工程建設中違法分包的法律問題研究

工程建設中違法分包的法律問題研究

目前，在項目規(guī)劃市場上，一些建設公司注重對核心競爭力的培育，降低成本，提高效率，或者忽視資源的不足和其戰(zhàn)略考慮，重視分離管理和技術事務，忽視從頭開始的生產資源。專注于項目的項目管理。合同結束后，不同形式的合同被不同程度地分開。該包被用作工程財務管理的一種新形式，在項目的建設中發(fā)揮著非常重要的作用。然而,在工程項目建設實踐中,建設單位(業(yè)主)指定分包、掛靠分包、非法轉包、違法分包等現(xiàn)象普遍存在,在一定程度上擾亂了工程項目建設市場秩序,損害了建設單位、承包人、分包人的合法權益,甚至造成工程重大責任事故,給國家、社會、企業(yè)與勞動者造成了重大財產及人身損失。通過深入識別、分析工程項目分包管理中的法律風險,對非法轉包、違法分包、掛靠分包以及建設單位(業(yè)主)指定分包問題從表現(xiàn)形式、法律責任等角度進行剖析,從而有效提出有針對性的防控措施,對工程項目建設行業(yè)合法、穩(wěn)定、健康、有序發(fā)展具有十分重要的意義。1合同履行中,合同的運行存在漏洞對一個具體工程項目來說,如果項目分包合同本身不合法,其面臨的法律風險十分巨大,不但工程質量、建設工期、工程款結算等沒有保障,而且施工安全、工程監(jiān)理、農民工工資支付等問題更是承包人的重大法律隱患。從分包合同簽訂與履行的角度分析,違法分包的法律風險主要表現(xiàn)為:①分包合同內容不完整,影響分包合同履行,使工程項目整體運行受到影響;②分包合同中甲乙方權利義務約定不明確,出現(xiàn)合同漏洞,存在或然風險;③分包合同條款不完善,權利義務關系不對等,出現(xiàn)加重一方責任或排除一方權利的情形,不利于分包人合法權益的維護;④分包合同內容違反相關法律法規(guī)規(guī)定,導致分包合同不能成立、無效或被撤銷;⑤分包合同主體不適格,分包合同簽訂程序不符合法律規(guī)定,導致合同部分或全部無效;⑥分包合同內容損害社會公共利益,易受到行政處罰或司法懲處;⑦分包合同違反企業(yè)相關管理制度,合同沒有經過審查批準,超越企業(yè)內部合同管理工作程序;⑧企業(yè)自身管理制度不健全或有漏洞,執(zhí)行制度不到位和監(jiān)督考核不力,導致違法、違紀、違規(guī)問題發(fā)生;⑨分包合同履行中,雙方權利義務發(fā)生變化時,沒有及時簽訂變更協(xié)議或補充協(xié)議,導致雙方在工程款結算時發(fā)生爭議;⑩沒有資質的分包人拿到工程項目后,施工過程中大量使用農民工,農民工工資的風險易轉嫁到承包人身上,給承包人造成嚴重經濟損失,甚至帶來十分嚴重的社會影響。2工程建設違法土壤依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》等國家相關法律法規(guī)規(guī)定,目前在工程項目建設領域,違法分包主要表現(xiàn)為4種形式。2.1項目管理機構未在施工現(xiàn)場設立相應管理人員非法轉包是指建設施工企業(yè)(總包人或承包人)違反國家法律、法規(guī)規(guī)定,將其承包的全部工程轉包給他人建設,或對工程項目分包后未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構、派駐相應管理人員,實行以包代管,并未對工程項目的建設過程實施組織管理的行為。現(xiàn)實中,一些承包單位盲目拿到工程項目后,由于人員、技術、設備等施工能力的不足,往往會將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給其他單位,這種行為在法律上也視為非法轉包行為。2.2項目實施中的責任承擔問題目前,實務中認定違法分包,是指《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《建設工程質量管理條例》第七十八條規(guī)定的行為。具體包括:①總承包人將工程項目分包給不具備相應建設資質條件的企業(yè);②工程項目總承包合同中沒有約定,又未經建設單位(業(yè)主)許可(同意),承包人將其承包的部分工程項目交由其他單位完成;③工程項目總承包人將工程項目主體結構的施工分包給其他單位;④分包人將其承包的工程項目再分包。2.3回收行政責任,違反相關法律規(guī)定掛靠分包是工程項目建設領域違法分包的一種特殊表現(xiàn)形式,具體是指沒有工程項目建設資質能力的單位或個人,掛靠在具有相應工程項目建設資質的單位名下,由掛靠人向被掛靠人交納一定數(shù)量的管理費,掛靠人以被掛靠人的名義承攬工程項目、簽訂工程項目建設承包或分包合同的行為。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此做了明確規(guī)定,承包人非法轉包、違法分包建設工程項目,或者沒有資質的實際施工人借用有資質的工程項目建設企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則的有關規(guī)定,收繳當事人已經取得的非法所得。2.4法律、法規(guī)對包人指定依據(jù)的規(guī)定基于建設單位(業(yè)主)在工程項目建設市場的特殊地位,在工程項目建設領域,都不同程度地存在一定數(shù)量的建設單位(業(yè)主)指定分包現(xiàn)象,建設單位(業(yè)主)指定分包是指由業(yè)主選定特殊分包商與承包商簽訂分包合同,完成某項特定工作內容。由于指定分包商與建設單位(業(yè)主)之間特有的利益關系,被業(yè)主方指定的分包方雖然與承包商簽訂了分包合同,但其實際上往往只對建設單位(業(yè)主)負責,這種特殊的分包形式極易引發(fā)業(yè)主方、承包人及分包人三方之間的糾紛。尤其是建設單位(業(yè)主)直接向指定分包商付款的行為,在很大程度上增加了承包人的現(xiàn)場管理與組織難度,并承擔了更多法律責任與風險,突出表現(xiàn)在施工現(xiàn)場關系協(xié)調難、建設進度把握難、質量管理控制難、安全施工組織難、工程款支付難等多個方面。在法律層面,法律并未對建設單位(業(yè)主)指定分包做出明確規(guī)定,《中華人民共和國建筑法》第二十五條僅規(guī)定如按照合同約定,建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的,發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。這說明法律只明確了甲方不得指定材料供應商,并未明確甲方是否可以指定分包工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定,發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任,承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。該條并未明確禁止業(yè)主指定分包,只是規(guī)定了業(yè)主指定分包導致工程事故的過錯責任。在部門規(guī)章層面,建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(第124號令)第七條規(guī)定,建設單位不得直接指定分包工程承包人,任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預,否定了在房屋建筑和市政基礎設施工程中的指定分包模式;《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十六條規(guī)定,招標人不得直接指定分包人。這些規(guī)章嚴格禁止工程建設領域業(yè)主指定分包的情形。3風險法律依據(jù)非法轉包、違法分包、掛靠分包或建設單位(業(yè)主)指定分包都是工程項目建設中嚴重的違法行為,實務中,這種違法行為一經發(fā)現(xiàn),都會承擔相應的法律責任,包括民事責任、行政責任,甚至要承擔相應的刑事責任。從法律規(guī)范的角度分析,工程項目違法分包法律風險涉及法律領域主要包括:民法(包括民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、知識產權法等)、商法(包括公司法、證券法、保險法、企業(yè)破產法、票據(jù)法等)、經濟法(包括反壟斷法、反不正當競爭法、礦產資源法、建筑法、招標投標法、財稅法、土地管理法、勞動法、環(huán)境保護法、消費者權益保護法、安全生產法、產品質量法、企業(yè)國有資產法、循環(huán)經濟促進法等)、行政法(包括行政許可法、行政處罰法、行政訴訟法、行政復議法等)以及刑法(包括刑法、全國人大常委會立法解釋、兩高刑事司法解釋等),這些部門法基本涵蓋了違法分包可能承擔民事責任、行政責任及刑事責任三大責任風險的相關法律依據(jù)。下面從民事、行政、刑事責任的角度,對違法分包可能承擔的法律責任做簡要分析。3.1關于返還后返還的關于法律依據(jù)從民事法律責任角度分析,因違法分包簽訂的工程項目分包合同可能因違法而無效。根據(jù)中華人民共和國合同法規(guī)定,合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或沒有必要返還的,應當折價補償;有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失。雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決。根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。3.2采取懲罰措施,針對被掛方從行政法律責任角度分析,對違法分包方行為,國家行政機關依法可以給予責令改正、沒收非法所得,責令停業(yè)整頓、降低資質等級等行政處罰,情節(jié)嚴重的,還可以吊銷資質證書等;并對違法承包人處以1萬元以上3萬元以下的罰款;對被掛靠方可以處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。如果因轉(分)包掛靠出現(xiàn)了安全事故,情節(jié)較輕的,按中華人民共和國安全生產法有關規(guī)定處理;情節(jié)嚴重的,按照中華人民共和國刑法有關規(guī)定追究刑事責任。3.3處罰、許可、強制等刑事責任從刑事法律責任角度分析,工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工,由于不服管理、違反規(guī)章制度,或者強令工人違章冒險作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,按照中華人民共和國刑法有關規(guī)定,將被處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的,處3年以上7年以下有期徒刑。建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的,對直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;后果特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金。如果分包人不具備相應資質能力,導致發(fā)生工程重大責任事故的,總承包方有可能會被追究刑事責任。可見,違法分包一經查實,不僅要承擔民事賠償責任,還要承擔相應的行政責任(行政處罰),甚至要承擔刑事責任(受到刑事追究)。因此,在建設工程分包合同管理中,一定要嚴格依法辦事,堅決控制或杜絕非法轉包、違法分包、掛靠分包或建設單位(業(yè)主)指定分包行為的發(fā)生。4非法承擔法律風險的預防和措施4.1向建設單位業(yè)主根據(jù)國家相關法律法規(guī)規(guī)定,承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。建設工程總承包合同中沒有約定又未經建設單位認可,承包單位將其承包的建設工程交由其他單位完成的,是違法分包行為。因此,工程總承包人或承包人需要把工程合法分包給第三人施工的,必須在簽訂工程總承包合同時就要考慮這個問題,在簽訂承包合同時盡可能爭取在合同中約定可以將工程項目的部分非主體工程分包給具備相應資質等級的分包人來完成。如果承包合同明確約定不允許分包,而承包人又確實需要工程分包的,承包人應及時向建設單位(業(yè)主)提出書面申請,如建設單位(業(yè)主)不同意分包,承包人只能采用工程勞務分包而非專業(yè)分包。因為勞務分包與專業(yè)分包不同,勞務分包僅存在于施工勞務的承發(fā)包方之間,其發(fā)包的是施工勞務而非分項專業(yè)工程,勞務分包單位與建設單位不產生直接的法律關系,承包人或勞務分包人發(fā)包勞務,無需經過建設單位(業(yè)主)的同意。但承包人在進行勞務分包時,必須注意把握好以下兩個問題:一是要把工程勞務分包給具有勞務承包資質的單位;二是不能把勞務分包合同簽成違法分包合同,即勞務分包中不能有勞務分包商供應材料、設備等內容,否則,勞務分包就演變就成為非法分包了。4.2在施工期間，應選擇合格的合作伙伴依法選擇合格的分包人,是簽訂、履行建設工程分包合同、完成工程項目建設的關鍵。在具體實踐中,承包人一定要做好盡職調查工作。4.2.1要與擬包方的證據(jù)規(guī)范等,與擬承擔分散工程的范圍、內容相一致分包人的主體資格直接關系到工程分包合同的效力問題,審查內容包括:企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、注冊資金、經營范圍、安全生產許可證、企業(yè)機構代碼證、稅務登記證等,要與擬分包的建設工程內容相一致;分包商的建筑業(yè)資質證書,要與擬承擔分包工程的范圍、內容相一致。為防止掛靠分包行為,分包人還應當提供企業(yè)法人授權委托,委托書應載明代理人姓名、授權范圍、授權期限、不能轉委托、不存在掛靠行為等內容,分包商還應提供其授權委托項目經理、項目安全、項目質量、項目財務、項目經營管理負責人、農民工用工勞動合同及分包人為施工人員繳納的醫(yī)療、養(yǎng)老保險等書面材料,有效解決違法分包問題。4.2.2資源庫的動態(tài)管理對分包人實施多級審查,對其施工能力實行年度檢驗制度,嚴格分包人引入。編制有較好分包合作經歷的分包人名錄,建立分包人資源庫,實行動態(tài)管理,選擇分包人時,對各個分包人分別從施工經驗、施工能力、施工人員種類和數(shù)量、施工機械擁有量、目前施工能力及經濟實力等多個方面進行考察,優(yōu)選經驗豐富、實力較強、能配合承包人完成施工任務的分包人;若承包人合作過的施工隊伍較少,或較少從事類似工程,或承包人對有聯(lián)系的分包人不能滿足施工條件,則可通過公開渠道尋求合格的分包合作伙伴。4.3工程總成本合同依法簽訂履行分包合同,是防控建設工程項目違法分包法律風險的重要措施。建設工程總承包人或承包人在簽訂工程分包、勞務分包合同時,最好使用建設部、國家工商總局或中國石化制定的工程專業(yè)分包、勞務分包合同示范文本,做到條款嚴密、內容全面、單價合理,并按照企業(yè)有關合同管理制度,經企業(yè)法律顧問審查后簽訂。簽訂工程分包、勞務分包合同特別要注意以下幾點:4.3.1材料委托采購合同,設備租賃合同如果勞務分包人自己包料和提供機械設備,要以承包人的名義與勞務分包人簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同,否則,就容易出現(xiàn)名為勞務分包合同、實為違法分包合同的問題。4.3.2自由裁量權與多元利益格局、地方保護等因素存在“同案不同判”的現(xiàn)象在解決工程項目建設合同糾紛司法實務中,不同的法官對法律的理解差異較大,且法官對審理的案件都擁有一定程度的自由裁量權,再加上目前多元化利益格局、地方保護等因素,經常會出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。因此,在簽訂分包合同時應當有意識地約定對自己有利的糾紛解決管轄機構,并確保爭議解決條款約定合法有效,避免給企業(yè)造成損失。4.3.3明確開展了充分利用方案及要求,建立了固分包合同中要明確約定分包人要服從承包人的統(tǒng)一安排,應對其負責施工的工程負全部責任,在承包人發(fā)現(xiàn)分包人違反分包合同施工時,有權提出警告、令其限期整改,對不進行整改或整改不力的分包人有權終止分包合同,并對其造成的損失追究相關責任,以促使分包人與承包人團結合作,共同完成工程項目建設。4.3.4規(guī)范發(fā)包合同在分包合同中,禁止分包人將其分包的工程再分包,履約保函、質量保證金、農民工工資保證金等必須寫進分包合同。在工程項目建設過程中,必須保證分包人受制于承包人,確保分包人服從承包人的現(xiàn)場指揮和組織安排,服從工程項目建設的總體計劃,更好地完成工程項目建設工作。4.4加強項目合同管理4.4.1關合同管理制度,加大外部監(jiān)督力度,強化合同執(zhí)行力度工程項目建設企業(yè)只有真正強化對合同管理重要性的認識,建立健全合同管理工作機構,完善相關合同管理制度,加大對工程分包合同管理制度的執(zhí)行力度,從合同簽訂前對招標文件分析、分包合同的條款設計、文本審查、談判與簽訂,到分包合同簽訂后的履行,對合同實施情況進行全過程跟蹤監(jiān)督管控。建立有效的合同管理工作程序與風險防控體系,才能減少或避免違法分包的發(fā)生。4.4.2減少法律風險合同管理統(tǒng)一實行網上操作,合同招投標、簽訂與履行付款等環(huán)節(jié)全部實行網上聯(lián)合控制,減少人為因素的干擾,有效控制不規(guī)范合同文本的使用以及工程項目合同報批,降低法律風險發(fā)生的概率,避免可能出現(xiàn)的法律風險點,切實防控并減少企業(yè)經濟、社會信譽等不當損失。4.4.3開展項目法律風險評估工作重點加強工程項目合同法律風險控制,把法律風險防控措施以合同條款的形式落實到建設工程項目承包與分包合同文本中,要求工程承包、分包單位必須按要求全面開展項目法律風險識別分析與評估防控工作,尤其是在分包合同中,對HSE、工程質量、建設工期、勞動用工、農民工工資等關鍵風險點嚴格控制,率先在工程項目合同管理中形成科學規(guī)范的法律風險防控機制。4.5規(guī)范工程建設領域“法律風險識別分析及防范”的運作流程結合工程項目建設企業(yè)主營業(yè)務