歐共體金融利益保護(hù)的刑法模式選擇

歐共體金融利益保護(hù)的刑法模式選擇

為了實現(xiàn)歐洲一體化進(jìn)程中各參與國的利益協(xié)調(diào)，歐洲聯(lián)盟不僅是一個政治單位，也是一個經(jīng)濟(jì)中心。歐盟通過財政預(yù)算制度和貨幣金融政策，通過整個歐盟國家的經(jīng)濟(jì)宏觀控制，實現(xiàn)了以歐盟國家為單位的經(jīng)濟(jì)宏觀控制。如同自然國家的情形一樣,宏觀的經(jīng)濟(jì)政策必然伴生有以其制度缺陷為土壤的不端行為,對此,歐盟這個超國家的經(jīng)濟(jì)政治實體也無可避免。對這些不端行為的預(yù)防與規(guī)制在自然國家中是由一個有著嚴(yán)格層級的法律體系來調(diào)整,在這個體系中刑法是最后的手段。與此不同的是,對于歐盟這個超國家實體而言,它所能使用的法律手段遠(yuǎn)非如此簡單明快。當(dāng)經(jīng)濟(jì)性制裁與行政性制裁已不足以達(dá)到預(yù)防和控制那些不端行為時,歐盟為了保障這個超國家實體存在的必要經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),為了保障這個超國家實體在泛歐洲層面的經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控機(jī)制,是否應(yīng)該動用刑法這個法律體系最后保障的規(guī)制手段,是否有權(quán)動用以及如何運(yùn)用這個手段?一系列的問題從深層來說,不僅僅是法律層面的問題。然而,對于懲治違規(guī)行為這樣迫切的問題來說,法律的解決至少是一個臨時的出路。在本文開始之前,首先需要對標(biāo)題的用語加以說明。國內(nèi)目前在涉及歐洲聯(lián)盟的問題時,似乎更愛用“歐盟”這一稱謂,而在本文標(biāo)題中之所以堅持使用“歐共體”這樣的用語,是因為雖然至1993《馬斯特里赫特條約》開始使用歐盟(EU)的稱呼以來,歐洲聯(lián)盟在大多數(shù)情況下取代了通常使用的歐洲共同體的稱呼,但是在討論此之前的問題時,使用歐共體或更早的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的稱呼更準(zhǔn)確些,而且歐共體仍是歐洲聯(lián)盟首位的、最重要的基礎(chǔ),因此歐共體的稱謂仍然使用,尤其是在某些法律性文件中。1本文所討論的主題涉及對金融欺詐的刑法應(yīng)對,這一問題在《馬斯特里赫特條約》簽訂以前就一直存在,而且是屬于歐洲聯(lián)盟三大支柱之一的歐洲共同體領(lǐng)域2的問題,這一問題與歐共體對統(tǒng)一大市場的宏觀調(diào)節(jié)有關(guān),因此,本文中用“歐共體的金融利益”這樣的用語是準(zhǔn)確的。一、不斷加強(qiáng)農(nóng)業(yè)和漁業(yè)在直接收入和出口中的地位,有利于歐共體之間關(guān)系的協(xié)調(diào)發(fā)展當(dāng)前歐共體財政預(yù)算的金融體系以關(guān)于共同體自有資金體系的94/728理事會決議(EG,EURATOM)為根據(jù)。歐共體的自有資金由以下幾個部分組成:(1)成員國根據(jù)其國民生產(chǎn)總值而按比例上繳給歐共體的款項;(2)成員國的增值稅收入按比例上繳的部分;(3)提留款和其它捐稅,特別是來自于與其它非成員國之間的商品流通中的捐稅;(4)以共同體關(guān)稅稅則為根據(jù)的關(guān)稅所得。這些資金全部由成員國征收,由歐共體委員會支配使用。由于這些資金的種類和規(guī)模不取決于成員國的其它意愿,所以在這方面確保了歐共體的某種自主權(quán)。與此相對應(yīng)的是,不上繳提留款和關(guān)稅就會直接地減少歐共體的財政收益。3除了所謂的自有資金外,歐共體還有一些容易受到忽略的其它所得,這部分的收入來自于歐共體的其它工作成果,比如說由歐共體機(jī)構(gòu)執(zhí)行的罰款和強(qiáng)制處罰金等。4歐共體的支出主要涉及的是補(bǔ)貼和其它以各種方式與各種名義提供的津貼。除了社會基金、區(qū)域性基金和研究基金外,總體上服務(wù)于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的干預(yù)與出口退稅的農(nóng)業(yè)歐洲支付基金和保障基金,也有非常重要的意義。因為這些基金對于歐共體農(nóng)業(yè)政策所具有的功能,所以這些基金具有很大的規(guī)模。在這些領(lǐng)域所出現(xiàn)的不法地獲取津貼和補(bǔ)助的行為,直接加重了歐共體的財政負(fù)擔(dān)。懲治這些與歐共體收入與支出有關(guān)的不端行為,不僅必須由歐共體機(jī)構(gòu),即歐洲議會、歐洲理事會以及歐共體委員會完成,而且也需要由成員國一起來共同通過預(yù)防性的和威懾性的措施,特別是通過刑法的介入。農(nóng)業(yè)和漁業(yè)在由關(guān)稅和提留款組成的歐共體直接收入中處于突出地位,對于歐共體以補(bǔ)貼和津貼形式所發(fā)放的支出,農(nóng)業(yè)和漁業(yè)也同樣處于前列。因為在農(nóng)業(yè)方面,成員國已經(jīng)把所有的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給了歐共體,所以由歐共體調(diào)節(jié)市場狀況。為確保成本高昂的歐洲農(nóng)產(chǎn)品在國際市場上保持其競爭力,為向農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者提供最低價格保證,歐共體在農(nóng)產(chǎn)品的進(jìn)口中征收提留款,在農(nóng)產(chǎn)品的出口上給予補(bǔ)貼。事實已證明,在出口方面給予的出口退稅和在貨物進(jìn)口時給予的提留款易于引起犯罪,所以,近幾年來開始給予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者直接的收入津貼。除了上述列舉之外,所有那些由歐共體管理或委托其管理的收入與支出,雖然沒有在歐共體的財政預(yù)算中被指明,但應(yīng)納入歐共體金融利益的保護(hù)范圍。二、損害歐洲共同基金的欺詐和結(jié)果(一)反稅商業(yè)的其他行為對歐共體財政造成負(fù)擔(dān)的欺騙行為主要與申請補(bǔ)貼和其它津貼有關(guān)以及不繳納稅賦,由此破壞了歐共體對農(nóng)業(yè)政策的調(diào)控,而這些調(diào)控措施是通過大量的規(guī)范來實現(xiàn)的。這些不法行為具體表現(xiàn)為:1.貨物進(jìn)口歐共體時不繳納捐稅。這種情形下的典型方法是在貨物進(jìn)口時不進(jìn)行登記,或者是對貨物的數(shù)量、重量以及在那些關(guān)系到貨物種類和質(zhì)量的數(shù)據(jù)上進(jìn)行虛假登記。還有一種情況就是對于貨物的原產(chǎn)地進(jìn)行虛假陳述,采取這種方式的主要是那些產(chǎn)品銷往歐共體地區(qū)就會被授予優(yōu)先權(quán)的國家。同樣,當(dāng)捐稅的高低取決于產(chǎn)品的用途時,對貨物用途的虛假說明也能導(dǎo)致偷逃稅賦的結(jié)果。2.貨物出口第三國時騙取補(bǔ)貼。這種情況下所采取的手段和貨物進(jìn)口時逃避捐稅的方法有相應(yīng)性,也是通過對貨物數(shù)量、種類以及原產(chǎn)地的虛假說明來進(jìn)行的,只不過在進(jìn)口貨物時將高質(zhì)量的產(chǎn)品偽稱為較低質(zhì)量的產(chǎn)品,或者報低貨物的數(shù)量,目的是不必支付所有的提留款項;貨物出口時則相反,將低質(zhì)產(chǎn)品申報為高質(zhì)量產(chǎn)品或者登記更高的出口數(shù)量,以便獲取更高的出口退稅。此外,還有對貨物目的地國家進(jìn)行虛假登記,因為出口某些國家會享受到更高的出口退稅待遇,所以對目的地的虛假登記也會給出口商帶來非法財富。最后,對于出口貨物使用用途的虛假說明也能導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)某隹谕硕悺?.在歐共體內(nèi)部騙取補(bǔ)貼和不繳納稅收。在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域影響到歐共體經(jīng)濟(jì)利益的違規(guī)行為不僅僅限于與第三國的交易上,因為在歐共體內(nèi)部也有大量的津貼和優(yōu)惠,這些措施主要涉及農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)與加工領(lǐng)域。例如,對烘焙和冰淇淋生產(chǎn)所用的黃油給予優(yōu)惠權(quán),給牛羊肉的生產(chǎn)者提供額外津貼等等,不法行為特別易于出現(xiàn)在這些領(lǐng)域。4.其它“灰色(Grauzone)地帶”范圍內(nèi)的行為。在一份關(guān)于歐共體對農(nóng)產(chǎn)品出品津貼的報告中,提及那些針對歐共體的明顯欺詐情形,如為同一產(chǎn)品多次申請津貼。除此而外,有些行為是處于所謂“灰色地帶”的,例如,無確鑿理由而繞道發(fā)貨以改變利率的行為。這種灰色行為的表現(xiàn)形式可以分為兩類:一類是虛假交易。這種情況是指,要么根本就沒有行為存在,要么所實施的行為是要遮掩另一個行為。另一類是規(guī)避式交易,這類行為的特殊性在于,當(dāng)法律存在漏洞時,或者法律條文中法律規(guī)則的表述與全文協(xié)調(diào)不好的情況下,對法律反其意而用之。規(guī)避法律的判斷不僅在歐共體層面而且在成員國中也是相當(dāng)棘手的。歐洲法院(EuGH)在其判決中并沒有就濫用規(guī)則的情形確定一個一般性的法律原則,而是在法律條文允許的條件下,選擇了擴(kuò)張性解釋,當(dāng)然這種解釋要在禁止類推的范圍內(nèi)劃定其界限。對于規(guī)避情況的理解,各成員國有其各自不同的調(diào)節(jié)模式。在英國,以法律的規(guī)避(evasionoflaw)來看,規(guī)避式交易是具有可罰性的;而在希臘情況則相反,以希臘憲法所保證的類推禁止為根據(jù),規(guī)避行為的可罰性受到了否定;在德國,可以用稅法和補(bǔ)助金法的一些特別規(guī)則來說明,對德國金融財政負(fù)擔(dān)所造成的損害,在刑法上具有評價的意義;在西班牙民法典第6.4條中有規(guī)避規(guī)則的規(guī)定,可以肯定這個規(guī)則對于所有非刑法的法律領(lǐng)域都有效力。當(dāng)西班牙的憲法法院對這個規(guī)則在刑法中的適用做出了否定性解釋的同時,最高法院于1993年在一個附帶性的注釋中卻得出結(jié)論,民法典第6.4條至少對于財產(chǎn)犯罪是可適用的。對于利用法律漏洞的情況,各國的規(guī)避性法律規(guī)則在歐共體的層面上是不可適用的,因此,也不可能在歐共體層面上說明規(guī)避行為的可罰性。因為這里涉及的并非程序性規(guī)范,而是實體性規(guī)范,國家的有關(guān)規(guī)避的規(guī)則在歐共體的層面不產(chǎn)生影響。由此,只要是針對歐共體稅賦的規(guī)避行為缺乏超國家的規(guī)則,那么規(guī)避行為在大多數(shù)成員國里也不能受到制裁。5(二)歐共體的金融利益損失數(shù)額的統(tǒng)計根據(jù)歐共體委員會2001年12月11日所公布的《保護(hù)歐共體金融利益和建立歐洲檢控機(jī)關(guān)的綠皮書(Grünbuch)》,僅僅在1999年,故意的欺詐犯罪方面所造成的損失額就有41300萬歐元。正如歐共體委員會1999年保護(hù)共同體金融利益的年度報告所表明的,1999年由成員國查明的違規(guī)行為和欺詐行為的案件共有4912件,這些行為僅僅在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域共造成大約10億歐元的損失,占?xì)W共體財政的2.5%。根據(jù)專家們的一致看法,近年來這種損失的規(guī)模實際上更高,至少達(dá)到了共同體財政的10-20%,相應(yīng)地所耗費(fèi)的歐共體錢財?shù)臄?shù)量每年絕對達(dá)到了大約60億-120億歐元。雖然對于欺詐給歐共體所造成的實際損失規(guī)模有不同的估計,然而卻足可以斷定欺詐在歐洲的猖獗程度。6(三)共同體復(fù)雜的規(guī)制技術(shù)這些給歐共體造成天文數(shù)字般損失的欺詐之所以形成有多重原因,其一就是歐共體財政預(yù)算的缺陷成為欺詐與違規(guī)行為的溫床。人們認(rèn)為,欺詐行為多是由歐共體的計劃性經(jīng)濟(jì)體系、特別是在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域里的計劃性造成的。因此,有觀點主張應(yīng)采取有效的預(yù)防措施,比如消除補(bǔ)貼詐騙的特定原因,這個原因就在于發(fā)放補(bǔ)貼的政策,因為這個政策是違背自由競爭的,所以應(yīng)取消。7但這種觀點遭到了一些人的反對,他們認(rèn)為懲治欺詐并不是歐共體的唯一目標(biāo)。其二是共同體詳細(xì)而復(fù)雜的規(guī)制技術(shù)。法律的規(guī)定越復(fù)雜,難以把握的參數(shù)越大,相對地被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險也就越小,以至于對經(jīng)濟(jì)主體而言,欺詐所獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所遭致的微不足道的風(fēng)險。這一點對于前述所提及的規(guī)避法律的情況尤其如此,規(guī)避法律情況的出現(xiàn),往往取決于立法以及規(guī)則制定的技術(shù)?；旧鲜且?guī)則越詳細(xì),規(guī)避的可能性也就越大。歐共體的法律在其規(guī)制技術(shù)上達(dá)到了法國式立法的詳細(xì)程度,本來應(yīng)該能保障各成員國的行政機(jī)構(gòu)在規(guī)則的使用上沒有裁量的空間,然而歐共體的法律卻反而特別容易受到規(guī)避。簡化與欺詐相關(guān)的規(guī)則在可預(yù)期的時間內(nèi)幾乎是不可行的,因為這些復(fù)雜的規(guī)則從根本上來說主要是源于成員國之間的政治妥協(xié)。其三是對于行為人而言,沒有顯而易見的受害人存在。三、稅收刑法與關(guān)稅刑法的規(guī)制各國的刑事制度對此反映出了一種原則上的兩分法:即分別從進(jìn)口歐共體時的補(bǔ)貼和出口第三國時的退稅這兩方面來進(jìn)行刑事制度的處理。通過稅收刑法和關(guān)稅刑法來規(guī)制有關(guān)縮減收入的行為,通過規(guī)定補(bǔ)貼的構(gòu)成或一般性的欺詐構(gòu)成要件來規(guī)制對于支出的欺騙行為。然而,不論是在實體刑法方面還是在執(zhí)行方面,各成員國之間卻存在著巨大的差異。(一)歐洲法院判決:啟示國家金融利益的保護(hù)為保護(hù)歐共體金融利益而賦予成員國的義務(wù)來自于有歷史性意義的1989年“希臘玉米案”,該案涉及到的是,在希臘公職人員的參與下,與農(nóng)業(yè)提留款有關(guān)的欺騙行為。因此,就成員國對違反共同體法律所負(fù)有的制裁義務(wù)這一問題,這個判決具有核心性的意義。8歐洲法院在此判決中得出結(jié)論,由于希臘共和國針對那些參與實施和掩蓋偷逃提留款行為的人沒有規(guī)定刑法或紀(jì)律懲戒的程序,所以希臘共和國違反了歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約第五條(Art.5EGV)。就此而言,成員國有義務(wù)制定措施,以確保共同體法律的適用和效果。這樣的原則同樣要求,對于違背共同體法律的行為,應(yīng)該與違背具有同樣性質(zhì)的國家法一樣,以相似的實體性規(guī)則和程序規(guī)則加以制裁,雖然成員國仍然保留有選擇制裁方式的權(quán)力,但是,對于違背共同體法律的行為,成員國有義務(wù)適用與同類違背國家法行為一樣的制裁。這就是所謂的等置義務(wù)(Gleichstellungsverpflicht-ung)或同化義務(wù)(Assimilationsverpflichtung)。而且這樣的制裁無論如何必須是有效的、合比例的和有威懾力的,即所謂“最少的三重性”(Mindesttrias)。9歐洲法院在此判決中主張歐共體成員國所負(fù)有的義務(wù),不僅使得成員國保護(hù)本國法益的那些法律規(guī)范在歐共體的金融利益上也適用,而且在保護(hù)歐共體金融利益的目標(biāo)被妨礙時,為了達(dá)到對國家金融利益和歐共體金融利益的同等保護(hù),成員國必須重新創(chuàng)制或調(diào)整有關(guān)的國內(nèi)規(guī)范。自這個判決做出以后,呈現(xiàn)出如下改變:國家犯罪構(gòu)成的保護(hù)方式被擴(kuò)展到歐共體金融利益的保護(hù)上。然而,是否把國家金融利益的刑法保護(hù)和歐共體金融利益的刑法保護(hù)置于同等地位,以在歐共體層面實現(xiàn)充分的協(xié)調(diào),這一點還尚有爭論。(二)虛假說明的不繳納稅只要成員國的稅收犯罪和關(guān)稅犯罪的法律規(guī)定可以適用于歐共體所得,那么,對歐共體所得的刑法保護(hù)就是通過各成員國稅收刑法和關(guān)稅刑法來進(jìn)行的。關(guān)稅刑法和稅收刑法是對付偷逃進(jìn)出口捐稅的典型模式,特別是通過對走私犯罪構(gòu)成的規(guī)定。然而,關(guān)稅刑法和稅收刑法領(lǐng)域的法律狀態(tài)在各成員國中是各不相同的。德國、意大利和西班牙對所有形式的逃偷關(guān)稅和其它稅收的行為制定了統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而其它國家如法國和比利時,則除了稅收刑法規(guī)定外,還有特別保護(hù)進(jìn)出口捐稅的關(guān)稅刑法。在法國和西班牙,走私犯罪不僅僅指秘密輸入和輸出貨物的行為,還包括通過虛假說明而不繳納進(jìn)出口稅的行為。10國家的關(guān)稅刑法和稅收刑法原則上限于對本國關(guān)稅和稅賦收益的保護(hù),因此,需要有明確的規(guī)則將歐共體的提留款納入保護(hù)范圍之內(nèi),這些規(guī)則在各成員國的法律制度中也有所規(guī)定。例如,在德國法律中,將歐共體關(guān)稅規(guī)則的關(guān)稅和提留款置于與德國國內(nèi)稅賦同等的地位。德國稅收通則第370條(370AO)中規(guī)定了不繳納稅款而構(gòu)成犯罪的成立條件,其中第六款(Abs.6)規(guī)定:“如果行為涉及那些由歐共體其它成員國所管理的進(jìn)口稅收,那么,1-5款也適用?！?1這樣的規(guī)定使得對金融利益的國家刑法保護(hù)不僅僅延伸至歐共體層面,而且還延伸到了其它成員國。意大利法律認(rèn)為,其對于偷逃捐稅所規(guī)定的特殊犯罪構(gòu)成,對歐共體的金融利益也適用。將歐共體的金融利益納入國家刑法規(guī)范的適用范圍之內(nèi),或者更確切地說是包含進(jìn)特殊的刑事犯罪構(gòu)成規(guī)定的適用之中,這樣的同化條款就歐共體收益的保護(hù)來說,其必要性已經(jīng)得到了認(rèn)可。然而,不同法律制度之間存在著多樣性,而且在法律追究結(jié)果上各國也有所區(qū)別,通過同化原則而對歐共體金融利益的保護(hù)就因為這種國別法之間的差異而面臨著困難。例如,對于過失的不繳納捐稅的行為,刑法上的對待在共同體成員國之間就有所不同。在西班牙和意大利,要求這種犯罪的構(gòu)成必須是故意性行為,而在法國,對于故意性的證明不是必需的,而且也不承認(rèn)作為犯罪排除理由的錯誤。在德國,不納捐稅的疏忽行為不受到刑罰處罰,而輕率行為可作為違規(guī)行為而受到制裁。另外,對于未遂行為的可罰性也存在差異。在法國和意大利,未遂的走私和既遂的行為具有同樣的法律后果;而在德國,不繳納稅收的未遂行為根據(jù)德國稅收通則第370條第2款(370Abs.2AO),具有刑法上的可罰性。12(三)成員國法律制度對欺詐的不同規(guī)定在對歐共體支出的保護(hù)上,從犯罪構(gòu)成設(shè)置、被保護(hù)法益以及可罰行為的角度來看,成員國的法律制度對欺詐的規(guī)定主要有兩種不同的模式:一種是法國式的欺詐構(gòu)成模式,另一種是德國法的模式。除此之外,還有很大程度上與德國模式相吻合的英國式的欺詐構(gòu)成模式。1.法國刑法中的欺詐制度根據(jù)1994年法國刑法典第313-1條,欺詐的成立必需具備造成損害這一后果。此外,欺詐只有通過積極的作為實施,不作為不能成立欺詐。行為方式的“欺騙性伎倆”這一概念被寬泛地加以解釋。自從1863年的修正案以來,在法國刑法中,未遂受到與既遂同樣的刑罰,這一點是法國刑法不同于比利時刑法和荷蘭刑法之處,雖然后二者的刑法典都是以1810年法國刑法為藍(lán)本而制定的。在主觀方面,法國刑法第313-1條并不要求有為自己或為第三人謀取非法財產(chǎn)性利益的特別意圖。在這一點上,法國刑法的規(guī)定和荷蘭刑法完全相反。法國刑法對欺詐構(gòu)成的規(guī)定接近于由于不適當(dāng)?shù)鼗虿话礂l件地使用已獲得的補(bǔ)助和津貼而違反補(bǔ)貼發(fā)放目的這樣的邊界。除了一般性的欺詐犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定外,法國刑法中沒有對騙取補(bǔ)貼或騙取其它有義務(wù)支付的款項進(jìn)行特別的犯罪構(gòu)成規(guī)定。2.財產(chǎn)支配在適用上存在分歧第二種欺詐的構(gòu)成要件模式源自德國刑法典第263條,除了德國外,在刑法制度上,丹麥、希臘、意大利、葡萄牙和西班牙也采用此類模式。這類模式中欺詐的構(gòu)成要件要求,在連續(xù)的因果關(guān)系中有欺騙行為、錯誤的喚起、財產(chǎn)的支配和被騙方的財產(chǎn)損失或一個處于相當(dāng)密切關(guān)系中的第三人的財產(chǎn)損失。在意大利刑法中,如同德國法一樣,財產(chǎn)的支配被作為一個未寫明的構(gòu)成要件特征,而在丹麥、意大利、葡萄牙和西班牙,刑法中財產(chǎn)的支配則在相應(yīng)的規(guī)定中被明確加以述及。英國法上對欺詐行為的要求與德國模式基本相符合,此外,還必需有損害的開始以及故意性行為,這些規(guī)定在針對歐共體金融利益進(jìn)行侵犯的情況下也可適用。上述兩種模式之間的區(qū)別具有重要意義。按照德國模式,財產(chǎn)遭到損害是犯罪既遂的前提條件,而且未遂所受的刑罰輕于既遂;此外,欺騙行為不僅可以由作為實施,而且也可由不作為實現(xiàn);最后行為人必須是出于為自己或為他人謀取非法利益的目的而故意地行事,由此,如果行為人對于所轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)實質(zhì)上有合法權(quán)利,那么就排除了其欺騙行為的可罰性,在這些方面,德國模式與法國模式有所不同。3.補(bǔ)貼詐騙的刑事實害性規(guī)定那些采納了德國法模式的國家,在對那些以偽造、不符合實際情況、或不完整的說明所實施的補(bǔ)貼詐騙或成果騙取行為進(jìn)行刑法規(guī)制時,碰到了論證上的困難。這個實踐中的困難導(dǎo)致德國率先引入了對補(bǔ)貼詐騙的專門性構(gòu)成規(guī)定,隨后,西班牙等國也引入了有關(guān)補(bǔ)貼詐騙的特別規(guī)定。德國刑法第264條規(guī)定的犯罪構(gòu)成,放棄了對損害結(jié)果出現(xiàn)的要求,并且已經(jīng)把對補(bǔ)貼事實的欺騙納入犯罪,將對普通性詐騙犯罪構(gòu)成的可罰性規(guī)定前置(即263條)。由此,在欺騙行為、錯誤喚起、財產(chǎn)控制和財產(chǎn)損失之間那個難以證明的因果關(guān)聯(lián)就不再成為必需的要件。第264條第7款明確地將根據(jù)歐共體法律而從公共資金中支出的經(jīng)費(fèi)納入了保護(hù)范圍。由此,那些在農(nóng)產(chǎn)品出口中所支付給第三國的出口補(bǔ)貼,以及那些從社會基金或地區(qū)性基金中提供給企業(yè)的補(bǔ)助,也明確屬于第264條的保護(hù)范圍之內(nèi)。在意大利,對歐共體財政的補(bǔ)貼詐騙所適用的是特別刑法的規(guī)定,根據(jù)1986年898號法案第2條(Art.2desGesetzes898/1986),進(jìn)行虛假的、不正確的和不完整的說明,以獲取那些完全地或部分地由歐洲農(nóng)業(yè)保障基金所提供的補(bǔ)助、退稅和津貼的,處以不超過三年的自由刑;而一般的欺詐則可能被處以不超過五年的自由刑?？梢?在意大利刑法上,對于欺騙歐共體補(bǔ)貼的行為是有所“優(yōu)待”的。葡萄牙也是以特別刑法的方式規(guī)定了補(bǔ)貼詐騙的犯罪構(gòu)成,而且將其作為實害犯來對待。一般的欺詐犯罪最多處以不超過三年的自由刑;而對補(bǔ)貼詐騙的犯罪則規(guī)定了一到五年的自由刑;對于補(bǔ)貼違反其目的之使用,則規(guī)定了不超過兩年的自由刑。(Art.36、37derGesetzesverordnung28/1984)(四)分內(nèi)的不同規(guī)定與保護(hù)歐共體金融利益免受偷逃提留款和騙取補(bǔ)貼行為的損害相關(guān)聯(lián)的其它犯罪,可以被稱為證件犯罪(dieUrkundendelikte)。對此類犯罪,各國的法律規(guī)定也顯示出相當(dāng)大的區(qū)別。雖然在涉及到外國的案件中,除了國內(nèi)官方證件外,有關(guān)的法規(guī)也將外國的文書和超國家的官方證書考慮了進(jìn)去,但是,分岐特別存在于涉及到內(nèi)容不正確的說明和書面的虛假陳述時的可罰性問題。當(dāng)證件的使用會導(dǎo)致第三人受損害時,比利時、法國、葡萄牙、西班牙和荷蘭的刑法典將所有對證件的偽造或不正確的制造都規(guī)定了進(jìn)去,而德國、丹麥、英國、愛爾蘭和希臘的證件刑法的規(guī)定則較為簡單,沒有將那些特殊的書面性的欺騙包括進(jìn)去。(五)超國家的罰款法人的可罰性問題在歐共體成員國間也完全沒有統(tǒng)一的規(guī)定。在法國、丹麥、英格蘭和蘇格蘭以及荷蘭,對法人規(guī)定有刑事處罰的同時,德國、意大利和葡萄牙則認(rèn)可罰款,而在希臘和西班牙,則是對企業(yè)進(jìn)行行政處罰。為統(tǒng)一企業(yè)的刑事責(zé)任,在歐共體文獻(xiàn)中,有觀點主張采用超國家的罰款。鑒于成員國在把刑事權(quán)能轉(zhuǎn)交給歐共體時所持有的極其克制的態(tài)度,所以有觀點主張,在共同體法中對罰款的構(gòu)成加以規(guī)定。這種共同體法上的罰款在歐共體的卡特爾法(EG-Kartellrecht)中已經(jīng)存在,并且成功地適用于企業(yè)。然而,迄今為止,歐共體委員還不會考慮采納針對法人的刑事法律。13四、市場規(guī)則的行為長期以來,通過基本性立法來保護(hù)共同體的金融利益并不是理所當(dāng)然的。對于違背共同市場規(guī)則的行為確定刑事制裁的基本條件,這種想法最早萌生于20世紀(jì)60年代,一個制定關(guān)于刑法協(xié)調(diào)的協(xié)定草案由于法國政府政治上的反對而無果而終,直到70年代,歐共體的機(jī)構(gòu)才重又倡議,在歐共體條約中給予歐共體金融資金的保護(hù)以適當(dāng)?shù)奈恢谩?一)各成員國對自己國內(nèi)金融利益的欺詐行為所采取的措施歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約(EGV)第209a條經(jīng)阿姆斯特丹條約重新表達(dá),在歐共體條約(EG)中重新編號為280條,這一條款所致力于解決的是對共同體金融利益造成損失的欺詐行為。該條第1款規(guī)定:“根據(jù)本條,共同體和成員國以具有威懾性且在成員國中產(chǎn)生有效保護(hù)的措施來防止欺詐和其它針對共同體金融利益的違法行為。”280條第2和第3款規(guī)定了成員國所應(yīng)采取的措施,第2款規(guī)定:“成員國對那些針對共同體金融利益的欺詐行為所采取的措施,與針對自己國內(nèi)金融利益的欺詐行為而采取的措施相同”,第3款規(guī)定:“盡管有其它的條約規(guī)定,成員國為保護(hù)共同體的金融利益免受欺詐要使其行動協(xié)調(diào)一致。為了這個目的,成員國借助于專門的委員會來共同維持主管當(dāng)局之間緊密而定期的合作?！倍?款則第一次包括了對歐洲理事會的權(quán)能規(guī)定:“為了在成員國中確保有效且等值的保護(hù),理事會在審計署聽證之后,按照第251條規(guī)定的程序來決定,對那些針對共同體金融利益的欺詐進(jìn)行預(yù)防和打擊的必要措施。成員國刑法和成員國刑事裁判權(quán)的行使不受這些措施的影響。”相比較而言,280條的第5款具有從屬性的意義,“在與成員國的合作過程中,委員會每年向歐洲議會和理事會呈交一份關(guān)于這些被采取的措施對本條貫徹實行情況的報告”,這一條款中中所提及的所謂“報告義務(wù)”符合于到目前為止歐共體委員會在工作方案和年度報告中的動議和反欺詐活動的實踐。14(二)歐共體條約第400條第4款的法律性質(zhì)歐共體條約第280條中尤其引人注意的就是其中第4款的規(guī)定。因為從文義來看,該條款賦予了歐洲理事會對欺詐“采取措施”的權(quán)力。一個現(xiàn)實性的問題是,歐洲理事會在以該條款規(guī)定為依據(jù)的程序范圍內(nèi),是否被授權(quán)制定特有的保護(hù)金融利益的歐洲刑法規(guī)范?對此問題,歐洲聯(lián)盟機(jī)構(gòu)所持的立場也有分歧:歐洲議會認(rèn)為,歐共體條約第280條第4款構(gòu)筑了對歐共體金融利益進(jìn)行有限度刑法保護(hù)的基礎(chǔ),認(rèn)為歐共體通過該條而被授予了特定領(lǐng)域的刑法設(shè)置權(quán)能。歐洲議會在其2000年5月6日被通過的一份《歐洲議會就保護(hù)共同體金融利益和懲治欺詐委員會的1998年度報告所做出的決定》中再次重申:要求委員會根據(jù)修改后的歐共體條約第280條第4款懲治欺詐的規(guī)范,對于聯(lián)盟的財政引入刑法性的保護(hù)手段。15歐洲審計署的觀點與歐洲議會有所不同。歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約第209a條經(jīng)過阿姆斯特丹條約擴(kuò)展,確保了對共同體金融利益的威懾性保護(hù)。憑借歐共體條約第280條第4款的規(guī)定而進(jìn)行的聯(lián)盟性的制裁,有可能使各成員國的刑法典互相協(xié)調(diào)。但是,這種共同體的制裁并不改變成員國對這一領(lǐng)域所享有的唯一管轄權(quán)。歐洲審計署認(rèn)為,歐共體條約第280條第4款走上了協(xié)調(diào)各成員國刑事犯罪構(gòu)成的道路,主張歐共體機(jī)構(gòu)在保護(hù)共同體利益,打擊欺詐方面享有指令權(quán)(Anweisungskommpetenz),也就是說,共同體的權(quán)能遠(yuǎn)非原生性的共同體刑法權(quán)能。16歐共體委員會對將來以歐共體條約第280條第4款為根據(jù)而獲得支持的法律文件的屬性持非?？酥频膽B(tài)度。雖然歐共體委員會也清楚,為了有效地懲治欺詐,需要那種必然包含有刑法性質(zhì)的威懾性制裁,但是,歐共體條約第280條第4款是否就意味著對刑法性立法的正式授權(quán),委員會認(rèn)為這一點還是懸而未決的。歐共體委員會的觀點是,歐共體條約第280條澄清了在金融利益的保護(hù)上共同體和成員國之間的一般性管轄權(quán)分配的問題,然而,對于刑法保護(hù)領(lǐng)域的管轄權(quán)具體該如何劃分,則對此沒有說明。這條規(guī)定,使得現(xiàn)有的法律框架有擴(kuò)充的可能。根據(jù)目前的職權(quán)分配情況,委員會不認(rèn)為歐共體機(jī)構(gòu)對于局部性的刑法規(guī)范有管轄權(quán)。委員會明確表示:目前制定歐洲刑法是不允許的,因為根據(jù)歐共體條約第280條第4款,國家刑法仍然不受影響。17可見,委員會對此問題的態(tài)度并不是恒定的,盡管委員會認(rèn)為引入刑法規(guī)范打擊欺詐是值得追求的,但是,根據(jù)現(xiàn)行有效的歐共體條約第280條第4款的文義,委員會認(rèn)為,對這種性質(zhì)的規(guī)范而言沒有實現(xiàn)的機(jī)會。對于通過阿姆斯特丹協(xié)定而可能引入的共同體刑法制定權(quán)能的問題,歐洲理事會目前沒有正式的表態(tài)。理事會認(rèn)為,歐共體在金融利益的刑法保護(hù)方面,重點仍然是成員國和歐洲聯(lián)盟之間的合作,可以通過成員國主管當(dāng)局之間更為緊密的合作,以及通過推動歐共體委員會和成員國之間的信息交流,在懲治欺詐方面加以改進(jìn)。對于打擊欺詐的刑事措施,理事會認(rèn)為,傳統(tǒng)上第三支柱(歐洲聯(lián)盟的司法和民政事務(wù)政策)的法律基礎(chǔ)是合適的,在這一點上,理事會的觀點和歐共體其它機(jī)構(gòu)的看法完全相反。因為在后者看來,保護(hù)金融利益的第三支柱性法律文件總體上是失敗的。由此可以看出,在利用刑法打擊欺詐方面,理事會認(rèn)為,只有成員國才對此享有權(quán)能。18對歐共體條約第280條第4款如此不統(tǒng)一的解釋,不僅存在于歐共體各機(jī)構(gòu)之間,而且在同一個組織的內(nèi)部也同樣存在。(三)歐共體機(jī)構(gòu)的刑法保護(hù)歐共體條約第280條第4款授予了共同體就反欺詐問題立法,這個授權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)定所要實現(xiàn)的是280條所確立的兩個目標(biāo)。第一個目標(biāo)是對歐共體金融利益的有效保護(hù)。這種有效性包括有效率、有效果和有成效的含義。為實現(xiàn)此目標(biāo),主管的歐共體機(jī)構(gòu)制定了什么樣的準(zhǔn)則,這還處于令人觀望的狀態(tài)。如果歐共體的立法者認(rèn)為,取得有效的成果要從消減犯罪原因上入手,那么就會在預(yù)防性的法律規(guī)定上做文章,例如通過簡化補(bǔ)貼的規(guī)定,從而取得消減各種規(guī)避可能性的效果。除了消除犯罪吸引力以外,這個目標(biāo)還可以通過強(qiáng)化對經(jīng)濟(jì)主體的控制,從而降低損害規(guī)模方面取得成果。如果歐共體的立法者把有效地威懾作為其努力的核心,那么,歐共體那些沒有制裁內(nèi)容的超國家措施就顯得沒有存在價值,而那種泛歐洲的懲罰性控制欺詐的規(guī)范就會受到歡迎。在實現(xiàn)有效性這一目標(biāo)上,歐共體機(jī)構(gòu)有責(zé)任進(jìn)行選擇,是擴(kuò)大行政制裁,還是采取刑事手段。如果歐共體機(jī)構(gòu)在保障共同體法益的刑法保護(hù)上采用的方式、方法以尊重國家主權(quán)為優(yōu)先考慮,那么歐共體的立法者可以利用原則方針來實現(xiàn)指導(dǎo)性的調(diào)整技術(shù)。在這種情況下,根據(jù)歐共體條約第280條第4款所制定的法律文件都以原則方針為限,然后由成員國將它們移植到本國法中,將國內(nèi)法對內(nèi)國法益的保護(hù)延伸至超國家的法益保護(hù)。如果歐共體立法者將刑事司法的合作置于優(yōu)先的地位,那么,首先會考慮是那些促進(jìn)官方合作和法律援助的規(guī)范。為消除由于各國對欺詐構(gòu)成的不同規(guī)定而導(dǎo)致的對經(jīng)濟(jì)主體刑罰上的不平等性,采用什么方式才能最大可能地確保同等效果的可罰性,這對于歐共體的立法者而言還是一個懸而未決的問題。第二個目標(biāo)是等價值保護(hù)。這個目標(biāo)的確立是以這樣的認(rèn)識為根據(jù)的,對共同體金融利益的保護(hù)實質(zhì)上是由成員國來承擔(dān)的,這種保護(hù)方式充滿了不協(xié)調(diào)性和缺陷,僅僅在歐共體條約第280條第2款中規(guī)定等置原則(Gleichstellungsprinzip)不能防止對共同體利益的保護(hù)在成員國中形成各自分化和矛盾的狀況,因此,需在通過無區(qū)別保護(hù)的原則來對此加以補(bǔ)充。然而,對這種等價值保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的判斷是困難的,因為可罰性的后果還要受到成員國刑法總則中的規(guī)定以及程序法的影響,所以,也許只有通過超國家的、歐共體自己所立的刑法規(guī)定,才可以保障那種無差別的刑事處罰。19根據(jù)過去的經(jīng)驗,這兩個目標(biāo)并未被達(dá)成,因此可以在事后得出這樣的判斷結(jié)論:即歐共體條約第280條的目標(biāo)本可以在共同體層面更好地得以實現(xiàn),更何況在對事態(tài)的判斷方面,歐共體機(jī)構(gòu)有權(quán)享有一個寬泛的評判空間。五、歐共體自有資金的法律保護(hù)歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的金融體系通過1970年4月21日的理事會決議過渡為自有資金籌措體系(Eigenmittelfinanzierung),與此相關(guān)聯(lián)的就是對歐共體自有資金進(jìn)行保護(hù)的必要性,這兩個因素成為考慮對歐共體金融利益引入刑法式保護(hù)的基礎(chǔ)。而且,通過阿姆斯特丹條約對共同體條約加入的280條第4段,帶來了為反欺詐而創(chuàng)制法律的新可能性。然而,歐共體條約第280條也引起了如上所述的爭議,問題焦點就在于:除了通過給欺詐行為設(shè)置阻礙這種預(yù)防性的措施以外,在這些預(yù)防措施的基礎(chǔ)之上是否也可頒布局部領(lǐng)域內(nèi)的超國家刑事法律?對此問題的爭議,實質(zhì)上就是如何看待歐共體機(jī)構(gòu)立法權(quán)能的范圍和程度的問題。(一)歐洲議會的法律性質(zhì)對于歐共體金融利益的保護(hù),在歐共體層面所能做的只是對各成員國刑法的協(xié)調(diào)與促進(jìn)各國司法機(jī)構(gòu)的合作,而不能制定一個泛歐洲的、適用于特定領(lǐng)域的刑事法律規(guī)范,理由是:1.主權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性。歐共體機(jī)構(gòu)不應(yīng)享有超國家刑法權(quán)能的最主要的一個原因就是,成員國不會放棄它們的主權(quán),而且它們把刑事法律方面的權(quán)力視為其國家主權(quán)的固有核心20,它們擔(dān)心刑事權(quán)能的轉(zhuǎn)移將使其喪失民族國家的獨立存在價值。2.歐盟存在著結(jié)構(gòu)性的民主赤字。共同體成員國拒絕把設(shè)置刑事法律的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移給共同體機(jī)構(gòu)的另一個原因在于,對此實際負(fù)責(zé)的不是由成員國人民直選的議會,而只是通過多次間接選舉形成而被授予權(quán)力的歐共體理事會。歐盟的法律制定程序不符合西方的民主理論,無論是歐盟的機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn),還是政策的出臺及其執(zhí)行過程,普通民眾都難有機(jī)會參與。作為目前歐盟中惟一由民眾直接選舉產(chǎn)生的歐洲議會,事實上僅相當(dāng)于歐盟的一個執(zhí)行監(jiān)督和咨詢機(jī)構(gòu),距離民主政治理論中的民選機(jī)構(gòu)的核心地位還相距甚遠(yuǎn),不論是在立法權(quán)還是對行政機(jī)構(gòu)的選舉、監(jiān)督權(quán)方面,歐洲議會的權(quán)力目前都十分有限。在立法方面,歐洲議會不但不能提出法律草案,甚至部分法案的生效都毋需歐洲議會的批準(zhǔn)。到目前為止,僅有70%左右的歐盟法律是需要由歐洲議會批準(zhǔn)才得以生效的。即使目前的歐洲憲法條約能夠生效,也仍將有20%的歐盟法律不需要歐洲議會批準(zhǔn)便能生效,且與歐盟整體相關(guān)的共同外交和防務(wù)政策方面的法律、法規(guī),仍將繼續(xù)留在歐洲議會的控制范圍之外。如果深入分析可以發(fā)現(xiàn),造成歐盟這種“民主赤字”現(xiàn)象的背后,正是成員國由于對本國利益的顧慮而產(chǎn)生的對自身權(quán)力的貪戀。21對于保護(hù)歐共體金融利益而必須予以考慮的授權(quán)根據(jù),反映出歐洲議會所具有的參與權(quán)力相當(dāng)有限,最多只參與聽證程序。在這種參與權(quán)的范圍內(nèi),理事會不必遵循歐洲議會所發(fā)表的看法,這樣,就使得歐洲議會不可能貫徹其主張。這種情況下,法律的制定就完全由一個間接性民主授權(quán)的機(jī)構(gòu)——理事會來決定。雖然原則上法律文件也可由立法機(jī)關(guān)間接地制定,如同在國際組織中常有的一樣,但是,由于在對市民社會的干涉上刑法處以最尖端的地位,所以,制定刑法的立法機(jī)關(guān)必須是直接民主選舉的機(jī)關(guān)。因此在刑法文件的制定上,需要歐洲議會——這個在歐共體層面唯一直接選舉產(chǎn)生的法律制定機(jī)構(gòu)的充分參與。3.歐共體不存在刑法權(quán)限。由刑法基本原則“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”(nullumcrimen,nullapoenasinelege)而推導(dǎo)出共同體不存在刑法權(quán)限。刑法是屬于歐盟第三支柱的內(nèi)容,和第一支柱相反的是,成員國在第三支柱之上是不會放棄其主權(quán)的。此外,共同體的真正刑法,哪怕是對部分領(lǐng)域所規(guī)定的犯罪構(gòu)成,也違反了歐盟條約的一項基本性原則,即附屬性原則(Subsidiarit?tsgrundsatz)。歐盟條約第3條(b)款規(guī)定:對于共同體專屬權(quán)限范圍外的事項,共同體只有在行動的范圍顯示共同體參與更有利于完成時才會采取行動。22此外,由于刑法是如此嚴(yán)厲的措施,以至于只有在明確地述及到刑法的歐共體條約中規(guī)定有授權(quán)根據(jù),才能賦予制定刑法規(guī)范的權(quán)限。那種對所有“必要措施”的授權(quán),不能同理地用于刑法性授權(quán)。23此外,從純粹實務(wù)上的考慮,在歐洲層面還缺乏能執(zhí)行相應(yīng)刑罰的刑事法院,從這個理由出發(fā),真正的刑法也被排斥于共同體法的適用領(lǐng)域之外。(二)歐洲法院對于實現(xiàn)刑法一國中心地位的壓力第一,通過控制犯罪原因預(yù)防性的或行政法上的措施,雖然對共同體公民的自由干涉較少,但常常不能達(dá)到如同刑法規(guī)范一樣的有效且等價值的保護(hù)效果。對于那些破壞歐共體金融利益的經(jīng)濟(jì)主體,超國家的制裁終究是非常重要的。歐洲委員會近年來針對那些損害歐共體金融利益的行為,已經(jīng)采取了一些強(qiáng)有力的制裁措施,比如,退還不當(dāng)所得的補(bǔ)貼、補(bǔ)繳關(guān)稅、罰款和取消有關(guān)企業(yè)將來的補(bǔ)貼等。但對此有些成員國則提出了反對意見。其理由是:歐共體委員會沒有取消未來之補(bǔ)貼的權(quán)能,因為那樣的制裁,含有對有關(guān)經(jīng)濟(jì)主體在刑法上的無價值判斷,這種判斷作為刑法的組成部分,只有成員國保留此權(quán)力。歐洲法院不贊成這樣的觀點,并且在1992年的一個裁決中贊同歐洲委員會有與此相關(guān)的超國家權(quán)能。歐共體委員會把這種制裁描述為:“給那些違法地獲得利益或不遵守規(guī)定義務(wù)的經(jīng)濟(jì)主體造成消極的財政或經(jīng)濟(jì)影響的措施”。24刑事法律的功能具有末位性。因此,人們意識到,在歐洲層面的反欺詐優(yōu)先,需要的是建構(gòu)預(yù)防性的措施。犯罪學(xué)的知識已經(jīng)證明,那些溫和的制裁方式并不足以防止行為人實施欺詐行為。僅僅是擴(kuò)展對經(jīng)濟(jì)主體的控制范圍和設(shè)置行政法上的制裁,并不能對欺詐者起到足夠的威懾效力,欺詐者在行為時會將欺詐所得款項的償還和適度的罰款金額考慮在內(nèi),并且還心存其行為不被發(fā)現(xiàn)的指望。因此,刑事制裁、威懾是必要的。為保障共同體的財政利益,需要一個統(tǒng)一的刑法,特別是對于那些不斷迅速擴(kuò)展的黑手黨辛迪加組織,只有借助于刑法的手段,才足以對其有威懾力。將來在那些很嚴(yán)重的案件中,例如,對欺詐行為除了損害共同體金融利益之外,還危及到其他人生命與健康的法益,會采取超國家層面的刑法措施。第二,誠然,刑法一直以來就是處于國家主權(quán)強(qiáng)制力的中心地位,但是,從法律的角度來看,成員國對于喪失刑法權(quán)力的這種擔(dān)心是多余的。在逐步一體化的進(jìn)程中,歐洲法院沒有接受成員國在刑法上絕對主權(quán)保留的立場,國家主權(quán)強(qiáng)制力的壟斷地位也不會為了保護(hù)歐共體錢箱(EG-Kassen)的中心地位而被限制,特別是在懲治那些破壞歐共體財政的欺詐行為的情況下,所涉及的是歐共體本身的特定利益,為保護(hù)這些利益,歐共體也必須有切實的途徑可循。那些反對將刑法領(lǐng)域的權(quán)能轉(zhuǎn)移給歐共體的成員國,它們所主張的理由是:刑法在歷史上受到民族價值觀念和文化底蘊(yùn)的影響。而從涉及到保護(hù)歐共體金融利益這樣的原生性超國家法益的角度來看,這樣的論點是不可理喻的。25另一方面,成員國對喪失其國家主權(quán)獨立性中核心領(lǐng)域的這種擔(dān)心是不必要的,因為國家主權(quán)只有在從前曾經(jīng)擁有,而隨后不再被允行行使的情況下,才能被視為喪失,而經(jīng)阿姆斯特丹條約重新修訂后的歐共體條約第280條第四款中第二句規(guī)定了不觸及條款26,該條款的意義和目的在于:保證成員國對所有直接可適用的犯罪事實的構(gòu)成特征以及適用范圍,擁有抉擇上的壟斷地位。這一條款的存在已經(jīng)預(yù)防了這里所說的主權(quán)喪失情形的出現(xiàn)。另外,成員國們針對歐共體的局部性刑法權(quán)能而提出的異議也顯得非常矛盾,因為共同體已經(jīng)擁有了超國家行政處罰的一般性權(quán)能,這些行政處罰的嚴(yán)厲程度通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那些屬于傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域的措施,如罰金刑。此外,人們擔(dān)心與刑法主權(quán)的喪失相聯(lián)系的就是主權(quán)國家的不復(fù)存在,但是,由于所轉(zhuǎn)讓的僅僅是經(jīng)濟(jì)刑法和附屬刑法中部分范圍內(nèi)的權(quán)能,所以,這樣的擔(dān)憂不能成為辯解的理由。而且,顯著改善懲治經(jīng)濟(jì)欺詐方面的狀況,這終究也是符合成員國利益的,因為對于歐共體財政的損失,終究也必須由成員國來負(fù)擔(dān)。第三,考慮到刑法的特性,從“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則中推導(dǎo)不出對歐共體刑法權(quán)限的嚴(yán)格解釋。國家所享有的刑法權(quán)能,這是屬于一個國家憲法性的問題。同理,歐共體是否享有刑法方面的權(quán)能,這是一個屬于歐共體基本法上的問題,而歐盟的基本性立法正是歐盟法律制度所建立的憲法性基礎(chǔ)。不能拿基本性立法本身來衡量罪刑法定意義上的確定性原則。是否“罪刑法定”的基本原則應(yīng)該被作為共同體和成員國之間權(quán)限劃分的標(biāo)準(zhǔn),對于這一點,盡管原則上還有所懷疑,但是,這個原則并不能排除共同體以歐共體條約第280條IV第一句(Art.280IV1EG)為依據(jù),為保護(hù)歐共體的金融利益而享有部分的刑法創(chuàng)設(shè)權(quán),因為歐共體條約從法律淵源上看是屬于基本性立法之范疇。第四,歐洲聯(lián)盟條約第三個支柱(即司法與民政事務(wù)政策)中的“刑事方面的警察和司法合作”的存在,表明并不反對歐共體機(jī)構(gòu)就設(shè)置特定領(lǐng)域的刑法而享有部分的權(quán)能。而且從基本性立法的情況看,并不能必然得出基本性法律排斥刑法規(guī)范的結(jié)論。在歐共體條約第280條(Art.280EG)中所使用的術(shù)語,特別是在個別條款中所適用的“措施”(Maβnahmen)這個概念,并沒有和刑法規(guī)范的允許適用相沖突,也就是說,從歐共體條約第280條的概念用語來看,并不排斥適用刑法規(guī)范。合并了阿姆斯特丹條約的歐共體條約文本第83條IIa和第229條(Art.83IIlit.a,Art.229EG)以及歐洲原子能共同體條約(EAGV)和歐洲煤鋼共同體條約(EGKSV)中的特別制裁規(guī)定并沒有暗示,除了這些制裁外,其它共同體法的懲罰性制裁都是被禁止的。就是從合并了阿姆斯特丹條約的歐共體條約文本第83條IIa中也不能推斷出,作為示范性而列舉的制裁方式就是共同體法所允許的最嚴(yán)厲的制裁方式。從這些規(guī)定可以得知,在建立共同體的情況下,人們已經(jīng)看出,迫切需要在共同體的規(guī)定中通過真正的刑法措施來保障命令和禁令的遵守。27第五,雖然至今還沒有歐共體刑事法院和屬于歐共體自身的刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu),但是,歐洲整體化刑事法庭的不存在并非就此決定了歐共體刑法制定權(quán)的缺乏。因為,對于刑罰的施加與執(zhí)行,歐共體可以利用成員國的當(dāng)局機(jī)構(gòu)。必須將刑法的規(guī)制權(quán)限和對刑罰制裁的施加與執(zhí)行權(quán)限加以嚴(yán)格區(qū)別。第六,通過協(xié)調(diào)成員國法律以及促進(jìn)成員國之間的合作,并不能充分保障共同體的金融利益,這是主張采取超國家刑法規(guī)制手段的一個重要理由。雖然在“希臘玉米案”中所確立的的同化義務(wù)被撰入歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約的第209a條(Art.209aEGV)中,借此,歐共體條約在其馬斯特里赫特文本中第一次證實了懲治給共同體造成損害的欺詐是條約中獨立的目標(biāo)設(shè)定。但是,歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約(EGV)第209a條所規(guī)定的成員國的同化義務(wù),以及歐共體機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)性技術(shù),都不能保障歐共體金融利益在成員國中得到平穩(wěn)的保護(hù)。成員國之間的合作拙劣而漫長,不能為將來打擊欺詐提供合適的程序和方法。這種合作不力局面的形成有一個重要的原因:那就是對歐共體金融利益進(jìn)行的完善保護(hù),并不會由此而給成員國帶來國家利益,因為成員國會希望本國享有競爭的優(yōu)勢,或者成員國有保護(hù)本國國民的意愿。因此,只要是控制有豐富刑法制裁體系的成員國法律制度本身不能充分保障對共同體金融利益的有效且等值的刑法保護(hù),那么,最終還是有“刑法綠洲”存在的危險,這將導(dǎo)致令人難以容忍的違法者不受懲罰的情況出現(xiàn)。這里所涉及到的問題,實質(zhì)上是成員國個別利益與歐共體整體利益的矛盾與沖突。這種狀況也為歐洲委員會、歐洲議會和歐洲審計署所認(rèn)識。歐共體委員會和歐洲議會曾經(jīng)建立過一些專門的機(jī)構(gòu)來處理在懲治欺詐方面共同體和成員國的合作問題,這樣的機(jī)構(gòu)甚至被認(rèn)為是建立歐洲檢控機(jī)構(gòu)的中間步驟。把反欺詐機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)闅W盟檢控機(jī)構(gòu)(EU-Staatsanwaltschaft)的倡議至今還是受到成員國的強(qiáng)烈反對。因此取而代之的就是,在尼斯條約中,于第三支柱的框架內(nèi)建立“歐洲司法合作部門”(dieEurop?ischenStellefürjustizielleZusammenarbeit(Eurojust)),以此而就政府權(quán)能方面的內(nèi)容取得了統(tǒng)一。28而這個機(jī)構(gòu)在保護(hù)共同體金融利益方面應(yīng)該享有什么樣的權(quán)能,以及是否這個機(jī)構(gòu)就近似于歐洲檢控機(jī)構(gòu),這些方面目前都還完全不明確。這個應(yīng)該主要用以對恐怖主義和最嚴(yán)重犯罪進(jìn)行跨境追訴的超國家機(jī)構(gòu),在多大的程度上會成為揭露欺詐歐共體利益的歐洲檢控機(jī)構(gòu)的前身,這一點還處于令人觀望中。此外,這種協(xié)調(diào)各成員國有關(guān)法律的努力就其本身而言并不是值得追求的。因為,成員國不愿意將懲治欺詐的法律文件轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法,這種缺乏支持的態(tài)度對于有效地保護(hù)共同體金融利益來說只是問題的一個方面。另一方面,這種協(xié)調(diào)還存在一個實質(zhì)性、根本上的障礙:針對刑法典分論的個別規(guī)定而采取的法律協(xié)調(diào)措施,實際上并不能阻止對欺詐行為刑罰不統(tǒng)一的情況,因為對個體