對扒用公款罪的再認識

對扒用公款罪的再認識

一我國對公務(wù)從事公務(wù)的人員的范圍根據(jù)第原著《刑法》第第84條和第272條第2款的規(guī)定，非法人實體的犯罪主體為國家人員，即第93條。刑法第號規(guī)定的機構(gòu)和軍事人員應(yīng)當(dāng)履行公務(wù)。第二，公共機構(gòu)、公司、事業(yè)單位和人力資源機構(gòu)的員工，以及國家機構(gòu)、公司、事業(yè)單位和人力資源機構(gòu)的員工，特別是非國有企業(yè)事業(yè)單位、公司、事業(yè)單位和社會組織的員工。第三，其他依法參與公共事務(wù)的員工。實踐中,在犯罪主體方面遇到的問題主要有以下幾點:(一)單位作為本單位的人的行為具有違法性和營利性實踐中一些犯罪分子想方設(shè)法規(guī)避法律的制裁,以單位名義挪用公款,給人們在認識挪用公款的危害性及認定方面造成一定的障礙。因此,澄清單位能否作為挪用公款罪的主體,不僅具有理論意義,而且具有實踐意義。根據(jù)我國刑法規(guī)定和司法實踐,單位是不能成為挪用公款罪的主體的。之所以如此,是由挪用公款罪行為的個人性(或隱秘性)、違法性和私利性的特點所決定的。首先,挪用公款罪的犯罪主體表現(xiàn)為個人性。根據(jù)刑法典第30條規(guī)定,法律沒有規(guī)定為單位犯罪的,單位便不能成為犯罪主體。所以,挪用公款罪的主體只能是個人,是個人違反法定職責(zé)擅自挪用本單位的公款歸自己使用,或者以個人名義將公款挪用給其他個人或私有公司、企業(yè)使用的行為;其次,挪用公款罪的行為方式具有違法性。比如單位的負責(zé)人不經(jīng)財務(wù)部門而自批自借公款,財務(wù)部門的有關(guān)人員不經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)批準而擅自動用公款,收款員不將公款及時上賬而挪作他用,等等,均是違反財經(jīng)管理制度的違法行為;第三,挪用公款罪的行為動機表現(xiàn)為私利性。實踐表明,無論是挪用公款歸自己或他人使用、進行營利活動或者非法活動,還是挪用公款借給私有公司、企業(yè)使用,行為人無不是為了滿足自己的某一需要或者私利。那么,經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款歸個人使用(即集體挪用)的案件應(yīng)如何定性與處理?對此,存在兩種觀點:一種觀點認為,集體挪用公款情節(jié)嚴重或者數(shù)額巨大的,對有關(guān)直接責(zé)任人員應(yīng)以挪用公款罪論處。另一種觀點認為,對此情況應(yīng)具體問題具體分析:對于明顯違反財經(jīng)紀律的,不應(yīng)以犯罪論處;對于明知公款使用人進行犯罪活動而仍供其使用的,可以挪用公款罪的共犯論處;如果批準某個人從中收受賄賂的,可按受賄罪論處。(第475頁)筆者認為,在承認單位不能成為挪用公款犯罪主體的前提下,只有弄清單位的性質(zhì)以及單位決策者在挪用公款中的地位和作用,才能準確認定參與決策者的刑事責(zé)任。這樣,若該單位屬于國家機關(guān),則領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款歸個人使用的,一般應(yīng)以挪用公款罪的共犯論處;如果不構(gòu)成挪用公款罪而又有必要追究刑事責(zé)任的,可對有關(guān)責(zé)任人以濫用職權(quán)罪論處。若該單位屬于國有單位,則領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款歸個人使用的,應(yīng)以挪用公款罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任,構(gòu)成共同犯罪的,以共同犯罪論處。(二)《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定,在個人使用上,既不符合第97對此,也存在兩種觀點:一種觀點認為不能以挪用公款罪論。理由是:承包人取得了承包經(jīng)營權(quán),也就取得了對所承包企業(yè)財產(chǎn)(包括資金)的支配和處置權(quán),只要最后能完成承包合同任務(wù),即使承包人在企業(yè)承包過程中擅自將企業(yè)資金挪給個人使用,也不能以挪用公款罪論處。第二種觀點則認為,由于承包人挪用所承包企業(yè)資金的情況不同,不能一概而論。如果行為人承包的企業(yè)財產(chǎn)全部或基本上屬于國有,承包人只有經(jīng)營權(quán),沒有財產(chǎn)所有權(quán),其挪用國有資金歸個人使用的,應(yīng)以挪用公款罪論處;如果其挪用的是個人投入的資金或應(yīng)該屬于其本人的資金,則不能按挪用公款罪論處。(第478頁)筆者認為,國有公司、企業(yè)承包人挪用所承包公司、企業(yè)資金歸個人使用能否以挪用公款罪論處,關(guān)鍵問題不在于行為人是否具有對國有財產(chǎn)的支配或處置權(quán),而在于承包者是否屬于國家工作人員。顯然,這種承包人既非國家機關(guān)工作人員、國有公司、企業(yè)等單位從事公務(wù)的人員,也非國家機關(guān)等單位委派到非國有公司、企業(yè)等單位從事公務(wù)的人員,根據(jù)最高人民法院的解釋,他們屬于受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)這一解釋,承包人即使挪用了所承包的屬于國有的資金,也不應(yīng)定挪用公款罪,而應(yīng)以挪用資金罪論處?？梢?最高法院不將其作為國家工作人員來對待。客觀地講,這一解釋為解決承包人挪用國有資金的定性問題提供了依據(jù);但不可否認的是,該解釋卻至少存在以下兩點不足:一是給案件的管轄制造了矛盾。我們知道,根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,挪用公款案件由人民檢察院立案處理,而作為財產(chǎn)犯罪的挪用資金案件則應(yīng)由公安機關(guān)管轄;二罪之間的區(qū)別僅僅在于犯罪主體的不同。該解釋把挪用國有資金的行為解釋為挪用非國有資金的行為,勢必使公安、檢察機關(guān)在案件的管轄問題上產(chǎn)生摩擦。二是將這種本質(zhì)上屬于國家工作人員的承包人以非國家工作人員對待,也偏離了刑法懲治職務(wù)犯罪的立法精神。因為刑法典第382條第2款規(guī)定:“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。”既然受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員可以劃入國家工作人員范圍,構(gòu)成貪污罪,為什么同樣是管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,卻不能以挪用公款罪論處呢?當(dāng)然,從司法的角度講,既然有這樣的解釋,就應(yīng)該嚴格執(zhí)行;但從刑法理論和立法精神考慮,卻不無商榷之處。(三)協(xié)助人民政府行政管理工作這個一向困擾刑法理論工作者和司法實踐的問題,隨著全國人大常委會于2000年4月29日通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》而得以解決。該解釋指出,村委會成員在從事下列協(xié)助人民政府行政管理工作中挪用公款的,可以成為挪用公款罪的主體,以挪用公款罪論處:(1)救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理;(3)國有土地的經(jīng)營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。也就是說,除此之外,村委會成員挪用其他方面的公共款項,或者在其他非協(xié)助人民政府行政管理工作中挪用公款的,均不得以挪用公款罪論處。二“既遂”是行為的完成形態(tài)挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為雙重的實行行為,即行為人將公款私自挪移出來并加以使用,其中,挪移公款的行為是手段行為,使用公款的行為是目的行為。具備了雙重的實行行為就是犯罪的完成形態(tài)(即既遂)。但是在司法實踐中,挪用行為的情況十分復(fù)雜,下面著重探討幾個問題:(一)濫用格式1.擴展和使用這是挪用公款罪客觀行為的最一般表現(xiàn)形式。對此種形式的挪用公款行為應(yīng)當(dāng)以犯罪既遂追究行為人的刑事責(zé)任,理論和實踐中并無爭議。2.犯罪停止及適用的范圍即行為人只有挪移行為而未加使用的情況。對這類案件的處理,實踐中有幾種不同的觀點:一是認為“挪而不用”不構(gòu)成犯罪。認為刑法第384條規(guī)定的三種挪用公款情況,既要求有挪移行為,又要求有使用行為?！芭捕挥谩痹诳陀^上雖然有挪移行為,但缺乏使用行為,不符合挪用公款罪的客觀要求,因而不構(gòu)成犯罪。二是認為“挪而不用”構(gòu)成犯罪。因為行為人在主觀上有挪用公款的直接故意,在客觀上又利用了職務(wù)上的便利,實施了挪移公款的行為,已經(jīng)具備了挪用公款罪的主、客觀條件,構(gòu)成了犯罪。至于對挪移出來的公款未加使用,只不過是量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié),并不影響定罪。三是認為前述兩種觀點有違唯物辯證法之原理,進而認為“挪而不用”分兩種情況:(1)如果行為人挪移公款后思想有了轉(zhuǎn)變,不愿繼續(xù)犯罪而自動放棄了犯罪的,屬于犯罪中止。當(dāng)然,如果情節(jié)明顯輕微,危害不大,可不認為是犯罪。(2)行為人挪移公款后,由于其意志以外的原因而未能實現(xiàn)其使用公款目的的,屬于犯罪未遂。我們認為,第一、二種觀點的偏頗之處是顯而易見的,在此不加贅述。第三種觀點雖然有可取之處,但問題還是不少。首先,“挪而不用”的提法不妥。使用公款既然是犯罪分子的目的,就不會只“挪”而“不用”,實踐中只存在“挪而未用”的情況?！芭捕挥谩钡奶岱ㄈ菀资谷藗儺a(chǎn)生“未使用已挪移出來的公款就不構(gòu)成犯罪”的誤解,不利于打擊此類犯罪。其次,挪而未用并不像第三種觀點所言“行為人只要思想有了轉(zhuǎn)變,不愿意繼續(xù)犯罪的”就都可以成立犯罪中止。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,挪用公款罪有三種具體表現(xiàn):(1)挪用公款歸個人使用,數(shù)額較大,超過三個月未還的;(2)挪用公款數(shù)額較大,進行營利活動的;(3)挪用公款進行非法活動的。犯罪中止的成立,只適用于第一種情況,在其他兩種情況下,是不成立中止犯罪的。因此,我們認為,在司法實踐中,不宜采用“挪而不(未)用”的提法和做法,而應(yīng)該嚴格依照法律的有關(guān)規(guī)定,進行罪與非罪的界定。(二)個人使用與公司外的單位使用是否屬于挪威用公款罪根據(jù)1998年4月29日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第1條之規(guī)定:“刑法第384條規(guī)定的挪用公款歸個人使用包括挪用者本人使用或者給他人使用……挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的,屬于挪用公款歸個人使用?！庇纱丝梢?挪用公款歸個人使用,其中的“個人”包括行為人本人、行為人以外的他人或私有公司、企業(yè)這樣三種情況。那么,挪用公款給私有公司、企業(yè)以外的單位使用,是否構(gòu)成挪用公款罪呢?雖然從罪刑法定原則的精神出發(fā),既然立法未加規(guī)定,司法解釋也以保守態(tài)度對“個人”范圍進行限制,在司法實踐上當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆韵陆Y(jié)論:挪用公款給私有公司、企業(yè)以外其他單位使用的,不得以挪用公款罪論處。但是,超越法律規(guī)范的束縛,從應(yīng)然法的角度進行法理分析,得出“挪用公款給任何性質(zhì)的單位使用均侵犯了公款的使用權(quán),均應(yīng)以罪論之”的結(jié)論,也是合乎邏輯的。從立法本意看,設(shè)定挪用公款罪,目的在于維護公款的安全,保證公款在合理的范圍內(nèi)有效地使用,防止國家工作人員濫用職權(quán)、利用公款進行腐敗、進而造成國有財產(chǎn)的損失的行為。所以,不論何種形式的挪用公款,也不論將公款挪給誰用,都侵犯了公款的正常使用秩序,都應(yīng)以罪論之。(三)后續(xù)行為之界定如前所述,挪用公款罪在客觀上有挪移行為和使用行為之分。這里所說的后續(xù)行為,即指使用行為。根據(jù)刑法的規(guī)定,挪用公款罪的后續(xù)行為有三種情況:1.“法活動”的界定對挪用公款進行非法活動的,不論時間長短,都應(yīng)以挪用公款罪論處。一般認為,所謂“非法活動”是指賭博、走私等違法活動。有人提出非法活動的外延(即是否僅指犯罪行為)的問題,對此,法律未作明文規(guī)定。我們認為,“非法活動”泛指一切違反法律、法規(guī)(包括犯罪)的行為。司法實踐中,一些司法工作人員認為,應(yīng)將非法活動限制在犯罪行為的范圍內(nèi),這種認識是不符合挪用公款罪的立法初衷的。立法上對挪用公款后進行非法活動的,既無時間限制,也無數(shù)額要求,反映了立法者對挪用公款后進行非法活動的行為人的強烈譴責(zé)態(tài)度。如果把非法活動的外延限制在犯罪活動范圍內(nèi)的話,無異于是鼓勵人們?nèi)ヅ灿霉?。?dāng)然,盡管立法不要求數(shù)額,但為了正確認定罪與非罪的界限,縮小刑事責(zé)任的范圍,對挪用公款后進行非法活動構(gòu)成犯罪的,仍然應(yīng)該有一個數(shù)額標(biāo)準,所以,最高人民法院的《解釋》將挪用公款后進行非法活動構(gòu)成犯罪的最低數(shù)額標(biāo)準確定為5000元—1萬元,這是符合實際情況的。2.營利活動所具有的利益營利活動,本來指的是一切可能獲得(合法或者非法的)利益的活動。但根據(jù)刑法典第384條的規(guī)定,如果行為人挪用公款后進行非法活動,不管是進行營利性的或者非營利性的非法活動,都構(gòu)成犯罪。所以,這里的營利活動,當(dāng)指除非法活動以外的營利性活動。同時,值得強調(diào)的是,獲得利益是行為人的最終目標(biāo),而我們在認定犯罪時,只需查明行為人是否實施了用所挪用的公款進行營利的活動即可,至于其是否贏得了利益以及贏利多少,均不影響犯罪的成立。如果行為人抱著營利的目的,挪出了公款,但尚未進行營利活動就被司法機關(guān)查獲的,可以挪用公款罪未遂論處。3.行為人是否構(gòu)成犯罪時的罪責(zé)顯然,在這種情況下,行為人挪用公款既非進行非法活動,亦非進行營利活動,而是用于個人生活方面,比如購買生活用品、支付醫(yī)療費用、解決家庭生活急需(如蓋房買房等)、償還個人債務(wù)等等。立法者正是考慮到這種現(xiàn)實,才在認定行為人是否構(gòu)成犯罪時,特意加上“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”兩個條件。這樣,將挪出的公款用于招待個別領(lǐng)導(dǎo),甚至有的行為人將私自挪出的公款用于單位活動等,只要符合上述條件,均不能排除其行為的犯罪性質(zhì)。此外,挪用公款給他人使用,行為人并不知道使用人用公款進行營利活動或者非法活動,只要數(shù)額較大且超過三個月未還的,也構(gòu)成挪用公款罪;如果行為人明知使用人將公款用于營利活動或者非法活動,則應(yīng)當(dāng)認定挪用人屬于進行營利活動或者進行非法活動的挪用公款罪。(四)《補充規(guī)定》與《刑法》對于挪用公款后不退還公款的行為如何處理,新刑法典采取了與1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)不同的態(tài)度?！堆a充規(guī)定》第3條規(guī)定:“挪用公款數(shù)額較大不退還的,以貪污論處?！倍谭ǖ涞?84條則規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睂Υ藘煞N截然不同的立法規(guī)定,刑法理論界和司法實踐中的理解和做法不一,概括起來,無非是兩個問題:一是如何理解“不退還”及其范圍;二是是否存在挪用公款向貪污犯罪的轉(zhuǎn)化。1.“不償還”的范圍1989年最高人民法院、最高人民檢察院曾在《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》(以下簡稱“兩高解答”)中對“不退還”作了如下解釋:“不退還,既包括主觀上不想還的,也包括客觀上不能還的。”而最高人民法院1998年的“解釋”則規(guī)定:“挪用公款數(shù)額巨大不退還的,是指挪用公款數(shù)額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！憋@然,“解釋”采取了比“兩高解答”更為嚴格、謹慎的態(tài)度,把“主觀上不想還”排除在“不退還”范圍之外,而僅僅把“客觀原因”作為“不退還”的惟一情形。有些學(xué)者指出,只有這樣理解,才符合刑法關(guān)于挪用公款罪的犯罪構(gòu)成理論的要求。當(dāng)然,要正確理解“解釋”的規(guī)定,還應(yīng)注意:(1)“不退還”的時間必須在一審宣判之前,而“兩高解答”中“不退還”的時間是案件偵查終結(jié)前;(2)“不退還”的公款數(shù)額必須達到巨大,而根據(jù)“兩高解答”,數(shù)額較大即可。上述兩點表明,一方面,把時間放寬至一審宣判前,體現(xiàn)了設(shè)立挪用公款罪的本質(zhì)在于保護公款的安全,最大限度地為國家、集體挽回損失;另一方面,把“不退還”的公款數(shù)額由原來的“較大”提高到“巨大”,表明退還公款只不過屬于一種量刑情節(jié)而已,退不退還公款,并不影響定罪。由此可以推知:挪用公款“數(shù)額較大”的,即使退還了,也不能以無罪對待。在具體把握“不退還”范圍問題上,學(xué)術(shù)界也存在不同看法。有人認為,既然“解釋”已有明確規(guī)定,“不退還”就僅指主觀上想還而客觀上無能力還這樣一種情況。當(dāng)然,行為人主觀上的“想還”,不能僅片面地理解為行為人的歸還態(tài)度或意向,而應(yīng)建立在一定客觀行為基礎(chǔ)之上,即主觀上有歸還的誠意,客觀上有實際的歸還行為,如查明行為人在挪用時確實準備歸還,挪用后也對歸還公款作了一些必要的工作,最終不能歸還是由于行為人意志以外的原因所致,而這一意外原因是行為人事先難以預(yù)料并經(jīng)查證屬實的。還有人認為,“不退還”包括兩種情形:(1)挪用公款后,有退還能力而不退還的;(2)挪用公款后將公款用掉,實際上已無能力退還的。在前一種情況下,行為人在開始擅自挪用公款時的主觀目的是取得公款的使用權(quán),而后發(fā)展為侵吞、非法占有公款的主觀故意,實際是向貪污的方向轉(zhuǎn)化;在后一種情況下,行為人主觀上的確想歸還公款,事實上也作了歸還的努力,結(jié)果還是無能力退還。我們認為,以上觀點都有一定道理,但還不太全面。只有把握“不退還”的各種情況,才有可能正確判斷行為的性質(zhì),做到準確定罪量刑。根據(jù)法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定,結(jié)合司法實際,我們以為,挪用公款“不退還”有以下情況:(1)挪用公款后有能力退還而拒不退還的;(2)挪用公款后,行為人抱著僥幸心理,能不還則不還,非還不可時再退還;(3)挪用公款后,行為人本想歸還公款,但因使用不當(dāng)致使公款不能退還的;(4)挪用公款后,行為人肆意揮霍或者進行毫無把握的高風(fēng)險投資,主觀上對公款的不能歸還抱著放任的態(tài)度,最終導(dǎo)致所挪用公款嚴重損失的;(5)挪用公款后攜款潛逃的。其中,只有第三、四種屬于“解釋”所言“因客觀原因不能退還”的情況。2.刑法第32條第規(guī)定已取消的,設(shè)立又不能保證行為人制度中的具體行為規(guī)則《補充規(guī)定》曾明文規(guī)定“挪用公款數(shù)額較大不退還的,以貪污論處”,“兩高解答”也作了相應(yīng)的解釋,而新刑法則并未采納這一規(guī)定。這種立法狀況使得“挪用公款能否(或應(yīng)否)轉(zhuǎn)化為貪污”成為法學(xué)界和司法界普遍關(guān)注的熱點問題之一。一種觀點認為,只要行為人挪用公款后主觀上不想還,無論客觀上有無能力歸還而未還的,均可以貪污罪論處。論者認為這實際是一種犯罪轉(zhuǎn)化,是由行為人挪用公款的意圖向貪污意圖轉(zhuǎn)化的結(jié)果。如果不加區(qū)分地將挪用公款不退還均以挪用公款罪定性論處,勢必給一些犯罪分子造成可乘之機,造成打擊不力。另