關(guān)系需要進一步調(diào)整與協(xié)調(diào)；4、從基本權(quán)利的主體看，西方國家憲法上的基本權(quán)利追求以“人”的地位為基礎(chǔ)的權(quán)利價值傾向，區(qū)分人的權(quán)利和國民權(quán)利。而中國憲法追求以“公民”為基礎(chǔ)的價值傾向，共同體的價值體系只對“公民”社會開放。2004年修憲后有關(guān)“人”的憲法地位的保護開始成為國家的基本價值觀等。當(dāng)然，上述區(qū)別并不是絕對的，實際上中國與西方國家基本權(quán)利理論與實踐之間上也存在一些共同的因素。比如，中國憲法上強調(diào)公民的政治權(quán)利與自由，特別是第34條規(guī)定了六項政治自由，為社會共同體成員參加國家生活提供了基礎(chǔ)，這一點與歐洲國家強調(diào)政治自由的共和主義傳統(tǒng)有著密切關(guān)系。又如，歐洲一些國家憲法學(xué)上的基本權(quán)利中社會經(jīng)濟權(quán)利占的比重是比較大的，其包括的內(nèi)容與中國憲法學(xué)上的社會經(jīng)濟權(quán)利的內(nèi)容也是基本相同的。在基本權(quán)利的理念上，中國憲法和一些歐洲國家憲法對社會權(quán)的價值給予了必要的關(guān)注，力求消除自由權(quán)與社會權(quán)之間存在的沖突等。五．憲法文本上列舉的基本權(quán)利與未列舉基本權(quán)利2004通過的憲法修正案第24條規(guī)定：國家尊重和保障人權(quán)。有學(xué)者認為人權(quán)“入憲”意味著國家既要保障憲法規(guī)定的基本權(quán)利，同時也要保護憲法上未列舉的非基本權(quán)利。2004年修憲時，有的學(xué)者們在考慮這一條款時也可能意識到將來人權(quán)條款起到的多種保護功能，試圖解決因立法不作為或立法工作滯后而出現(xiàn)的基本權(quán)利救濟不完善的現(xiàn)象，并以人權(quán)價值為基礎(chǔ)擴大權(quán)利救濟的范圍。[20]人權(quán)條款能否起到保障憲法未列舉基本權(quán)利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何確定其標(biāo)準(zhǔn)？這是中國憲法學(xué)界普遍關(guān)心的理論問題[21]。在現(xiàn)代憲法發(fā)展史上，憲法未列舉權(quán)利保護的理論首先源于美國。憲法修正案第9條具體規(guī)定了憲法未列舉權(quán)利的保護條款。圍繞修正案第9條的性質(zhì)與保護范圍，美國學(xué)術(shù)界進行了長期的爭論。爭論的焦點是：第9條修正案是否是一種獨立的條款；如果是一種獨立意義的條款，能否成為憲法解釋的一般性條款；第9條修正案是否宣示聯(lián)邦政府不能干預(yù)的領(lǐng)域，能否從這一條款中提煉出自然權(quán)；第9條修正案能否約束聯(lián)邦和州政府等。各國的憲法理論一般主張，當(dāng)憲法沒有列舉，但對人的尊嚴的維護確實需要時，憲法應(yīng)給予保護。一般意義上，憲法中規(guī)定的基本權(quán)利只是人權(quán)的一部分，是人的全面發(fā)展所需要的最重要的權(quán)利，但仍不能全部包括人的自我發(fā)展所需要的所有權(quán)利要求，人的尊嚴的保護實際上依賴于“沒有列舉權(quán)利的條款”。中國憲法文本對基本權(quán)利的規(guī)定上采取列舉主義原則，在文本中沒有具體規(guī)定“未列舉基本權(quán)利”如何保護的內(nèi)容。第四次憲法修正案通過后，隨著人權(quán)條款的出現(xiàn)，人權(quán)條款能否起到類似于美國憲法修正案第9條的功能問題，開始成為社會關(guān)注的焦點，而且在實踐中出現(xiàn)了以人權(quán)條款為依據(jù)提出權(quán)利救濟的案例或事例。筆者認為，在憲法文本中明確規(guī)定“憲法上未列舉基本權(quán)利”保護條款的國家中，其條款既表現(xiàn)了一種政治道德和政治原理，它同時具有獨立的權(quán)利條款價值，客觀上起到限制公共權(quán)力的功能。作為一種權(quán)利源泉，它不斷提供能夠滿足社會主體權(quán)利需求的根據(jù)與類型。在憲法文本中沒有規(guī)定類似條款的國家，在憲法實踐中也需要尋求保護合理的權(quán)利需求的途徑。從價值理念上，人權(quán)條款與未列舉權(quán)利的保護價值是相同的，但其存在形式與效力等方面也存在區(qū)別。主要有：未列舉權(quán)利保護條款具有獨立的規(guī)范價值，而人權(quán)條款更側(cè)重于表明憲法原則的意義；未列舉的權(quán)利或基本權(quán)利是特定的范疇，可從權(quán)利源泉中提煉所需要的新權(quán)利，而人權(quán)本身是不確定的概念，在憲法文本中以綜合的價值形態(tài)來出現(xiàn)，難以成為提煉新的基本權(quán)利的基礎(chǔ)；人權(quán)雖寫在憲法文本中，但與基本權(quán)利價值的互換仍需要長期的過程，需要從理念與實踐角度建立人權(quán)憲法化的機制。另外，憲法還沒有進入訴訟領(lǐng)域的情況下，人權(quán)條款發(fā)揮功能的空間也受到限制?？梢姡谥袊膽椪尘跋?，人權(quán)條款與其他國家憲法中規(guī)定的“未列舉權(quán)利保護”條款的性質(zhì)與功能是不同的，不能簡單地做出類比。但這種分析并不意味著中國憲法上的人權(quán)條款具有封閉性或缺乏操作規(guī)范。目前中國的憲法現(xiàn)實中，人權(quán)條款對列舉的基本權(quán)利與未列舉的基本權(quán)利都發(fā)揮不同形式的保障功能。人權(quán)條款可解釋為基本權(quán)利保障的概括性條款，為基本權(quán)利的實現(xiàn)提供更直接、更廣泛的價值基礎(chǔ)。同樣，人權(quán)條款對憲法未列舉權(quán)利的保護方面只能起到一定的補充功能。如為擴大基本權(quán)利保護范圍，可以依照人權(quán)條款提煉現(xiàn)有條款中隱含的新的權(quán)利類型；當(dāng)基本權(quán)利有規(guī)定，而沒有具體法律規(guī)定時提供具體的救濟途徑；對基本權(quán)利條款進行憲法解釋時為解釋的合理性提供價值基礎(chǔ)與標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)出現(xiàn)