第十章合同的變更與轉讓

第十章合同的變更與轉讓第

一

節(jié)

合

同

的

變

更一

、合同變更的概念〔一〕合同變更的概念此處的合同變更僅指狹義的合同變更，是指有效成立的合同在尚未履行或未履行

完

畢

之

前

，

由

于

一

定

法

律

事

實

的

出

現(xiàn)

而

使合同內(nèi)容發(fā)生改變。如增加或減少標的物

的

數(shù)

量、

推

延

原

定

履

行

期

限

、

變

更交

付

地點或方式等。1、

合同已經(jīng)有效成立即具有法律效力，

當事人不得

擅自對合同內(nèi)容加以改變。但這并不意味著在任

何情況下法律都一概不允許變更合同；2、當事人假如協(xié)商一致自愿變更合同內(nèi)容，

法律一

般不對此作硬性制止；3、

合同尚未履行或尚未履行完畢之前，假如由于客

觀情況的變化，使得繼續(xù)按照原合同約定履行會造成不公平的后果，因此變更原合同條款，調(diào)整債權債務內(nèi)容是非常有必要的?！捕澈贤兏c合同解除的區(qū)別傳統(tǒng)民

法

理

論中，

將

合同

變

更

看

作

是

合

同解除的特殊形式，然而合同的變更與合

同的解除終究是兩個不同的概念，應予區(qū)

分。兩者的區(qū)別表現(xiàn)以下幾個方面：1、

合同變更是對原合同的非本質(zhì)性條款做出修改和補充，并沒有根本改變合同

的

本

質(zhì)內(nèi)

容，更

不

需

要

消

滅

原

合同

關

系

；而合同解除那么要消滅原合同關系，且不

建

立

新的

合同

關

系

。2、

合同的

變更

主

要因

雙

方的

協(xié)

商

一

致

而發(fā)生，即使因產(chǎn)生不可抗力需要變更合

同，一

般

認

為

也

要

經(jīng)

過

雙

方

協(xié)

商，

假

如

不

能

達成

協(xié)

議，

也

可以

要

求

法院

予以

變

更

。合同解除可以有多種原因，協(xié)商只是其中

一

種

方式。即

使

就

協(xié)

議

本

身

來

講，

變

更

和

解除合同的內(nèi)容也是不同的。3、

合同的解除往往是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除合同的權利。但合同變

更并非與違約補救聯(lián)絡在一起，

一方違約

以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權利。4、

從法律后果上講，合同變更沒有消滅原合同的關系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題；而合同的解除將使合同關系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。二

、

合

同

變

更

的

法

律

特

征合同變更具有如下特征：〔一〕合同變更須以有效成立的合同關系為

前提；〔二〕合同變更的對象是合同內(nèi)容；〔三〕

合同變更因為一定的法律事實而發(fā)生

〔四〕合同變更須遵守法律要求的方式。三、

合同變更的效力1、

合同的變更，以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；2、

原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；3、

物的擔保不及于擴張的債權價值額；4、

合同的

變

更

原

那

么

上

向

將

來

發(fā)

生

效

力

，

未

變更的權利義務繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債

務不因合同的變更而失去法律根據(jù)；5、

合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權

利

。第

二

節(jié)

合

同

的

轉

讓一、

合同

轉

讓的

概

述〔一〕合同轉讓的概念合同轉讓，是指在合同當事人一方依法

將其合同的權利和義務全部地或部分地轉

讓

給

第

三

人

。合同的轉讓是廣義的合同的變更。從廣

義上講，只要債的三要素中有任何一個要素發(fā)生變更，都被認為是債的變更。而狹義債的變更僅指債的內(nèi)容變更，而債的主

體

變

更

稱

之

為

債

的

轉

移

或

合

同

的

轉

讓

。

合

同轉讓，按照其轉讓的權利義務的不同，

可分為合同權利的轉讓、合同義務的移轉

及合同權利義務概括移轉三種形態(tài)。〔二〕合同轉讓的法律特征合同

轉

讓

具

有以

下

法

律

特

征

：1、

合同轉讓是合同主體的變化；2、

合同轉讓不引起合同內(nèi)容的變化；3、

合同的轉讓涉及到兩種不同的法律關系?！踩澈贤D讓的構成要件1、

必

須

有

合

法

有效的

合同

關

系

存

在

；2

、合同的轉讓應當符合法律規(guī)定的程序；3、

必

須

在

讓

與

人

與

受

讓

人

之間

達

成

協(xié)

議

；4、

合同

轉

讓必

須

合

法

且

不

得

違

犯

社

會

公

共

利

益

。二

、

合

同

權

利

的

轉

讓〔一〕合同權利轉讓的概念和法律特征所謂合同權利的轉讓，又稱為債權轉讓，

是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部

分

地

轉

讓

給

第

三

人

的

行

為。

合同

權

利

的轉讓是合同轉讓的典型形式。不管債權如

何轉讓，都不得增加債務人的負擔，否那

么轉讓人或者受讓人應承擔由此產(chǎn)生的費

用和相關損失。合同權利的轉讓有以下法律特征：1、合同權利轉讓的主體是債權人和第三人；

2、

合同權利轉讓的對象是合同債權；3、

合同權利轉讓既可以全部的轉讓，也可以

是部分的轉讓

?！捕澈贤瑱嗬D讓的限制依?合同法?的規(guī)定，以下合同權利不允許轉讓：

1、

根

據(jù)

合同

的

性

質(zhì)

不

得

轉

讓

的

權

利

；2、

根

據(jù)

當

事

人

的

特

別

約

定

而

不

得

轉

讓

的

合

同

權

利

。3、

法

律

規(guī)

定

制

止

轉

讓

的

合

同

權

利

?！踩澈贤瑱嗬D讓的程序?

合同

法

?

第

八

十

條

規(guī)

定

：

“

債

權

人

轉

讓

權

利的，

應當

通

知

債

務

人。

未

經(jīng)

通

知，

該

轉讓對債務人不發(fā)生效力。

債權人轉讓權利的

通

知

不

得

撤

銷，

但

經(jīng)

受

讓

人同意的

除

外

。1、通知的方式通知義務的履行應當采取恰當?shù)姆绞剑?/p>

對下落不明的債務人可以采取這種公告通

知的形式，對仍在法定住所的債務人那么

應采取其他方式直接通知，以盡法定的通知義務。2、

通知的撤銷我國?合同法?第80條第二款也作了一樣的

規(guī)定：“債權人轉讓權利的通知不得撤銷。

但經(jīng)受讓人同意的除外。"目的是防止讓與人欺騙或與債務人一起惡意串通而損害受讓人的利益，從而使受讓人的權利落空?！菜摹澈贤瑱嗬D讓的法律效力合同權利轉讓所發(fā)生的法律效果，可分為內(nèi)部效力與外部效力兩個方面：1、

合同權利轉讓的對內(nèi)效力合同權利轉讓的對內(nèi)效力，是指合同權利讓

與在轉讓雙方即轉讓人〔原債權人〕和受讓人〔第三人〕之間發(fā)生的法律效力。此種效力詳細表如今

：〔1〕合同權利及其從權利轉讓于受讓人?！?〕讓與人對讓與的合同權利負瑕疵擔保義務?！?〕讓與人應對受讓人承擔相應的義務?！?〕除非讓與人與受讓人有明確的約定，否那么讓與人對債務人的履行才能不負擔保責

任

?！?〕轉讓人在某項權利轉讓給別人以后，不得就該項權利再做出轉讓。2、

合

同

權

利

轉

讓

的

對

外

效

力合

同

權

利

轉

讓

的

對

外

效

力

，

是

指

合同權利轉讓對債務人所具有的法律效力。合同權利轉讓在消費以后針對債務人產(chǎn)生如下效力：〔1〕債務人不得再向轉讓人即原債權人履行

債

務

。〔2〕債務人應負有向受讓人即新債權人做出履行的義務，

同時免除其對原債權人所負的責任?！?〕債務人在合同權利轉讓時已經(jīng)享有的對抗原債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之

后，仍然可以對抗新債權人?！?〕在債權轉讓的事實通知債務人時，假如

債務人對轉讓人也享有債權，

而此種債權

已屆清償期，債務人可以向受讓人主張抵銷。三

、

合

同

義

務

的

移

轉〔一〕合同義務轉移的概念合同義務移轉，又稱合同義務的轉讓、

債務移轉、債務承擔，是指基于債權人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務全部或部分轉移給第三人承擔。包括債務全

部移轉的免責的合同義務移轉和債務部分

移轉的并存的合同義務移轉兩種形式。〔二〕免責的合同義務移轉1、

免責的合同義務移轉的概念免責的合同義務移轉，是指由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原?/p>

務人即脫離了債的權利義務關系，而承擔人就成為了新的債務人。狹義的合同義務轉讓僅指免責的合同義務轉讓。2、

免

責

的

合

同

義

務

移

轉

承

擔

方

式〔

1

〕

債

權

人

與

新

債

務

人

訂

立

合

同

義

務

移

轉合同。按照這種方式移轉債務，其債務

與合同成立時移轉于新債務人，原債務人

即被免除債務。這種方式實際上包含了債

權人對原債務人免除債務的行為，所以，使

用

這

種

方

式

是

要

遵

循

債

務

免

除

的

一

般

規(guī)那么,應該通知新債務人，否那么不發(fā)生債務移轉的效力?！?〕債務人與第三人訂立合同義務移轉合同。第

三

人

與

債

務

人

訂

立

合

同

移

轉

債

務

，

需

經(jīng)

過債權人的同意才發(fā)生債務移轉的效力。

因

為

對

債

權

人

來

講

，

債

務

人

的

資

信

狀

況

是

債

權

實

現(xiàn)

的

重

要

條

件

。

假

如

不

經(jīng)

債

權

人

的

同意即移轉債務，就可能危害債權人的利

益。所以，未獲得債權人同意的情況下，

債

權

人

有

權

回

絕

第

三

人

的

履

行

，

同

時

有

權

追究債務人的違約責任。3、

免責的合同義務移轉效力〔1〕新債務人可以享有原債務人對債權人的抗

辯

權

?！?〕債務移轉時尚未產(chǎn)生的從債務，隨主債務移轉于新債務人?！?〕新債務人不得以對抗原債務人的事由對

抗債權人

?！?〕由第三人為債權設立的擔保，除擔保人

繼續(xù)同意擔保外，

因債務移轉而消滅?！踩巢⒋娴暮贤x務移轉1、

并存的合同義務移轉概念并存的合同義務移轉，是指第三人參加

債的關系與債務人共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系，而仍然是債務人。本質(zhì)上并存的合同義務移轉就是合同債務

的部分轉讓。2、

并存的合同義務移轉特點并存的合同義務移轉最大的特點是由第

三人參加債務人一方成為新債務人，使原來的單數(shù)主體之債轉變?yōu)閭鶆杖藶槎鄶?shù)的

復數(shù)主體之債。因此在并存的合同義務移轉中，債權人與債

務人之間的關系，以及各債務人之間的關

系，應適用于多數(shù)主體之債的一般規(guī)那么

處理

。

詳細如下

：〔1〕假設原債務為可分之債，并且新債務人

與原債務人約定按照各自的份額分擔債務，

債權人亦表示同意，那么此并存?zhèn)鶆盏某?/p>

擔應按照按份之債來處理，即新債務人與

原債務人對債務承擔按份責任，債權人只

能

要

求

他

們

各自

的

份

額

履

行

義

務?！?〕假設債的性質(zhì)是不可分之債，或者承擔人與債務人并未約定按照確定的份額分擔債務，承擔人參加債的關系后，作為新債務人與原債務人共同對債務承擔連帶責任。

債

權

人

與

債

務

人

之

間

、

連

帶

債

務

人

之

間

的

關系應適用?民法通那么?第87條關于連帶債

務的規(guī)定予以調(diào)整。四

、合同權利義務的概括移轉〔一〕合同權利義務的概括移轉概念合同權利義務的概括移轉，又稱債權債

務的概括移轉，或稱為債權債務的概括承

受，是指合同當事人一方將其權利義務一并轉移給第三人，而第三人一并承受其轉讓的權利義務。合同權利義務的概括移轉既可以根據(jù)當事

人

之間的

合同而

發(fā)

生

，

稱

為

合

同

承受

；

又

可以

根

據(jù)法

律

規(guī)

定

而

發(fā)

生

，

稱

為法

定

的

概

括

承

受

?；诓煌虼税l(fā)生的概括承受，其差異在于：首先，合同承受中的第三人為任意第

三人，法定的概括承受中的第三人為法定

第三人。其次，合同承受需獲得承受人以

及合同另一方當事人的同意，而法定的概

括承受不需征得承受人的同意，并且對合

同另一方當事人為通知或公告即發(fā)生法律效力?！捕澈贤惺芎贤?/p>

承受

又

稱

為

合同

轉

讓，

是

通

過

合同

一方與第三人達成協(xié)議的方式進展的轉讓。

此

種

協(xié)

議需

要

經(jīng)

過

合同

對

方的同

意，

即

僅轉

讓

方

與

第

三

人的

轉

讓

協(xié)

議

還

不能

生

效

，還必須由合同相對人同意的意思表示人作

為

補

充。

概

括

轉

讓

生效

后，

受

讓

人

概

括

地

受讓轉讓人的地位。?合同法?第88條規(guī)定：

“當事人一方以對方同

意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”據(jù)此規(guī)定，合同承受的

法

律

要

件

包

括

：1、

合同承受必須經(jīng)合同當事人一方與第三人

達成一致協(xié)議，并獲得合同中另一方的同意。2、

被轉讓的合同應為雙務合同。3、

按照法律、行政法規(guī)必須采取特定形式的，合同

轉讓時應遵循法律的規(guī)定。合同承受實為債權移轉和債務移轉同時發(fā)生，

因此?合同法?第89條規(guī)定，

合同承受的法律效力適用有關債權移轉和債務移轉效力的規(guī)定。在合同承受中，第三人完全取代了合同一方，

成為新的合同當事人，所以，第三人的地位優(yōu)于

之合同債權受讓人或債務承擔人。故而，與合同