中國商法典編纂的必要性分析

中國商法典編纂的必要性分析第一篇：中國商法典編纂的必要性分析中國商法典編纂的必要性分析本文從歷史和哲學(xué)的角度，著重對19世紀歐洲法典化運動中，在理性主義和自然法思想影響下，法、德兩國帶有現(xiàn)代性的《商法典》的編纂，以及在實用主義影響下美國帶有后現(xiàn)代性的《統(tǒng)一商法典》的編纂進行分析。并在此基礎(chǔ)上，對中國商法典是否需要編纂的問題進行思考和探討。在2004年，中國法學(xué)界最值得關(guān)注的事情，莫過于民法典的編纂。無數(shù)的法學(xué)家為了理想紛紛投入到這場浩瀚的論戰(zhàn)中來，這次在法學(xué)界轟轟烈烈的編纂活動未能以《民法典》的頒布作為圓滿結(jié)果。但是，經(jīng)過這次活動的蕩滌，不僅僅是民法，甚至是整個私法領(lǐng)域，都有了更多的積淀和思索。在這一活動的震撼之下，作為私法二元結(jié)構(gòu)之另一組成部分的商法就或多或少地顯得有些無所適從。因為，從理論上來看，無論是大陸法系還是英美法系國家，私法都由民法和商法組成，是一個二元結(jié)構(gòu)的概念。而在這種結(jié)構(gòu)之下，還存在著民商合一還是民商分立的不同立法模式，民商法之間相互牽制。因此，我國民法典的編纂，無疑使商法變得被動，其地位不得不決定于民法而非其本身，或得獨立，或被包容。毫無疑問，民法典編纂未果從某種程度上對商法而言似乎還是一個不壞的消息。至少，民商之間的立法形式的分合還沒有成為定局。對于主張民商分立、制定統(tǒng)一商法典的商法學(xué)者，一切都還皆有可能。有專家學(xué)者認為，盡管現(xiàn)在商法典的制定還有一些障礙存在，但中國還是要制定商法典，而且也堅信中國遲早有一天會有一部商法典。有的專家學(xué)者主張，商法的發(fā)展應(yīng)該把目標定在商法典上，措施放在根據(jù)改革的進程，不斷完善商法單行法上。時機一旦成熟，立即編纂《中華人民共和國商法典》。還有的專家學(xué)者認為，可以不制定商法典，在制定一個民法和其他商事單行法律之間制定一個共通性的規(guī)則作為商事法律完善的一個思路。對于商法典的制定，商法學(xué)者們的態(tài)度不一致，因此，就很有必要對這個問題進行探究，以求在探究的過程中獲得新知。19世紀、20世紀歐陸商法發(fā)展分析在私法領(lǐng)域，古巴比倫的《漢莫拉比法典》和古羅馬的《十二銅表法》被認為是羅馬法系法律制度的淵源和西方近代資本主義立法的基礎(chǔ)。英美法系受到羅馬法的影響，但法律制度的法典化卻并未由此展開。即使在大陸法系國家，相對于第一部成文法典的誕生，法典化也是一種比較晚的現(xiàn)象。直至沖破了中世紀宗教神學(xué)的迷霧籠罩，12世紀、13世紀開始復(fù)興的羅馬法歷經(jīng)四五百年后才在啟蒙運動中獲得繁盛的契機，一場以羅馬法為基礎(chǔ)的法典化運動也才由此在歐洲大陸蔓延開來。這場法典化運動始于18世紀，經(jīng)歷將近一個世紀的時間于19世紀達到了高潮。18世紀，在政治和文化史上是一個極不自恰的時期，封建貴族的腐敗沒落和政治格局的動蕩預(yù)示著一個時代的衰竭，而文化的高度繁榮卻使它成為了人類歷史上一個偉大的“理性時代”。政治生活和思想文化之間的這種不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在這樣一個風(fēng)雨飄搖的時代，政治上的不安定在法律上就表現(xiàn)為制度的不統(tǒng)一。王權(quán)的衰弱和地方貴族實力的增強，地方貴族的自治權(quán)直接阻礙了國家統(tǒng)一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習(xí)慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法……雖然經(jīng)歷百年，法、德兩國的商法典都歷經(jīng)考驗，甚至面臨過關(guān)乎存廢的抉擇，但最終它們都還是被保留了下來，盡管這種保留是以修改和部分的廢棄為代價。修改和廢棄固然源于法典的自身缺陷，但面對時代的變遷，法典的不合時宜，也是一個不可否認的原因所在。19世紀的法典化運動爆發(fā)于歐洲，但它的影響卻沖出了歐洲大陸，漂洋過海，甚至波及了以習(xí)慣法和判例法著稱的英美法系國家。另一方面，基于日益繁榮的商事活動需要，在19世紀末，英美等國也開始了商事法律的制定。英國分別制定和頒布了1882年的票據(jù)法、1885年的貨運證券法、1889年的行際法、1890年的合伙法、1893年的商品買賣法、1894年的商船法與破產(chǎn)法等。而作為英美法系另一代表國家的美國，為了滿足全國范圍內(nèi)的商事活動對統(tǒng)一法律的需求，也開始全國統(tǒng)一的商事法的制定，1896年頒布了《統(tǒng)一買賣法》和《統(tǒng)一倉庫收據(jù)法》。雖然從法律形式上來看，英美兩國在這個時期所制定的都只是商事單行法，但對于長期奉行習(xí)慣和判例的國家而言，這也不能不被看作是在法典化運動影響下向成文法的一種借鑒，向法典化的一種貼近。20世紀，世界的目光從歐洲轉(zhuǎn)移到了美洲。作為世界頭號強國的美國，不僅擁有著強大的經(jīng)濟和政治實力，而且作為一個標榜自由的國度，它的思想也充滿著旺盛的生命力。19世紀末至20世紀初，美國社會便率先開始了理性主義的反思，并由此掀起了與之相對的實用主義的哲學(xué)思潮。實用主義的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而這一時期的法學(xué)家們，都或多或少地受到了實用主義的影響，甚至成為了實用主義的擁護者?？偟膩碚f，實用主義法學(xué)認為，法律是不確定的，而法律之所以不確定，是因為人類社會是不斷變化的，因此，法律應(yīng)該隨著社會的變化而不斷變化。實用主義的思潮迎合了時代的需求。20世紀，正是資本主義社會從自由競爭向壟斷主義過渡的時期，高度的工業(yè)化和現(xiàn)代化使社會發(fā)展更為迅速，同時社會問題也更為復(fù)雜多樣。在日新月異的20世紀，逐漸出現(xiàn)了這樣一種征兆：世界朝著多極化的方向發(fā)展，人們的價值觀也開始分化，整個社會開始呈現(xiàn)出多元、無序和不完滿的特征。這種征兆被后來的學(xué)者們冠之以“后現(xiàn)代”的名稱。大陸法系學(xué)院派風(fēng)格的成文法典作為理性主義的作品開始表現(xiàn)出它的不足，為了能跟上時代它不斷地進行修訂，并且在實踐中向英美法的判例方式靠近。19世紀制定法典的國家都對原有法典做出了一系列的修改和廢棄。《法國商法典》被修改得面目全非，而《德國商法典》的原有條文也在修訂中所剩無幾。與此同時，實用主義也自然而然地成為了時代的寵兒，為越來越多的國家所接納。中國商法的發(fā)展情況中國商法起步很晚。中國近代第一部商法典《大清商律草案》的問世距世界第一部商法典的誕生，間隔有100年。這部《大清商律草案》未及頒布，就已隨著大清朝的滅亡而作古。在舊中國，政府主張制定民商統(tǒng)一的法典，人為地阻止了商法的發(fā)展。新中國成立后，在長期高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，中國的商品流通和市場競爭基本不存在，商法因此喪失了成長的空間。直至改革開放以后，在市場經(jīng)濟的沖擊下，中國的商法才逐漸地發(fā)展起來。這正如商法學(xué)者所言“在中國長達半個世紀的社會主義建設(shè)期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了?，F(xiàn)在我們所能夠感覺到和談?wù)摰摹谭ā瑒t是隨著中國的市場經(jīng)濟體制建設(shè)過程逐步發(fā)展起來的一種法律現(xiàn)象，而中國實際上并不存在名為‘商法’的法律。”自新中國成立以后直至社會主義市場經(jīng)濟建立以來，中國的商事立法一直處于一片空白。直至20世紀90年代才得到了應(yīng)有的重視，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法、信托法和投資基金法等，才紛紛出臺。對這些商事單行法，商法學(xué)者們冠之以一個統(tǒng)一抽象的名稱――“商法”，而不能給予其一個規(guī)范具體的體系――“商法典”。學(xué)者們發(fā)出感慨：“商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的”。因此，制定商法典的呼聲越來越強烈。通過前文對歐陸法典化運動的分析可以看到，目前，中國并不具備制定商法典的條件。首先，任何一個國家商法典的制定莫不是建立在成熟的市場規(guī)范和長時期商事法律發(fā)展之上。歐洲從中世紀地中海沿岸資本主義萌芽的出現(xiàn)和商人法的出現(xiàn)到第一部商法典的頒布，經(jīng)歷了幾百年的時間。相比之下，中國在這兩個方面都顯得稚嫩而青澀。其次，除了客觀環(huán)境外，商法典的制定還需要系統(tǒng)完善的商法理論作為支撐，而中國的情況卻正如有的專家學(xué)者所言：“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白?！贝送猓捎跀?shù)千年儒家思想的影響，制定法典所需的理性主義、及在自然法學(xué)說基礎(chǔ)上構(gòu)建的法治精神在中國則很欠缺。在這樣的基礎(chǔ)之上，我們來談商法典的制定，明顯的有些牽強。如果需要制定一部商法典的話，那么，中國還有一段很長的路要走。歐洲大陸商法的發(fā)展經(jīng)歷了習(xí)慣法――單行法――法典的發(fā)展模式，但這是否就代表中國的商法也必須沿著這樣的軌跡發(fā)展?不是。因為，首先中國就不具備商法習(xí)慣法的發(fā)展階段。其次，中國現(xiàn)在與19世紀法典化運動的歐洲分別處于不同的歷史時空之下，有著不同的客觀條件和主觀價值取向，同樣作為成文法系國家，如果一定要向歐洲大陸國家借鑒的話，我們也只能部分借鑒。但這種借鑒是否就意味著必須要借鑒法典化的立法形式呢?這種借鑒，即法理學(xué)上的移植，意指一國向同時期的其它國家學(xué)習(xí)。如果我們把眼光分別著眼于現(xiàn)在同一個時期的歐洲和中國，如前所述，現(xiàn)在的歐洲立法形式又有了“歷史的回歸”，很多國家又開始采取了單行法的形式，我們就能找到二者之間的共通之處。如果縱向的比較只能形成落差，那這種橫向的聯(lián)系應(yīng)該能讓我們產(chǎn)生共鳴。而這或許就能成為我們打破僵局，解決商法發(fā)展方向的路徑。目前，中國的商法采用單行法的形式對專門問題分散立法，在很多學(xué)者的眼中這是一種令人焦灼的無序現(xiàn)象。而且，這種現(xiàn)象并不僅止于商法范圍內(nèi)，不止僅限于中國，甚至在世界私法領(lǐng)域，都體現(xiàn)著這種無序、多元的特點。公私法之間的界限、民與商的界限、物權(quán)與債權(quán)的界限、兩大法系之間的界限，都變得不那么明晰。而在中國，這種后現(xiàn)代的特點就更為顯著。曾為西方社會備加推崇的理性主義在中國一直有著歷史的欠缺，而在兩個世紀以前高漲的西方理性主義思潮也難以滲入中國固有的價值觀念，且它余波微弱現(xiàn)在更難成風(fēng)浪。而在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟和現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)型變革時期，中國的整個社會范圍內(nèi)，無論是社會利益還是人們的價值觀念都嚴重分化。當代中國成為了一個崇尚實用主義的年代。這無疑是與制定商法典的美好愿望相背離的，但這確是后現(xiàn)代性的體現(xiàn)，是同樣出現(xiàn)在世界各國的一種發(fā)展趨勢。在這樣的趨勢之中，世界各國在立法上越來越忽略形式的統(tǒng)一，而越來越關(guān)注于實質(zhì)的合理：越來越忽略精湛的大全，也越來越關(guān)注實用的法律。正如柯普勒所言，“法律的約束力越來越不依賴于擁有立法權(quán)限的機關(guān)的形式性權(quán)威，取而代之的則是保障所采用的控制措施合乎目的的復(fù)雜程序?！贝藭r，歐洲國家仿佛經(jīng)歷了一個輪回，又和我們回到了同一起點，它們正經(jīng)歷著從統(tǒng)一到分立，從法典大全到單行法規(guī)，而我們現(xiàn)在則正經(jīng)歷著從無到有。雖然現(xiàn)有的法律欠缺歐洲大陸法系國家“商法”應(yīng)有的歷史傳統(tǒng)和文化背景，但它們已搭建起了中國商法獨立的價值、原則和規(guī)范的基本體系和理論框架。在正視這些法律的實質(zhì)內(nèi)容和它們所取得的成就的基礎(chǔ)之上，“我們再從容一點，我們借用‘商法’這個詞匯來描述中國存在的海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學(xué)”也未嘗不可。同樣，在同一個時代背景之下，我們跳過大陸法系國家商法的歷史發(fā)展階段，在不同空間的相似起點之上，按照符合現(xiàn)行時代潮流的趨勢去發(fā)展，也未嘗不可。我們欣喜地看到，經(jīng)過近20多年的發(fā)展，中國的商法已有了巨大的進步。整個商法的框架正逐漸被一部部單行法勾勒出來，而這些單行法也有著不同于民法，或者說是難以為民法所包容的主體制度、行為規(guī)范、甚至是精神品格和價值取向。商法的內(nèi)容正越來越豐富，概念也越來越清晰，民法已很難把這些法律作為一個部分納入其范圍之內(nèi)。但是，中國商法卻遠未走出民法的概念之下，獲得獨立存在的地位。這主要是由于，一方面，后現(xiàn)代多元化的特征給予了中國商法以單行法形式充分發(fā)展的空間，同時也帶來了民法商法化這一使民商法邊界更為模糊的發(fā)展趨勢；另一方面，目前中國的商事法律規(guī)范還很不完善，存在著很多的缺陷，比如邏輯不嚴謹、概念不統(tǒng)一、體系不完善、操作性不強等，這無疑使商法難以與在中國發(fā)展相對成熟的民法并駕齊驅(qū)。而在這樣并不成熟的基礎(chǔ)之上如果倉促制定一部商法典至多只能解決民商分立還是民商合一這一形式問題，并不能帶給中國商法應(yīng)有的獨立地位。商法需要的是一種實質(zhì)的和根本的獨立，這種獨立建立在商法規(guī)范的自我完善和發(fā)展之上。唯有商事立法內(nèi)容全面了、結(jié)構(gòu)完整了，商法有了自成體系的理念、原則和制定，商法才能真正獨立，商法的重要性才能得到認可。正如有的專家學(xué)者所說：“一個法律部門的重要性不取決于一定有法典”，“只要適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求，應(yīng)有的規(guī)則都采取不同的編的形式把它制定出來，也是可以的?！倍@才是中國法學(xué)家們眼前最緊迫而又重要的任務(wù)。我們回過頭來，才發(fā)現(xiàn)其實無論是在什么樣的時代，法典都不過是個形式的東西，是一種帶有理想主義和浪漫色彩的追求。正因為它是形式的，只能決定于內(nèi)容和實質(zhì)，它才那么的讓人無奈，那么的讓人不可強求。然而，又正因為它帶有著理想主義和浪漫色彩，代表著成就和業(yè)績，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，現(xiàn)在面對中國商法典制定與否的問題，我們只能略帶偏執(zhí)地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我們真的期待有那么一天的話，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大?！保o待“春暖花開”。(作者單位：中共云南省文山州委黨校)第二篇：投資必要性分析投資必要性分析在政策方面，國務(wù)院辦公廳于2009年5月下發(fā)了《輕工業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》，制定了“五項原則，六大目標，七項主要任務(wù)”，在調(diào)整產(chǎn)品安全質(zhì)量問題的同時，還指出“突出重點行業(yè)，培育骨干企業(yè)”，“支持產(chǎn)品質(zhì)量好，市場競爭力強，具有自主品牌的骨干企業(yè)發(fā)展壯大”，本項目單位是省級和邯鄲市的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)，生產(chǎn)的肉類食品安全衛(wèi)生，質(zhì)量優(yōu)良，品種繁多，出口產(chǎn)品六年來無質(zhì)量問題。符合該，《規(guī)劃》的要求。本項目所在地方圓100公里內(nèi)，肉鴨存欄量約為3000萬羽，發(fā)展肉鴨深加工可以使大量的肉鴨資源得到綜合利用第三篇：孫教授解讀美國商法典美國統(tǒng)一商法運動與統(tǒng)一商法典（文本已上傳）主講人：山東大學(xué)法學(xué)院教授孫新強博士時間：2004-10-3019:00地點：法學(xué)院B138徐國棟：今天我們有幸請來山東大學(xué)的孫新強教授。孫教授1982年畢業(yè)于山東齊魯師范大學(xué)外文系，畢業(yè)于孔子的家鄉(xiāng)，講一口地道的美音，他的美國發(fā)音非常甜美。1987年畢業(yè)于武漢大學(xué)歷史系，還是跟咱們的法律沒有關(guān)系。1994年畢業(yè)于美國俄亥俄州道林格林大學(xué)政治系獲得碩士學(xué)位，還是不是學(xué)法的。1996年在美國馬里蘭州巴爾蒂摩大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，跟咱們有關(guān)了，就與《統(tǒng)一商法典》結(jié)下了不解之緣。從那以后，他除了做一個美國版權(quán)法的研究之外，基本上把他全部的經(jīng)歷都投入到美國商法典的研究之中。因為他的成就1978年到1999年的在美國馬里蘭州巴爾蒂摩大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，這是很高的榮譽，他利用這樣一個機會，跟美國的法學(xué)界建立了非常密切的個人聯(lián)系。他跟統(tǒng)一商法典的各個報告人有著充分的接觸，有著特別的便利，有翻譯上的疑難，可以隨時詢問。由美國人幫他付費，他獲得美國所有的法律評論的所有的影印件，他具有很好的條件。在2000年還到奧地利伊斯布魯克大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，2001年在美國加利福利亞大學(xué)勝貝克分校做訪問學(xué)者。據(jù)我所知，現(xiàn)在統(tǒng)一商法典至少有四個中譯本。第一個是西南政法大學(xué)幾個學(xué)者集體翻譯的，內(nèi)部印刷版；第二個是經(jīng)貿(mào)大學(xué)的一個正式出版的版本；第三個是中國社科院的一個不是很全的譯本，在外國法譯評上有連載過；還有就是孫新強教授的譯本。我自己在美國人的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)美國統(tǒng)一商法典一年，在中國政法大學(xué)讀碩士的時候深知，這本書非常的難，深不可測。據(jù)我所知，其他譯本譯完之后就和這本書告別了，很少有人對這本書進行研究的。但是孫教授譯完后，發(fā)出了各種各樣的聲音，與這個法典有關(guān)的聲音?，F(xiàn)在就有請他為我們講講美國的法典編撰運動與統(tǒng)一商法典。孫新強：這是我第一次到廈門來，想到廈門的這個想法20年前就有了。20年前在武漢大學(xué)歷史系讀美國歷史的研究生，我的一個師弟就是廈門大學(xué)歷史系畢業(yè)的。他告訴我廈門大學(xué)這個校園多么漂亮。今天愿望終于實現(xiàn)了。我的師兄徐國棟教授把我邀請來，給大家談一談關(guān)于美國商法典研究的情況。我?guī)砹艘恍┎牧?，這是研究統(tǒng)一商法典的材料：統(tǒng)一商法典全文，美國大學(xué)中研究統(tǒng)一商法典最權(quán)威的教材《WhiteandSummers'HornbookontheUniformCommercialCode》，作者是JamesJ.White和RobertS.Summers。美國的法院在涉及統(tǒng)一商法典的問題時都引用這本書。這是《統(tǒng)一商法典》的起草者之一卡爾?N?盧埃林，是chiefreproter。他于1951年因勞累退出，但是chiefreproter的職位仍留著，沒有人敢把他撤掉。后來的工作就由RobertBroker繼任，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授，他草擬了我們非常熟悉的“restatementofcontractlaw”，但是沒有起草完，就被任命為麻省最高法院的法官。格蘭特?吉爾摩教授，有一本在國際法學(xué)界產(chǎn)生重要影響的著作《契約之死（deathofcontract）》。我有當時翻譯的譯文，以及正式的評論（officialcomments）的譯文。過去的學(xué)者，有翻譯原文，但是沒有人翻譯正式評論的。officialcomments相當于我們大陸法系的立法理由書。這個上千人作出來的東西，我自己一個人把它翻譯出來，需要花費相當多的時間。到現(xiàn)在我只搞出第一卷來。第一卷中是前三編。第一編總則（generalprovisions），第二編買賣（sales），第二編之二leases，后面的還要花費一些時間。我學(xué)過英語、美國文學(xué)、美國歷史、美國政治制度，都有學(xué)位。唯一的法學(xué)沒有學(xué)位。為了改變之中落后狀況，現(xiàn)在我還在讀博士，還沒有畢業(yè)，但是教授是真的。我想我的博士論文也寫統(tǒng)一商法典的內(nèi)容。我們在學(xué)校給學(xué)生開過一門課，就叫美國商法典。學(xué)生非常感興趣，因為我們作為大陸法國家，我們學(xué)生讀的大陸法太多了，一看有一個英美法的法典，聽這個課的學(xué)生很多。有一個學(xué)生問我一個問題，讓我想起今天我必須談的一個問題。就是美國作為一個有悠久的普通法歷史的國家，為什么非要制定一部法典不可？為什么要突然改變傳統(tǒng)？所以我們要回頭談?wù)勥@個統(tǒng)一商法運動。如果我們不了解這個運動，只是看這個法條，法條是非?？菰锏摹Ｃ绹▽W(xué)院的學(xué)生看不懂這個法條。今年六月在北京外國語學(xué)院，我給芝加哥一個朋友的一群學(xué)生講中國的法律制度，我朋友介紹我：ProfessorSunisveryfamiliarwithAmericanLaw.HeistranslatingtheUCC.說完底下熱烈鼓掌。都說Howcouldyou?我說Ifyouknowmybackground,IamhalfanAmerican.美國大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生沒有像我理解美國這么深的。他們有學(xué)美國文學(xué)、美國歷史、美國哲學(xué)，但是我還沒發(fā)現(xiàn)把這些湊在一個人身上的，有這個背景我想我應(yīng)該你翻譯它。我們作為一個大陸法國家，接觸英美法的東西少。Citation中有這么一個東西：421A.2D368。我們國內(nèi)翻譯的那些書都是照抄，不知道是什么。其實這里給你很多信息。如果你有這個背景的話，對理解判例非常有用。（孫教授畫了一幅地圖）這塊是NewEngland，這邊是Atlantic，這邊是Pacific。各個州做的判決都要reporting。如果一個人編了新英格蘭的或者美國東部判例匯編，你要起什么名，才不會重名。就用A表示Atlantic，表示這些判例都來自沿大西洋沿岸的各個州的判決。如果是P就表示Pacific，太平洋沿岸各州。F代表Federal聯(lián)邦法院。了解了這個，就知道制度是怎么編排的。前面的數(shù)字是卷，后面的是頁碼。面對美國法學(xué)院這么多數(shù)，這么多REPORT，就要按照字母查。過去可能編了好幾百卷了，不想再編下去。就從頭開始來了，我們暫時把它翻譯成第二季的某卷。接著查頁碼，查到頁碼就知道所要的案例了。所以在讀英文案例的時候，有的時候會有兩個或者三CITATIONS，有這個背景就能幫助你研究判例。那么統(tǒng)一商法典是在怎樣的一個背景下制定的？統(tǒng)一商法運動又是怎么產(chǎn)生的？用兩句話來講，統(tǒng)一商法典實際上是普通法在美國的發(fā)展遇到了挑戰(zhàn)以后，或者說遇到了危機，美國社會發(fā)展到十九世紀末必然的一個產(chǎn)物。過去談到這個普通法，大陸法國家尤其是中國對普通法的理解相當?shù)钠?。一說普通法，就是遵循先例原則。真是這樣嗎？如果遵循先例是唯一的一個特點的話，怎么發(fā)展到今天呢？我們姓氏都是遵循先例，沒有變化。如果普通法只是遵循傳統(tǒng)的話，遵循判例的話，它怎么發(fā)展？過去我們都忽略了這個過程。普通法遵循先例只是一個原則。還有另一個原則就是不遵循先例。遵循先例與不遵循先例就像一個硬幣的兩面。平常法院判決都會依據(jù)過去的判例作出判決。什么時候不遵循先例呢？要找一個時間點。盧埃林有一句名言：當法官根據(jù)已有的判決或者先例，加上本案的現(xiàn)實，得出的結(jié)果令他毛發(fā)倒豎的時候，就不遵循先例了。這個很形象，毛發(fā)倒豎就不是一般的不公平了，不公平已經(jīng)震撼了法官的良心了。這時候法官就有點坐不住了。我們中國就發(fā)生過，1994年以前，我國不允許國家工作人員投資辦企業(yè)，當時國家工作人員投資要掛靠一些國有企業(yè)，被形容為“戴紅帽子”，結(jié)果掛紅帽子的企業(yè)由于沒有人干預(yù)它，自主經(jīng)營發(fā)展起來，有的發(fā)展的規(guī)模相當大，而被掛靠的大企業(yè)就不行了，就到法院起訴，要把這個企業(yè)收回來。因為工商局注冊是國企注冊，當經(jīng)理是國企任命的，法院就這么判了，讓企業(yè)歸某某公司。投資人感覺非常不公平，我投資經(jīng)營十幾年了，現(xiàn)在企業(yè)被判給別人，就把錢轉(zhuǎn)移了。一轉(zhuǎn)移，國企就告到檢察院了，檢察院把人抓了，判貪污罪。一段時間抓投資人成風(fēng)。最高法院發(fā)現(xiàn)這些案例時，震撼了他們的心靈。96、97年緊急出臺司法解釋，誰投資，誰受益。用這個原則來解決歷史遺留的問題。一個原則有一點不公平不會被推翻，一定要到一定程度，英美法是這樣的。而在英美法歷史上留下名字的那些法官，都是不遵循先例的。比如布爾特、曼斯菲爾得、斯托里，還有20世紀美國的卡多佐等都是不遵循先例的。遵循先例的那些法官就是默默無聞地被歷史遺忘。不遵循先例就意味著創(chuàng)造了先例，讓他人來遵守，所以歷史就記住了他們。那么十九世紀普通法的這種傳統(tǒng)怎么就進行不下去了呢？普通法的演進是漸進式的。當社會發(fā)生變化了，這個變化要反映出來，有了糾紛，過去的判例，或者判例形成的規(guī)則、原則，不足以約束和規(guī)范今天的生活，法官就會創(chuàng)造一個新的規(guī)則，創(chuàng)造一個新的判例。在過去幾百年來一直是這樣，而且這種做法也適應(yīng)社會發(fā)展變化，沒有遇到大的問題。但是十九世紀就不一樣了。十九世紀尤其是在南北內(nèi)戰(zhàn)之后，1965年南北戰(zhàn)爭結(jié)束。工業(yè)革命在20年代，在新英格蘭在十九世紀初就已經(jīng)開始了。十九世紀內(nèi)戰(zhàn)之后工業(yè)革命迅速波及全國。到19世紀末20世紀初全美到處是工業(yè)革命，在新英格蘭地區(qū)基本結(jié)束了。這個社會，從內(nèi)戰(zhàn)到工業(yè)革命完成，幾乎一夜之間，就從農(nóng)耕社會變成一個工業(yè)化的社會，這個社會發(fā)生翻天覆地的變化。過去普通法遇到過變化，但是沒有遇到過工業(yè)革命。沒有經(jīng)歷過社會發(fā)生這么大變化的情況。過去那種漸進式的靠法院法官制定新的新的規(guī)則判例來解決現(xiàn)實問題的方法，現(xiàn)在成了問題。法官怎么處理？這個工商業(yè)要等著這個新的規(guī)則，來約束新的社會現(xiàn)實。法官會告訴你，慢慢等。三十年后我一定能逐漸逐漸的給你形成一套新的規(guī)則。誰都不能等三十年。大量的社會現(xiàn)實需要法律來調(diào)整。普通法沒有辦法了。沒有辦法，大家就把眼光集中在議會。19世紀后半期美國各州的議會十分活躍。今天一個立法，明天一個立法，制定了大量的成文法。這時普通法已經(jīng)無能為力了，它不能適應(yīng)社會的突變?，F(xiàn)在又產(chǎn)生一個問題。在19世紀末20世紀初，美國已經(jīng)有四十八個州。各州立法不統(tǒng)一，因為美國是聯(lián)邦制國家。結(jié)果就形成了48個法律體系。本來普通法就給美國造成那么大的毛病，現(xiàn)在各州對普通法危機作出的反應(yīng)造成了更大的矛盾。各州各自為政，就出現(xiàn)問題。一張本票或者匯票，在甲州是合法有效的結(jié)果到乙州就無效了。對于匯票或者本票，各州都下了定義。NOTE一定要支付一個確定的金額。2000美元，是確定。再加4％的利息也是確定的。加某銀行付款時流行的匯率，這個能確定嗎？有的州認為確定。有的州認為不確定，因為票據(jù)的流通性在于票據(jù)表面的能確定，票據(jù)以外的東西不考慮。所以這個票據(jù)在甲州有效，在乙州就無效。這樣讓人感覺太不方便了。法律不統(tǒng)一，給他們造成了很大的麻煩對他們從事正常的商業(yè)往來、商事交易，人為地造成了法律上的障礙。美國十九世紀末，早期工業(yè)革命，東海岸非常發(fā)達。西海岸的聯(lián)合太平洋鐵路，聯(lián)系整個東西。48個州形成一個統(tǒng)一的國內(nèi)市場。物質(zhì)條件已經(jīng)具備，有發(fā)達的交通運輸。19世紀后半期，工業(yè)開始集中，就是政治經(jīng)濟學(xué)中談到的美國的壟斷。19世紀80年代之后就開始。到20世紀末，有好多大企業(yè)，壟斷企業(yè)，比如食糖，就由一家企業(yè)控制。假如這家企業(yè)在紐約，它生產(chǎn)這么多糖能都在紐約賣掉嗎？在19世紀初不存在這個問題，因為當時是手工作坊生產(chǎn)，全州的人能吃得完。現(xiàn)在就吃不完了。資本家追逐利潤是以美國整個國家作為市場，作為追逐利潤的空間。現(xiàn)在各種條件都具備了。唯一各州法律不統(tǒng)一，給商事活動設(shè)置了人為的法律障礙。資本家非常不高興，他們對這種狀況不能再容忍了。誰最先提出要統(tǒng)一各州的商法？首先，美國工商業(yè)資產(chǎn)階級有這個客觀要求。美國律師協(xié)會的律師為了賺錢到公司做法律顧問，他們比較敏感，因為本身是學(xué)法律出身。所以在1892年在美國律師協(xié)會的推動下成立了美國全國統(tǒng)一州法委員會（NATIONALCOMMISSIONOFUNIFORMSTATELAW）這個組織的宗旨和目的是協(xié)調(diào)統(tǒng)一各州的商法。雖是為了統(tǒng)一各州法律，但是主要是側(cè)重于商法領(lǐng)域。因此在1896年就開始組織專家起草統(tǒng)一法。第一部統(tǒng)一法叫《統(tǒng)一流通票據(jù)法》（UNIFORMNEGOTIABLEINSTEUMENTLAW）。為什么這么早制定這部法律？因為當時美國很多法律都是抄英國的。英國1882年制定了《匯票法》（THEBILLSOFEXCHANGEACT），1893年《貨物買賣法》（THESALEOFGOODSACT）,英國把過去的判例形成的普通法已經(jīng)成文化了。所以美國這個時候可以借鑒了，其實基本上是照搬。從1986年開始，統(tǒng)一法就開始制定。1906年制定了另外一部非常有名的法律，簡稱USA－UNIFORMSALESACT，《統(tǒng)一買賣法》。是由哈佛大學(xué)法學(xué)院的教授薩繆爾?威利斯頓（SAMUELWILLISTON）起草的。到1933年制定一共制定了有7部統(tǒng)一州法。這些法律按照大陸法的觀點都是屬于單行法。除了上述兩部法律外，還有《統(tǒng)一倉單法》(UniformWarehouseReceiptsAct，1906)、《統(tǒng)一提單法》(UniformBillsofLadingAct，1909)、《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》(UniformStockTransferAct，1909)、《統(tǒng)一附條件買賣法》(UniformConditionalSalesAct，1918)、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》(UniformTrustReceiptsAct，1933)。其中威利斯頓制定了幾部。最后一部《統(tǒng)一信托收據(jù)法》是盧埃林起草的。1896到1933年期間約有七八部統(tǒng)一法制定出來。統(tǒng)一法制定出來是不是意味著美國法就統(tǒng)一了呢？不是這樣的。有很多問題統(tǒng)一州法委員會在起草統(tǒng)一法的時候沒有預(yù)料到。我們今天來談美國統(tǒng)一商法典時一定要注意，所說的統(tǒng)一是一種相對的統(tǒng)一，而不是絕對的統(tǒng)一。一開始就暴露出來，這種統(tǒng)一商法的方式是有問題的。由于統(tǒng)一州法委員會是一個民間組織，至多是一個半官方的，它的成員來自每個州的州長任命（也有議會選舉的）兩名commissioner送到統(tǒng)一州法委員會。他們負責(zé)：一旦統(tǒng)一州法委員會制定了統(tǒng)一法，他們的任務(wù)就是將統(tǒng)一州法，向本州的議會來推薦、兜售。但是投票不投票是由議員來決定，對于議員不同意的條文是可以修改的。各個州在采納統(tǒng)一商法典的時候都做了大小不一的修改。有些修改是很小的，但有些就是實質(zhì)性的改動，改動很大。這是一個問題。委員會一開始沒有預(yù)料到都給改了。改了還統(tǒng)一嗎？這個范本只有大家一致采納才統(tǒng)一。每個州做自己的改動，還是不統(tǒng)一。另外還有一個問題。統(tǒng)一法在拿到各州通過的時候，有一些委員很有說服力，州議員被說得暈頭轉(zhuǎn)向就舉手了。統(tǒng)一商法典制定出來之后，威廉?施奈德委員拿到賓夕法尼亞議會，賓夕發(fā)尼亞州議會連翻都沒翻就舉手了。為什么不翻呢？他們說，不用看，這個委員我們信得過，他原來就是我們司法部長，不信任他信任誰？也有好多州，就拖下去了。比方說，現(xiàn)在有48個州，第一輪有20個通過，還有30個沒通過。要這30個都通過需要一段時間，過了這段時間法律就統(tǒng)一啦？也不統(tǒng)一。這些都是統(tǒng)一法委員會沒有料到的，它想象的是很快就通過了，事實根本不是這樣。有的統(tǒng)一法從提出到最后48個州都采納，這期間花了24年的時間，原來的法律已經(jīng)過時了。這些都沒預(yù)料到。這個方法真是成問題。即便是有一些單行的統(tǒng)一法，它的命運不錯，48個州都采納了。但是現(xiàn)在又有問題，在適用這個法律的時候，各州法院對這個法條的解釋，不考慮其他的州的解釋，各行其是，解釋出現(xiàn)了相當大的混亂。于是在各個州，由于法院解釋的不同，得出的結(jié)果可能不同。這就是統(tǒng)一州法委員會早期的活動，它很不成功。如果說成功的話，也只是在統(tǒng)一各州商法領(lǐng)域邁出了堅實的一步，但是沒有取得太多的成果。美國社會到了20世紀20年代，就跟過去不一樣了。尤其是一戰(zhàn)之后，社會發(fā)展和19世紀不一樣了。到了30年代人們對這其中的幾部法律，這些都是19世紀末20世紀初制定的，實際上是對英國法律的照搬。而英國普通法原則，很多是在19世紀，甚至18世紀末形成的，對現(xiàn)在社會還適應(yīng)嗎？不適應(yīng)了，要修改。于是，統(tǒng)一法面臨著統(tǒng)一，面臨著現(xiàn)代化。而統(tǒng)一州法委員會覺得它的人物就完成了，感覺沒有力量去修改了，不愿去修改。美國紐約州商會的人物就活躍起來了，他們組織向聯(lián)邦議會請求立法。這個時候商人已經(jīng)意識到統(tǒng)一州法委員會統(tǒng)一商法的方式存在固有大弊端，他們想拋開統(tǒng)一州法委員會，直接到美國聯(lián)邦國會去，由聯(lián)邦國會制定法。聯(lián)邦國會一旦通過法律，各個州就沒有權(quán)力改了，這樣就真正統(tǒng)一了。但是就有一個FEDERALSALESACT，參與起草這部法律的人，計劃由聯(lián)邦國會來通過。在這個過程中，有一個非?；钴S的人物，就是卡爾?盧埃林?？?盧埃林在三十年代初期在紐約小有名氣，在東部常春藤綠地去地區(qū)有人認識他。他在美國法學(xué)界獲得聲望是1930年到1931年，與龐德論戰(zhàn)。學(xué)法理的人知道盧埃林與龐德之間有一場論戰(zhàn)，這場論戰(zhàn)的影響持續(xù)50年之久。龐德早年是一個改革家，對美國19世紀末20世紀初的法律狀況非常的不滿意，在明尼蘇達州圣保羅的一次演講非常轟動，他于是成為美國法學(xué)界改革的領(lǐng)軍人物。他成了哈佛大學(xué)法學(xué)院院長之后，就逐漸的消沉下去，改革的銳氣沒有早年那么激烈了。逐漸開始保守。而年輕的學(xué)者，像盧埃林對概念法學(xué)、形式主義法學(xué)持批判態(tài)度，而龐德，覺得這些年輕人年輕氣盛，就借一次機會，在哈佛大學(xué)法律評論上發(fā)表文章紀念霍爾姆斯誕辰90周年。大家都在寫霍爾姆斯怎么偉大。他卻談別的東西，批判盧埃林的現(xiàn)實主義法學(xué)。這下惹惱盧埃林。盧埃林、弗蘭克（龐德學(xué)生）二人聯(lián)名批判龐德。這場論戰(zhàn)在美國影響非常的大。盧埃林一戰(zhàn)成名。盧埃林之后就瘋了一樣，開始批判威利斯頓。威利斯頓在起草《統(tǒng)一買賣法》之后，寫了《威利斯頓論合同》，這本著作在美國20世紀上半頁非常有影響，法官經(jīng)常引用它，而盧埃林開始批判它，批判普通法傳統(tǒng)所形成的一些原則和規(guī)則。那些規(guī)則和原則不再適應(yīng)今天的狀況，不再合乎今天社會現(xiàn)實的邏輯，它們的存在完全是基于歷史的偶然。盧埃林發(fā)表了十幾篇文章，連篇累牘的批判。他的聲望不僅在美國法理學(xué)界，在美國商法學(xué)界也很有名氣了。后來要起草統(tǒng)一商法典，盧埃林就成為現(xiàn)成的起草人。他的聲望早在三十年代就奠定了他的地位。由于盧埃林的活動，他私下請聯(lián)邦議會、國會議員吃飯，跟他們談話，要求他們盡快通過這個法。但是聯(lián)邦國會通過商法很困難。這里涉及一個很復(fù)雜的憲法問題。國會議員都是各個州派過去的，而按照美國憲法規(guī)定，商法是屬于各州的立法領(lǐng)域，聯(lián)邦政府不能立法。各個議員在投票的過程中本州的州長就指示他，堅決反對。還沒拿到議會正式討論的時候就已經(jīng)在小組委員會中被否決了。于是大家又把目光集中到統(tǒng)一州法委員會來了。在聯(lián)邦層面，要統(tǒng)一各州商法是最好的方式，但是由于憲法的阻礙，不現(xiàn)實。還是退后一步，還是找統(tǒng)一州法委員會。1939年到1942年有一個威廉?施奈德（WILLIAMSCHNADER）,他被推舉為統(tǒng)一州法委員會主席。他與盧埃林的想法不謀而合。這個人已經(jīng)看出來今天的社會現(xiàn)實再用過去那些所謂的統(tǒng)一法來調(diào)整，已經(jīng)遠遠落后了。他就想不僅要修改，過去的統(tǒng)一法，要修改只能修改一部，要一部一部地修改。修改一次就要拿到48個州通過。這個工作量太大了。于是他問盧埃林能不能把這些東西都把它puttogether，然后讓各個州一次就通過完了。以后修訂也只要修訂一次。盧埃林發(fā)現(xiàn)找對人了，當年德國民法典就是這么做的。盧埃林開始起草一個提綱，估計就是借鑒了德國民法典的編排體例，作出了一個草案給施奈德。施奈德一看覺得很好，決定制定統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一州法委員會成立50周年大會中，提議起草一部統(tǒng)一商法典，由大家投票表決，大家一致決定要制定這部法典。所以1940年美國統(tǒng)一州法委員會正式通過決議，決定起草一部統(tǒng)一商法典。決議通過之后，才感覺到統(tǒng)一州法委員會目前的狀況，不具備這種能力。需要時間精力，需要相當多的專家學(xué)者。這時他們就想到了AmericanLawInstitute美國法學(xué)會，總部在賓夕發(fā)尼亞州的費城。1942年前后，美國法學(xué)會早年搞的那些美國法重述，該做的都做了，閑著沒事，正在考慮組織存在的必要。美國法學(xué)會是在1923年成立的，這個時候《合同法重述》、《沖突法重述》、《擔(dān)保法重述》等等都已經(jīng)通過。于是兩個組織一拍即合。雙方簽訂了一個協(xié)議，他們稱之為“TREATY”，美國兩大法律團體攜手合作來制定這部統(tǒng)一商法。1945年這個法典正式開始起草。在這之前有一項工作，實際上是統(tǒng)一買賣法1940年就開始修訂了，由盧埃林來修訂。1945年統(tǒng)一商法典項目開始啟動的時候，就要任命人了。任命盧埃林為chiefreporter。在非正式文件中，一般成為drafter；正式文件中稱為reporter，就是一個起草者。chiefreporter類似于中國民法起草小組組長。然后把他的學(xué)生曼斯齊科夫（MENTSCHIKOFF），俄羅斯的一個姑娘，作為副組長（associatereporter）。后來一看，才二十六七歲，這么年輕怎么能制定這樣的法典？盧埃林堅持，大家也不好反對。但是后來人們才發(fā)現(xiàn)盧埃林真是慧眼識英。這個姑娘不簡單。在哈佛沒有招女學(xué)生，也沒有女老師的情況下，她就在講臺上講授商法，她是第一個登上哈佛講臺的美國女性。但也有好多人罵她。后來她是美國大學(xué)法學(xué)院聯(lián)系會議主席，麥阿密法學(xué)院院長，后來非常有成就。盧埃林除了任命她之外，還任命了一些年輕人，法典各編由誰起草，盧埃林心里有個想法。吉爾摩當時30剛剛冒頭，一聽說要起草統(tǒng)一商法典，也想?yún)⒓樱驗樗毯贤?，盧埃林就讓他起草擔(dān)保法，動產(chǎn)擔(dān)保第九編。利爾瑞（二十八九歲）起草第四編銀行托收。這里面七八個REPORTER唯一一個出名的。就是加州大學(xué)波譜里分校的侵權(quán)法教授，盧埃林讓他搞票據(jù)法。這么亂點鴛鴦譜，最后大家還是要聽盧埃林的。盧埃林通過曼斯齊科夫控制著整個起草過程。統(tǒng)一商法典除了叫UNIFORMCOMMERCIALCODE以外，還有兩個名稱:Karl’sCode，或者更嚴肅的LEXLIEWELLYN。說明這部法典由盧埃林主持制定，當然反應(yīng)了他很多法哲學(xué)思想，他關(guān)于法典的一些思想。而且法典中很多特點，除了能在盧埃林身上找到答案之外，在其他地方是找不到這個答案的。統(tǒng)一商法典的第一編generalprovisions，法典的第一編貢獻給總則編。在大陸法國家，比如法國和德國兩種模式。法國是三編制，德國是五編制。五編制的第一編就是總則。而追隨法國民法典的國家就沒有這種形式。德國民法典的這個總則，據(jù)說是潘得克吞法學(xué)研究的產(chǎn)物。美國人從來沒有制定過法典，沒有這種歷史經(jīng)驗，第一次制定法典，為什么就知道要制定一個總則？這種立法技術(shù)美國人是怎么掌握的？這只有從盧埃林身上找答案了。盧埃林早年在德國上中學(xué)，后來幫德國人打仗，是個親德的人。大學(xué)有一段時間是在法國上的，上了沒半年一戰(zhàn)爆發(fā)……盧埃林說一口流利的德語，但是英語實在不敢恭維。大家要是看盧埃林的文章和書，特別難看。愛爾蘭一個法哲學(xué)家，研究西方法律思想史，他對盧埃林有一個評價：讀盧埃林的書猶如嚼蠟一般。非常難讀，他那種寫作風(fēng)格，不光我們看起來很困難，美國人看也覺得困難。所以給他一個評價：Hiswordsneedediting.但是他寫的德語著作，德國人看就沒什么毛病，文筆非常好。他由于參加了一戰(zhàn)，作戰(zhàn)非常勇敢。被德國政府授予鐵十字勛章。他是美國法學(xué)家里面唯一一個獲得鐵十字勛章的人。他后來又到萊比錫大學(xué)兩次做訪問學(xué)者。一邊教書，一邊做研究，交了很多德國法學(xué)界的朋友，因此他對大陸法中的德國法是非常了解的，對德國民法典非常了解。1962年他去世以前，萊比錫大學(xué)第三次邀請他重訪，那個時候他已經(jīng)在芝加哥大學(xué)了。1951年，退休之后來到芝加哥大學(xué)。在他的講稿快寫完的時候，一天晚上睡下后，就與世長辭了。這個時候還是想要到德國去。早年就是從大陸法開始的，到臨死的時候還想著到大陸法國家，去進行法律交流。所以統(tǒng)一商法典中很多大陸法的東西只有通過盧埃林才能找到答案。美國人搞不明白，又個總則有什么好處，看看就明白了，把那些基本原則都放在總則中，這和大陸法有什么區(qū)別？當然，統(tǒng)一商法典畢竟是英美法國家的一部法典，在法典中要詳盡的對適用于整個法典的概念和術(shù)語，要進行定義。所以統(tǒng)一商法典第一編就解決這兩個問題。盧埃林1962年2月13號去世。他致力于制定這部法典十幾年。從40年開始到52年，12年的時間，有很多人說他的身體狀況，由于日夜勞累，縮短了他的壽命。盧埃林有一個老師，他的著作《科賓論合同》（徐國棟翻譯）?？瀑e一生教了兩個著名的學(xué)生，一個是盧埃林，另一個是現(xiàn)在大名鼎鼎的方斯沃斯。《合同法》第二次重述布洛克沒有寫完，就是由方斯沃斯接著寫的?！犊瀑e論合同》、《威利斯頓論合同》就不講了。對于方斯沃斯來講，科賓是他的導(dǎo)師。科賓敢說“論合同”，他不能再說“論合同”了，所以大家看到，方斯沃斯的著作都是CONTRACT或者CONTRACTLAW。美國到現(xiàn)在為止“論合同”的傳統(tǒng)已經(jīng)了結(jié)了，作為一個時代已經(jīng)了結(jié)了。方斯沃斯不敢論合同，別人還敢論合同嗎？盧埃林逝世之后，科賓給他寫了一個悼詞。這個悼詞很感人。這個師生關(guān)系很好。盧埃林以自己的老師為榮，稱他為“DAD”（老爹），關(guān)系是相當?shù)暮?。對于科賓來說，盧埃林也是他的一個驕傲，他的學(xué)生在起草統(tǒng)一商法典，這個法典將約束美國人至少50年，這件事則是他學(xué)生辦的。科賓寫道：對于老朽來講，盧埃林不僅僅是一個學(xué)生，也是兒子和同志。兩人志同道合，盧埃林制定法典，把科賓作為顧問委員會主席。盧埃林雖然已經(jīng)逝世，但是他在身后留下了一部法典。這部法典對于盧埃林來講就像一座豐碑一樣。只要這部法典還在，人類就能記得起盧埃林。這是盧埃林對這個法典的貢獻。另一個人，剛才我們談到的施奈德，這個人更具有傳奇色彩。他是律師出身，后來又作為官僚，做過司法部長、統(tǒng)一州法委員會主席，對美國法學(xué)界、政治學(xué)界特別了解。1953年，在賓夕法尼亞州第一個通過了。這個法典過去只是一個構(gòu)想，今天實現(xiàn)了。而且被一個州通過了。賓夕法尼亞通過之后，就沒有其他的州通過。這個法典拿到各個州，紐約州首先就挑出來反對，因為紐約州沒有多少人參與制定，認為這個法典寫得不完整，紐約州議會不批準。他們又組織了一批人，批判這個法典。一直持續(xù)到1956年，統(tǒng)一州法委員會就沒有辦法了，要讓步，修改一點。法典雖然是個民間立法，整個立法過程就是不同的利益集團，在相互斗爭妥協(xié)。過去書上寫這個法典制定過程的時候，就引用俾斯麥的一句名言：香腸好吃，但是千萬不要看香腸是怎么造的。立法也一樣，背后的政治交易、利益集團間的爭斗非常齷齪。紐約州的那些商人，本來制定這個法典是為了他們好，他們卻表示反對。所以統(tǒng)一州法委員會就要做讓步，做了些修改。因此50年代，沒幾年就一個文本，怎么出現(xiàn)這么多文本，就是在做讓步。到1959年，施奈德就煩了，大家都在批判統(tǒng)一商法典，施奈德就對統(tǒng)一州法委員會的人說，你們的最都跑哪去了，光讓人家說這個法典不好，你們怎么不到各州議會、大學(xué)、民眾中去說法典的好處呢？于是這些人就開始活動了。讓麻省的MALCOLM(馬爾科姆)，在家組織宴會、舞會，把州里的參議員、眾議員請來，兜售這個法典。這個辦法奏效了，第二個州麻省通過了，這是法典取得的第二次勝利。當然這些學(xué)者專家，畢竟跟那些官僚不同，在面對不同的利益集團，相互之間的指責(zé)，甚至是矛盾的時候，他們想給法典一個客觀的評價：這個法典雖然是我們起草的，但是有些地方我們也不同意，我們沒有辦法，必須這樣寫。他們很客觀的說，法典中有許多不完善的地方，他們也不同意。這些話逐漸傳到施奈德耳中，施奈德大發(fā)雷霆，把起草人召集來。說：我請你們閉嘴，不準再批判法典了，別人可以說法典不完善，你們不能說，因為你們說不完善，別人會采納嗎？別人會說完善了再通過。你們必須告訴別人這部法典好得很。但是學(xué)者畢竟是學(xué)者，有學(xué)術(shù)良心，什么時候才能自由表達意志？施奈德算算，到1968年吧。到1968年，除了路易斯安娜以外，全美49個州都通過了，那些人就沉默了。這一年，施奈德逝世。他是個先知。法典起草得這么好，今天人們對他評價很高，說它是英美法系最偉大的成文法典，這里面有好多原因。參與起草的人都是現(xiàn)實主義者。美國法學(xué)界的確是一支精英式的隊伍。今天統(tǒng)一商法典的修訂，我不大感興趣，它越修訂越走向和盧埃林制定法典的思路不同了。利益集團在法典的修訂過程中，作用越來越大。像微軟，要求起草第二編之三：軟件的買賣。專門立法予以規(guī)范。為什么軟件要單獨立法？因為軟件里含有知識產(chǎn)權(quán)。但是書里也有知識產(chǎn)權(quán)，賣書不等于把版權(quán)賣掉，為什么賣書不單獨立法？書太厚？那做一個磁帶呢？軟件和磁帶有什么兩樣呢？不就是因為微軟有錢嗎？好多美國學(xué)者今天都反對，不能讓大工業(yè)、大企業(yè)控制立法過程，他們在這里面，所起的作用太大了。今年我接待了西北大學(xué)的學(xué)者斯皮德爾，他在1987年被任命為REPORTER，修訂第二編，他花了十幾年的功夫，到99年他辭職了。因為統(tǒng)一州法委員會與美國法學(xué)會兩個主辦單位發(fā)生了矛盾。美國法學(xué)會是一個學(xué)術(shù)專家團體，都是美國一些非常有名的學(xué)者，他們對法律看得比較超脫，相對來說，他們起草的法典，法條比較公平。而統(tǒng)一州法委員會就不一樣。它非常美國化，典型的實用主義。它這樣起草，是希望將來在各州能夠通過，不是要起草一部怎樣完善的法典，不是看看你們智力有多高，只想制定一部統(tǒng)一的法律，為各州所采納，所以要對那些利益集團做相當大的讓步。有些讓步就讓學(xué)者接受不了了。所以斯皮德爾就辭職了。于是今天我們看到，法典三兩年就出現(xiàn)一個新的版本。大家不要以為出現(xiàn)這么多版本，各州馬上就采納了。它變化太快反而影響了統(tǒng)一性。現(xiàn)在有一些出版社，在出版各個州修訂的情況。統(tǒng)一真是非常的困難。按照這種方式，永遠也達不到完整意義上的統(tǒng)一。所以說美國商法統(tǒng)一，僅僅是在相對意義上，即基本上統(tǒng)一，不能像我們一個單一制國家一樣，它永遠不到這個層面。用聯(lián)邦議會通過法律，這種方式能夠達到真正的統(tǒng)一，但是這種方式至少在今天看來，不現(xiàn)實。這是美國人面臨的一個矛盾，他們還要在這個矛盾下繼續(xù)走下去。下面我講講統(tǒng)一商法典的體例。在大陸法上，我們讀德國民法典，今天制定我們自己的民法典，對于編排體例。不同學(xué)者草案有不同的體例，徐老師有自己的體例，梁先生有自己的體例，梁先生是堅持德國的體例。為什么這么制定我們有我們的邏輯？統(tǒng)一商法典也有自己邏輯。它的第一編是總則，第二編買賣，第二編之二租賃（1987年加進法典中），第三編票據(jù)，第四編銀行托收或者銀行收款（票據(jù)交到銀行，銀行在系統(tǒng)上托收），第五編信用證，第六編整體轉(zhuǎn)讓，第七編倉單、提單，第八編股票或者證券轉(zhuǎn)讓，第九編動產(chǎn)擔(dān)保交易，第十和第十一編是兩個程序，規(guī)定通過后的過渡期。這些沒有人去研究。在美國大學(xué)里有三門課，一個是關(guān)于買賣，一個是關(guān)于票據(jù)，一個是動產(chǎn)擔(dān)保。法典把這些都包含進去之后，根據(jù)怎樣的邏輯編排在一起？我們大陸法是以物權(quán)債權(quán)婚姻家庭繼承這個體例。統(tǒng)一商法典的邏輯：商法（commerciallaw）調(diào)整commercialtransaction，它將transaction看作是一個singlesubject。盡管交易要涉及相當長的時間，要涉及幾個階段，但是法典把它看作是一個整體。商法調(diào)整商事交易，美國人這么理解。什么是商事交易？最典型的商事交易就是買賣（SALE），所以第二編就是買賣。他們經(jīng)常使用三個區(qū)別很大的概念。Presentsale，Contractforsale，Contracttosale。Contractforsale可以翻譯成買賣合同，Contracttosale也翻譯成買賣合同，但是它們是有很大差異的。過去學(xué)者在翻譯時就沒考慮。Contracttosale后面是動詞的不定式，表示要買賣的貨物這時可能還不存在或者特定于合同項下，這就是“期貨”？期貨是futureinggoods。訂立合同的時候，貨物可能還不存在。比如企業(yè)生產(chǎn)自行車。我今天給你發(fā)一個訂單，要300輛自行車，你簽字合同就成立。但是你那300輛自行車在哪？還沒生產(chǎn)出來。但是那是期貨嗎？不是。翻譯成期貨就不對，買賣里不談期貨，期貨是另外一個法律領(lǐng)域。這里面有好多基本的術(shù)語。買賣之后，合同成立就應(yīng)履行，履行時要付款。付款的方式可以用現(xiàn)金。但是商事交易中，商人很少使用現(xiàn)金支付，都要使用票據(jù)，包括匯票（draft）、本票（note）、支票（check）。由于商事交易就涉及到票據(jù)制度，于是第三編就是票據(jù)。貨物生產(chǎn)出來要倉儲、要運輸，這時就要涉及提單倉單問題，所以第七編是來談這個的。有時商人之間不付款，不直接付款，債權(quán)如何擔(dān)保？就涉及擔(dān)保方式。因此商事交易就涉及到了擔(dān)保。于是有了第九編。為什么大家都不談第八編證券轉(zhuǎn)讓呢？證券轉(zhuǎn)讓與貨物買賣有什么聯(lián)系？基本上沒有聯(lián)系。但是過去統(tǒng)一的七部單行法中，偶然有了股票轉(zhuǎn)讓法。所以把它放進去了。第五編信用證。票據(jù)是在國內(nèi)交易中使用，而國際貿(mào)易就要使用信用證了。第六編整體轉(zhuǎn)讓，做生意賣貨的人以后不想賣貨了，想把所有的貨今天賣出去，就是整體轉(zhuǎn)讓。比如貸了款。買了貨，轉(zhuǎn)讓后拿了錢就跑掉了。這在過去就形成一個問題，通過第六編來規(guī)制。這是美國法的邏輯，跟大陸法上的邏輯是不一樣的。它的概念和大陸法系的概念并不是一一對應(yīng)的。大家看擔(dān)保。大陸法中的擔(dān)保通常放在物權(quán)中來規(guī)定，通常不把物權(quán)編作為商法。在擔(dān)保中，最復(fù)雜的就是Lien。這個詞是留置、抵押、船舶優(yōu)先權(quán)的上位概念。讀第九編必須搞明白這個。在大陸法上這幾個概念的上位概念，我們稱為擔(dān)保物權(quán)。但是英美法上沒有債券物權(quán)的概念，給它扣個擔(dān)保物權(quán)的概念不合適。就把它叫做擔(dān)保權(quán)。但是擔(dān)保權(quán)在大陸法上是一種實體性的權(quán)利。但是在英美法上它不僅是個實體權(quán)利還是程序性權(quán)利。你欠我錢不還，我去法院起訴你，贏得判決，申請扣押你的財產(chǎn)，對你的財產(chǎn)我就享有judiciallien或者judgmentlien?！箨懛ㄉ线@種實體性的權(quán)利，也包含程序上的權(quán)利，相當于我們兩個制度。如果只是相當于一個制度還比較好翻譯。這兩個制度大陸法區(qū)分得很清楚。英美法則是從功能上來劃分，則都一樣。判決完后你申請扣押他的財產(chǎn)干什么？什么目的？就是要讓他履行債務(wù)。如果履行了，我扣押他的財產(chǎn)作甚？這個目的是一樣的。如果能考慮到這個層面，就能理解了。我們剛才談到盧埃林的現(xiàn)實主義法學(xué)，現(xiàn)實主義法學(xué)最大的特點就是法學(xué)家們各自說各自的，很難統(tǒng)一起來。但是在反對形式主義這一點上，他們是一樣的。盧埃林用一個securityinterests統(tǒng)一了英美法上的擔(dān)保方式，有留置、抵押、質(zhì)押、附條件銷售等等。各種各樣的方式。如果把質(zhì)押說成抵押，把抵押說成質(zhì)押，你簽訂的抵押合同如果寫成擔(dān)保合同，會導(dǎo)致無效。盧埃林說簡直是胡說八道，不就是一個擔(dān)保嗎？于是用一個securityinterests統(tǒng)一了所有的擔(dān)保方式。這些擔(dān)保方式已經(jīng)不存在區(qū)別了，不管叫什么都是securityinterests。securityinterests就是一種lien。這個lien是兩人通過協(xié)議產(chǎn)生的，合意約定的。Lien有約定的，有法定的；有占有型的，和非占有型的。占有型的（possessorylien），比如剛才說的留置，我?guī)湍阈薇恚悴唤o修理費，我就扣你手表。與大陸法上的留置相同。是一種法定的。而floatinglien，就不是占有型的，對土地房產(chǎn)的lien不是占有型的。所以人們問你lien是什么？你說不知道，就對了。而你把lien理解為抵押或者留置的話就不理解了。它代表的東西太多了。簡單的來說，統(tǒng)一商法典給lien怎么下定義呢？Achargeonpropertytosecurethepaymentofsatisfactionofdebtandduty。Charge又是什么還沒搞明白lien，又來一個charge。Charge有充電的意思，充電，電池載荷。如果給一個財產(chǎn)charge，就給財產(chǎn)增加了一種負擔(dān)，就是在財產(chǎn)上設(shè)定了一個encumbrance（負擔(dān)）。負擔(dān)的設(shè)定，可以是意定，可以是法定。為什么不用encumbrance？encumbrance經(jīng)常使用在不動產(chǎn)上，其他財產(chǎn)與不動產(chǎn)一起使用charge，charge范圍更廣些。這是統(tǒng)一商法典中的一個邏輯、概念，大家不是很明白的。這些你知道了，圖書館里有統(tǒng)一商法典，明天你就能看懂了。在票據(jù)編中，有這么一個術(shù)語：accommodationparty與accommodatedparty。有人翻譯成融通人與被融通人。大陸法上沒有這個概念。我就在想這個融通人是個什么人？大陸法上能否找到一個比較接近的概念。俄亥俄大學(xué)法學(xué)院的院長，非常有名的商法專家終于給了答案：surety，保證人。就是票據(jù)中的保證人。當然還有被保證人。有背書保證，有承兌保證。跟Guaranty是同義詞。為什么盧埃林凈用這樣的詞？這詞都是從何處來？盧埃林特別喜歡商人之間的習(xí)慣，估計是來自于商人之間的商業(yè)術(shù)語，而不是法律術(shù)語。法律術(shù)語是用surety或者Guarantor。今天把統(tǒng)一商法典講一遍是不可能的，就是把條文念一遍也要三個月。希望今天的講座能夠給大家一個背景，了解統(tǒng)一商法典是在什么樣的背景下制定的，它的編排邏輯是什么。它每一編中經(jīng)常出現(xiàn)的那些讓我們國內(nèi)的學(xué)者感到不理解的或者翻譯上誤解的術(shù)語。大家有什么問題？問：統(tǒng)一商法典制定出來后為什么在紐約州比較強烈的反對？我提出這個懷疑有兩個理由。第一就是在美國州法缺乏統(tǒng)一的時候，紐約的商人是積極推動州法統(tǒng)一運動的角色。第二紐約是美國比較早的嘗試法典法的州。為什么在大事將成的時候，卻起了一個相反的作用？答：學(xué)者認為這部法典，對銀行作出的讓步太大。比尤泰爾（BEUTEL）說，第三編、第四編是美國法學(xué)會和美國州法委員會向美國銀行業(yè)作出的一種出賣，把大家出賣了。這是對它的諷刺。就是說法典寫得不好。寫得不好，得意的應(yīng)該是銀行。但是銀行也出來反對，埃米特（EMETT）像瘋了一樣，當時沒有復(fù)印機，就自己做了油印的小冊子，到處散發(fā)，反對統(tǒng)一商法典。每個人都想自己的最大利益盡可能在法典中得到體現(xiàn)。由于法典最終是一個妥協(xié)的產(chǎn)物，所以大家都能在其中找到它的毛病來。法典的第三四編，就會發(fā)現(xiàn)怎么這里銀行就免責(zé)了呢，感覺不順當，按理不應(yīng)當免責(zé)？這是就應(yīng)當明白，你不讓銀行免責(zé)，銀行就讓議會不要通過，所以統(tǒng)一州法委員會沒有辦法，必須作出妥協(xié)。后來很多人認為法典，對消費者的保護是不力的，消費者也在批判它。其中有一個條款，盧埃林制定的，關(guān)于瑕疵擔(dān)保的。過去擔(dān)保由于受到合同關(guān)系的影響，擔(dān)保只能到買方，買方的妻子孩子家人就不行。因為他的家人跟這個買賣沒有合同上的關(guān)系，但是三四十年代，美國那是造假很嚴重，跟我們今天差不多，經(jīng)常產(chǎn)生產(chǎn)品責(zé)任問題。所以盧埃林在這里設(shè)計了一個條款，你只要出賣產(chǎn)品，只要是個商人，就要擔(dān)保，不僅要擔(dān)保合同的買方，還要包括他的家人，包括在他家中呆著的客人都要擔(dān)保。因為你能夠預(yù)見，消費品就在家中消費，完全可以預(yù)計到。所以這個思想1940年提出來了，大家都反對，商人們發(fā)瘋一樣反對：這個條款通過了的話，我們的企業(yè)就沒法生存了。所以大家逼著盧埃林把這個條款砍掉。但是盧埃林這個思想，由于它確確實實適應(yīng)社會的發(fā)展，到1964年，美國侵權(quán)法的三次重述的時候，被寫到侵權(quán)法中去了。1966年統(tǒng)一商法典修訂的時候這個條款被寫進去了。中國到1993年消費者權(quán)益保護法中才有。這個思想就來自于盧埃林。不過盧埃林當時是想用擔(dān)保的形式解決這個問題。我們認為這個條款太好了，但是當時大家都反對。因此立法過程就是一個利益集團相互斗爭妥協(xié)的過程，最終的結(jié)果很難讓各方都滿意。紐約州出現(xiàn)反對意見，就是認為沒有保護它的利益，界的不夠完善，他們提出來要完善。問：美國現(xiàn)在有兩個法律體系。在有制定法的同時肯定還是尊崇普通法的傳統(tǒng)。美國沒有法典的歷史，概念不像大陸法這么完整與有條理。在適用制定法和判例法的時候肯定要界定何者優(yōu)先。但是他們概念系統(tǒng)又是不完整的，怎么來界定？答：大家可以看第103條。美國是一個普通法國家，普通法是傳統(tǒng)，但是不可能一下子就把所有的法律法典化。沒有這種能力，也不可能，所以起草統(tǒng)一商法典的學(xué)者像盧埃林就明白這一點。不可能把自己傳統(tǒng)拋棄掉，只能在這個基礎(chǔ)上進行一定的改革，就要尊重傳統(tǒng)。怎么解決統(tǒng)一商法典與過去的普通法之間的矛盾？要不這個統(tǒng)一法怎么適用？解決方法：可補充適用的一般法律原則。就是說，告訴法院，統(tǒng)一商法典可以用，還有其他的可以作為法律的輔助原則。即“為本法之特殊規(guī)定所取代者除外，法律規(guī)則和衡平原則，包括商人法以及有關(guān)締約能力、委托與代理、禁反言、欺詐、不當陳述、脅迫、強迫、錯誤、破產(chǎn)等等”，（這些都是普通法的上的東西，過去已經(jīng)成為既有的原則規(guī)范。）“有關(guān)這些內(nèi)容的法律應(yīng)作為本法規(guī)定之補充。103條我認為是統(tǒng)一商法典中最最重要的條款。由于有這個條款把所有的普通法與適用統(tǒng)一商法典有關(guān)的原則，一下子拉到法典當中來了。TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）就是通過列舉的方式一下子就將以前有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的幾個國際公約拉進它的體系當中。統(tǒng)一商法典就是由這個特殊的規(guī)定，產(chǎn)生這么一個效果。通過這個來解決。如果普通法與成文法有沖突，則適用成文法，如果在適用成文法的過程中沒有規(guī)定，還是要適用普通法。所以英美人的這個概念體系，有的時候我倒感覺，有相當大的邏輯，相當大的體系，只不過它的邏輯、體系跟我們不同。沒有學(xué)好，就會出問題。舉個例子，美國版權(quán)法上有一個很重要的原則：雇傭作品原則。這個原則是如何運作的，法律又是如何規(guī)定的？auther與creater兩個概念是一致的。這只是個一般原則。假如你受雇于他人，在受雇期間創(chuàng)作的作品，就不是作者，employer是（deemtobe）作者。這個時候auther作者與creater創(chuàng)作人分開了。Employer在法律上是作者，法律把作者的權(quán)利給了employer，法律不可能把權(quán)利給其他的人。第一個取得作者權(quán)利的人一定是作者，這就是美國人的邏輯，這個時候的creater就不是作者，或者說他的作者身份法律是不予承認的。這就相當于民法上的收養(yǎng)。如果法律承認全部收養(yǎng)，這時就要切斷收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，假如被收養(yǎng)人死后留下一筆財產(chǎn)，當然要給收養(yǎng)人，應(yīng)為收養(yǎng)人是父母。生父母則只有生物學(xué)意義，不具有法律上的效力。這個邏輯在美國是遵循的，之所以要把這個人視為作者，就是要給他作者的權(quán)利解決邏輯上的矛盾。不是作者就不能給予作者權(quán)利，不能讓你原始取得作者權(quán)利，通過轉(zhuǎn)化來解決這個問題。這個原則現(xiàn)在到中國來了。我國著作權(quán)法第11條和16條，我們一方面繼續(xù)承認創(chuàng)作人的作者身份，另一方面又將他的單位視為作者，把所有的權(quán)利都給了單位但是法律又沒有規(guī)定，將單位視為作者，所以享有作者權(quán)的不是作者，而作者卻不享有署名權(quán)。因此作者就起訴，中國法院遇到多少這種案子。之所以會遇到這種問題，就是沒有切斷原來的關(guān)系，使得人們產(chǎn)生權(quán)利的爭奪。雇傭作品不同于合作作品，雇主和雇員之間只能一方是作者，不能兩人都是作者。要么像大陸法系只承認創(chuàng)作人是作者，這個不矛盾，但是不公平，雇主不高興。怎么解決？通過法定轉(zhuǎn)讓來解決。法律給你施加法定義務(wù)，你必須把財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，就可以解決矛盾。所以就不會有糾紛，在美國雇用作品創(chuàng)作人就不是作者，不享有作者權(quán)利。中國為什么有糾紛？就是因為接受了英美法的這個原則，但是沒有接受他們的邏輯。中國《著作權(quán)法》第17條也遇到這個問題。對于英美法我們先做研究，研究透徹了，作為一個制度拿過來之后，確確實實明白了，才能最終決定要不要拿來。沒有研究就不要拿來。第17條的委托作品。受托人跟委托人無約定或者約定不明的，法律規(guī)定歸受托人。前后用了三個合同概念，指的不是一類合同，而是兩類合同。這里一個最基本的邏輯被忘掉了。著作權(quán)是不能約定的。著作權(quán)永遠屬于作者。至于作者拿到著作權(quán)要給誰，那是轉(zhuǎn)讓，是債要解決的問題。不能想象把一個原始作者的權(quán)利給一個不是作者的人。中國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定除外。著作權(quán)怎么可以不屬于作者呢？著作權(quán)最終應(yīng)屬于作者，創(chuàng)作人不是作者才是例外情況。應(yīng)保持邏輯上的完整性。美國版權(quán)法上的約定，不是約定著作權(quán)歸屬的，而是約定作品性質(zhì)的。也就是說兩個人約定創(chuàng)作的作品究竟是委托作品還是其他作品。對于委托人來講，他希望這個作品是委托作品；而對于受托人來講，我不是雇員我怎么創(chuàng)作出雇傭作品呢？要說清楚。如果承認是雇傭作品，要給我增加費用。當然這個很有吸引力，增加報酬，就簽訂合同。通過簽訂合同這個作品，就由委托作品變成雇傭作品。委托人搖身一變，變成了雇主，兩人之間的關(guān)系就變成雇主和雇員之間的關(guān)系。對這個作品，雇主就變成了作者，他因此原始取得作者的權(quán)利。這個邏輯非常嚴密。而在中國則不同。雙方約定非常明確，著作權(quán)屬于委托人，那么委托人能不能署名？好像可以。那么他是作者嗎？不是。受托人是作者，受托人并不享有署名權(quán)。作品的作者不享有署名權(quán)，享有署名權(quán)的人不是作者。邏輯就亂了。美國因為自身的邏輯則運作得好好的。我們出現(xiàn)問題的原因就是，一個對別人的制度沒有研究透，另外就是這個邏輯我們沒有掌握。問：統(tǒng)一商法典為什么沒有對輔助商行為進行規(guī)定，比如運輸、經(jīng)紀人等等？按照盧埃林的邏輯主線為什么沒有這方面的規(guī)定？答：這個法典沒有涉及這個方面，只是提到提單、倉單。而且由于過去統(tǒng)一法中就有《統(tǒng)一倉單法》、《統(tǒng)一提單法》，它是從這個意義上，把原來已經(jīng)有的那七個單行法編到一起，并不想再擴大了。徐國棟：我是研究法典編撰的。從來沒有像今天這樣，輕松愉快，痛快淋漓地，充滿了細節(jié)地，了解得這么好。這是第一個問題。第二個問題就是講了統(tǒng)一商法典的結(jié)構(gòu)。這是大陸法系民法學(xué)者特別關(guān)注的問題。它采用了一種特別的方式來處理，主要還是以現(xiàn)有的七個統(tǒng)一法為基礎(chǔ)。第三是對翻譯中疑難的名詞，作了很好的闡述。沒在美國生活多年是玩不轉(zhuǎn)這些詞的。第二句話就是感覺如何？還是像孟勤國那句話：嫉妒。嫉妒之一，又碰上一個無講稿黨。很奇怪，我們請的三個人都沒用講稿。什么時候俺才不用講稿。第二，一口北方口音，我的口才算不錯的，但是比起北方口音的口才還是有點自卑。第三個想法就是對孫教授的看法。孫教授在美國待了六年多，通過他的講課我發(fā)現(xiàn)他是與美國法學(xué)家有類似經(jīng)歷的教授。盧埃林肯定不是lawschool畢業(yè)的，即使是，第一個學(xué)位也必定不是法學(xué)。我們的孫教授恰恰就是這樣的。在美國他的第二個學(xué)位也一定不是法學(xué)，孫教授又是這樣的。最后才和法律親密接觸上了。這種獨特的知識背景，對于一個搞英美法的學(xué)者是非常必要的。我們出身大陸法的學(xué)者這么多小辮子被孫教授抓住了，狠狠的打了，恐怕跟知識結(jié)構(gòu)、知識背景有關(guān)。孫教授正是由于有了這種非常具有傳奇色彩的知識背景。他才像摩西一樣，能夠把我們從統(tǒng)一商法典這個迷宮里引領(lǐng)出來，走向一個與大陸法交融的軌道。謝謝大家?。ū疚母鶕?jù)錄音整理，并為了方便閱讀整理人按筆記及個人看法分點，由于錄音質(zhì)量及主講人口音等原因，錯漏之處在所難免，望見諒，未經(jīng)主講人審核,未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)載）整理人：王偉文、薛星慧、吳永勝法學(xué)院發(fā)布于2004-10-27點擊數(shù):517第四篇：中國對外開放的必要性中國對外開放的必要性當今的世界是開放的世界，這是對世界經(jīng)濟發(fā)展歷史的深刻總結(jié)，是生產(chǎn)社會化和商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。在新科技革命的推動下，國際分工向廣度和深度發(fā)展，國際經(jīng)濟聯(lián)系由流通領(lǐng)域擴展到直接生產(chǎn)領(lǐng)域，世界各國的社會再生產(chǎn)相互依存，聯(lián)系更加緊密。任何一個國家要發(fā)展，不能自我孤立，閉關(guān)自守。開放已成為當今世界的大趨勢。早在18世紀中期，第一次產(chǎn)業(yè)革命就開啟了世界市場。到了20世紀中后葉，在以信息化為基礎(chǔ)的新技術(shù)革命推動下，世界經(jīng)濟聯(lián)系更加緊密，經(jīng)濟全球化趨勢更加明顯，表現(xiàn)為生產(chǎn)領(lǐng)域的國際分工和協(xié)作不斷深化和加強，國際貿(mào)易規(guī)模不斷擴大，資本在國際間的流動速度不斷加快，跨國公司迅速發(fā)展。為應(yīng)對新技術(shù)革命和經(jīng)濟全球化趨勢，各國政府為在國際競爭中獲得最大利益，紛紛實施對外開放政策，廣泛的進行經(jīng)濟合作和交流，積極利用國外市場、資源、信息、技術(shù)和資金。在開放的世界中不實行開放的政策，只能限制自己的發(fā)展，是只會給國家和民族帶來災(zāi)難。中國的發(fā)展離不開世界，這是對中國發(fā)展歷史的深刻總結(jié)。實行對外開放政策，是加速我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的迫切需要。處于社會主義初級階段的中國，在推進傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)革命，趕上世界新技術(shù)革命，實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的過程中，面臨著諸如資金短缺、技術(shù)落后、管理經(jīng)驗不足、生產(chǎn)效益不佳等困難。這些困難如果得不到克服，已經(jīng)確定的經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略目標就有流產(chǎn)的危險。而要盡快妥善地解決現(xiàn)代化建設(shè)中面臨的困難和矛盾，一個不可缺少的條件就是實行對外開放，參與國際分工與合作，發(fā)展對外貿(mào)易和經(jīng)濟技術(shù)交流。實行對外開放，是保證中國經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展的一個極其重要的條件。中國在西方國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以后變的落后，一個重要的原因就是閉關(guān)自守。歷史經(jīng)驗一再告訴我們，關(guān)起門來搞建設(shè)、把自己孤立于世界之外是是不行的，要發(fā)達起來，必須對外開放。中國作為一個發(fā)展中大國，在實現(xiàn)現(xiàn)代化的進程中存在著許多困難和挑戰(zhàn)，需要通過對外開放，充分利用國內(nèi)和國際兩種資源、兩個市場。實施對外開放也是充分發(fā)揮社會主義制度優(yōu)越性，吸取人類文明成果，建設(shè)優(yōu)于資本主義的社會主義的需要。社會主義要贏得與資本主義相比較的優(yōu)勢，就必須以積極的態(tài)度學(xué)習(xí)和吸收人類文明的一切優(yōu)秀成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發(fā)達國家的一切反應(yīng)現(xiàn)代化生產(chǎn)規(guī)律的先進經(jīng)營模式、管理方法。因為社會主義作為一種嶄新的社會制度，只有在繼承和利用資本主義已經(jīng)創(chuàng)造出來的全部生產(chǎn)力和優(yōu)秀文化的基礎(chǔ)上，并結(jié)合新的實際進行新的創(chuàng)造，才能順利建設(shè)成功。江澤民指出，在社會主義同資本主義的關(guān)系上應(yīng)當有全面的認識。我們既要看到社會主義同他對立和斗爭的一面，也要充分看到社會主義同它學(xué)習(xí)、借鑒、合作和利用的一面。因此，實行對外開放，是保證中國經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展的一個極其重要的條件，是我國需要長期堅持的基本國策。第五篇：中國政治體制改革必要性和緊迫性21300818史修東論中國政治體制改革的必要性和緊迫性中國政治體制改革：必要性和緊迫性【摘要】政治體制的改革是當下中國面臨的最大的一項課題。改革開放3O多年來，中國特色社會主義市場經(jīng)濟體系的初步建立和完善，使中國發(fā)生了翻天覆地的變化，但是經(jīng)濟體制改革存在著一些潛在的問題和社會矛盾，反過來倒逼政治體制改革。中國現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型不只需要經(jīng)濟體制的改革，更是要在市場經(jīng)濟的時代下進行政治體制的改革。政治體制的改革就是要建設(shè)一個成熟的民主和法治的現(xiàn)代化國家。為了實現(xiàn)這一目標，中國政治體制改革應(yīng)該走一條既要有自上而下的推動，又要有自下而上的探索和實踐的改革路徑。但是中國的政治體制改革任重而道遠，深化政治體制改革具有必要性和緊迫性雙重特征。在當前改革和發(fā)展的關(guān)鍵時期，如何認識改革的必要性和緊迫性的關(guān)系，直接影響著改革的進程和成效，是深化政治體制改革必須首先考慮的問題之一?！娟P(guān)鍵詞】政治體制改革；經(jīng)濟體制改革；必要性；緊迫性胡錦濤在十八大報告中指出：“政治體制改革是我國全面改革的重要組成部分。必須繼續(xù)積極穩(wěn)妥推進政治體制改革，發(fā)展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主。必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家作主、依法治國的有機統(tǒng)一，以保證人民當家作主為根本，以增強黨和國家活力、調(diào)動人民積極性為目標，擴大社會主義民主，加快建設(shè)社會主義法治國家，發(fā)展社會主義政治文明。要更加注重改進黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家；更加注重健全民主制度、豐富民主形式，保證人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督；更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。要把制度建設(shè)擺在突出位置，充分發(fā)揮我國社會主義政治制度優(yōu)越性，積極借鑒人類政治文明有益成果，絕不照