北京化工大學文法學院《681民商法》歷年考研真題匯編

目錄

第一部分北京化工大學681民商法考研試題

2014年北京化工大學681民商法考研樣題

2008年北京化工大學民商法考研試題及詳解

2007年北京化工大學民商法考研試題

第二部分兄弟院校民商法考研真題

2013年武漢大學826民商法學考研真題及詳解

2012年武漢大學828民商法學考研真題及詳解

2014年中南財經政法大學811民法學考研真題及詳解

2013年中南財經政法大學811民法學考研真題及詳解

2014年北京科技大學620民法學考研真題

2014年河北大學904經濟法學和商法學考研真題

第一部分北京化工大學681民商法考研試

題

2014年北京化工大學681民商法考研樣題

北京化工大學

碩士學位研究生入學考試（民商法專業(yè)）

《民商法》（樣題）

注意事項：

答案必須寫在答題紙上，寫在試題上均不給分。

答題時可不抄題，但必須寫清題號。

答案必須用藍、黑色墨水筆或者圓珠筆書寫，用紅色筆或鉛筆均不

給分。

一、名詞解釋（每題5分，共30分。）

1．抗辯權

2．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議

3．浮動擔保

4．一般人格權

5．給付

6．共同侵權行為

二、簡答（每題10分，共50分）

1．簡述民法上物權的分類。

2．簡述債權的人代位權行使的效果。

3．簡述共同加害行為的構成要件及責任。

4．簡述公司高管人員的權利與義務。

5．簡述發(fā)明與實用新型的異同。

三、論述（每題20分，共60分）

1．論無權處分。

2．評析我國公司設立制度。

3．論知識產權與物權的差異。

四、案例分析（共10分）

一日，拾荒者甲在垃圾箱中拾得一件衣服，整理衣服時發(fā)現(xiàn)口袋里

有一鑲有寶石的金戒指，十分高興，便帶在身上。兩天后戒指被小偷偷

走。衣服的主人得知甲拾得其金戒指后，找甲討還戒指。甲說是自己撿

的、不是偷的，而且現(xiàn)在已經被小偷偷走，要找就找小偷去。失主將甲

拉往派出所，找到小偷后，小偷說戒指已經賣掉，不認識買戒指的人，

所得的價款500元已經輸光。

1．請列出本案中的法律事實及其引起的法律關系。

2．本案在法律上應如何處理？

2008年北京化工大學民商法考研試題及詳解

北京化工大學

2008年攻讀法學碩士學位研究生入學考試

民商法試題

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．財團法人

2．代位繼承

3．建筑物區(qū)分所有權

4．隱私權

5．同時履行抗辯權

6．商業(yè)秘密

二、簡答（共55分）

1．簡述物權取得的主要法律事實。（15分）

2．簡述債權讓與合同的有效要件。（15分）

3．簡述侵權行為的分類。（15分）

4．簡述對專利權的限制。（10分）

三、論述（共50分）

1．試論訴訟時效的適用范圍。（25分）

2．試論股東派生訴訟。（25分）

四、案例分析（共15分）

黃某被派去深圳工作一年，臨行時將電視機委托給同事張某保管和

使用，后又告知張某可以適當價格賣掉。梁某得知此消息后，找到張

某，表示想買下這臺彩電，但又不愿多出錢。梁對張說，你給黃寫封

信，告訴他彩電的顯像管出了毛病，圖像不清，要求他降價出售。張某

考慮到與梁某平時關系不錯，就按梁某的意思給黃某寫了信。黃某回信

說如果真是顯像管壞了，可以降低價格賣掉。于是張某就以500元的低

價將彩電賣給了梁某。黃某從深圳回來后，知道了買賣彩電的真相，要

求梁某返還彩電。梁某說，20天前已以1000元的價格賣與王某。經查，

王某買下電視時對以上情況并不知情，1000元的價格與市價相差無幾，

但在5天前，王某一家及鄰居戴某看電視時，該電視突然爆炸，炸傷王

某及戴某，并造成其他財產損失近2000元。又查，該彩電的核心部件存

在嚴重的質量隱患。

根據上述案情，回答下列問題：（每小題各3分）

（1）張某、梁某買賣彩電的行為屬于什么性質的行為，效力如何?

（2）黃某可以請求張某、梁某承擔什么責任?

（3）梁某與王某買賣彩電的行為是否有效?為什么?

（4）王某可以向誰要求賠償損失?請求依據是什么?

（5）戴某可以向誰要求賠償損失?請求依據是什么?

參考答案：

北京化工大學

2008年攻讀法學碩士學位研究生入學考試

民商法試題

一、名詞解釋（每題5分，共30分）

1．財團法人

答：財團法人是指為一定目的而設立的，并由專門委任的人按照規(guī)

定的目的使用的各種財產，也稱財產組合。財團法人為財產的集合體，

其成立的基礎在于財產。如各種基金會、私立學校、醫(yī)院、圖書館、博

物館、科研機構、宗教教堂、寺廟以及孤兒院、救濟院等慈善機構都是

財團法人。

財團法人的特征在于：①成立的基礎在于財產而非社員人；②財

團法人的沒立人并不因此而成為財閉之設立人；③財團法人不設社員大

會，而僅設管理人。

在現(xiàn)代社會，財團法人這一概念僅為大陸法系國家所使用，英美法

系國家并不使用。我國法律并沒有使用財團法人這一概念。

2．代位繼承

答：代位繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼

承人的死亡子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產份額的制度。其成

立條件和效力上的特征主要有：①被代位人須為先于被繼承人死亡的子

女；②代位人須是被繼承人的晚輩直系血親；③被代位人未喪失繼承

權；④代位繼承人作為第一順序繼承人參加繼承，一般只能繼承被代位

人應繼承的遺產份額；⑤代位繼承只適用于法定繼承。

3．建筑物區(qū)分所有權

答：建筑物區(qū)分所有權是指，權利人即業(yè)主對于一棟建筑物中自己

專有部分的單獨所有權、對共有部分的共有權以及因共有關系而產生的

管理權的結合。其內容包括：①專有部分的單獨所有權；②共有部分

的共有權；③業(yè)主的管理權。

建筑物區(qū)分所有權具有以下法律意義：①權利人取得的是高層建筑

中單個單元的所有權，可不再像承租權那樣受到房租和解約的威脅；②

滿足人們購買現(xiàn)成住宅的需要；③滿足社會低收入階層的住房需要，緩

解因住房產生的社會矛盾。

4．隱私權

答：隱私權是指自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支

配并排斥他人非法干涉的權利。隱私權的客體是自然人的隱私，隱私權

的本質在于確保個人遠離公眾的目光。

一般而言，凡屬于自然人自身私人生活范疇，即與公共利益無關的

內容皆應屬于隱私的范圍。具體而言，隱私包括私人信息、私人生活、

私人空間、身體隱私、生命信息（身體基因密碼）、私人通訊等。這些

都屬于隱私權保護的范圍。

隱私權的內容主要包括：①隱私控制權，即自然人有權對自己的隱

私加以控制；②隱私利用權，即自然人可以對自己的隱私加以利用；

③隱私維護權，即自然人有權維護自己的隱私不被他人非法干涉。

5．同時履行抗辯權

答：同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人一方在對方未為對待

給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。同時履行抗辯權的構成要件包

括：①須因同一雙務合同互負債務；②須雙方互負的債務均已屆清償

期；③須對方未履行債務或者未提出履行債務；④須對方的對待給付

是可能履行的。

6．商業(yè)秘密

答：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具

有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。一般來說，

商業(yè)秘密的構成要件有三：①該信息不為公眾所知悉。即該信息是不能

從公開渠道直接獲取的。②該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用

性。③權利人對該信息采取了保密措施。

二、簡答（共55分）

1．簡述物權取得的主要法律事實。（15分）

答：物權是權利主體直接支配特定財產的權利，能夠引起物權取得

的主要法律事實有以下幾項：

（1）因民事行為而取得物權

這是取得物權的最常見的法律事實。例如，因買賣、互易、贈與、

遺贈等行為取得所有權，通過物的所有人與其他人的設定行為為他人設

定抵押權、地役權、質權等他物權。

另外，根據我國物權法規(guī)定，主物轉讓的，從物隨主物轉讓，但當

事人另有約定的除外。

（2）因民事行為以外的原因而取得物權，主要包括：

①因取得時效取得物權；

②因征收或者沒收取得物權；

③因法律的規(guī)定取得物權（如留置權）；

④因附合、混合、加工取得所有權；

⑤因繼承取得物權；

⑥因拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物取得所有權；

⑦因合法生產、建造而取得物權；

⑧因人民法院、仲裁委員會的法律文書取得物權；

⑨孳息的所有權取得。天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人

又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約

定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不

明確的，按照交易習慣取得。

2．簡述債權讓與合同的有效要件。（15分）

答：債權讓與是指債的關系不失其同一性，債權人通過讓與合同將

其債權轉移于第三人享有的現(xiàn)象。債權讓與合同的有效條件包括：

（1）須存在有效的債權

①債權讓與合同需要讓與人擁有有效的債權，具有處分該債權的權

限。

②對有效的合同債權應從寬解釋，不要求它必須是效力齊備的債

權。已罹訴訟時效的合同債權、可撤銷的合同所生債權、享有選擇權的

合同債權等內容不確定的合同債權、成為權利質權標的的合同債權，都

可為讓與的標的。

（2）被讓與的債權須具有可讓與性。以下三類債權不得轉讓：

①根據合同性質不得讓與的債權。具體包括：a．債權人變更會使

給付內容完全改變的債權；b．債權的變更會使債權的行使方法發(fā)生顯

著差異；c．某些不作為債權；d．某些屬于從權利的債權。

②按照當事人的約定不得讓與的債權。基于合同自由原則，允許當

事人在不違反法律的強制性規(guī)定、社會秩序和公共道德的前提下，特別

地約定禁止債權人讓與債權的內容。

③依照法律規(guī)定不得讓與的債權。如果債權以禁止流通物為標的

物，讓與人和受讓人簽訂讓與該債權的合同，合同無效。

（3）讓與人和受讓人須就債權的轉讓意思表示一致

依據《合同法》第二章關于合同訂立的規(guī)定以及《民法通則》關于

意思表示和民事行為的規(guī)定，債權讓與合同的成立，須讓與人和受讓人

就債權的轉讓意思表示一致。

3．簡述侵權行為的分類。（15分）

答：侵權行為是指行為人侵害他人的人身或者財產，違反法定義

務，依法應當承擔民事責任的行為。根據不同標準，可以將侵權行為作

如下分類。

（1）一般侵權行為與類型化的侵權行為（以法律是否單獨設有規(guī)范

并賦予特定名稱為標準）

①一般侵權行為，是指法律未單獨設立規(guī)范，適用侵權法一般構成

要件等共同規(guī)范的侵權行為。

②類型化的侵權行為，是指法律將現(xiàn)實中大量重復出現(xiàn)的某類侵權

行為加以總結，并設專門條文或者賦予特定名稱的侵權行為。

（2）過錯侵權行為與無過錯侵權行為（以侵權行為是否包含過錯為

標準）

①過錯侵權行為是指行為人基于過錯而實施的侵權行為。

②無過錯侵權行為是指行為人在沒有過錯的情況下實施的侵權行

為，或者無論侵權行為人是否存在過錯均需承擔責任的侵權行為。

（3）作為的侵權行為與不作為的侵權行為（以侵權行為的具體形態(tài)

為標準）

①作為的侵權行為，是指違反法定不作為義務，行為人積極地實施

某種行為構成的侵權行為。

②不作為的侵權行為，是指違反法定作為義務，行為人消極地不實

施某種行為構成的侵權行為。

（4）侵犯人身權的侵權行為與侵犯財產權的侵權行為（以侵權行為

侵犯的對象為標準）

①侵犯人身權的侵權行為，是指對人身權構成侵犯的侵權行為。

②侵犯財產權的侵權行為，是指對財產權構成侵犯的侵權行為。

（5）單獨侵權行為與共同侵權行為（以侵權行為人的人數為標準）

①單獨侵權行為，是指由一個人單獨實施的侵權行為。

②共同侵權行為，簡單地說是指二人以上實施的侵權行為。廣義的

共同侵權行為包括狹義的共同侵權行為即共同加害行為、共同危險行為

以及無意思聯(lián)絡的數人侵權。

4．簡述對專利權的限制。（10分）

答：專利權的限制，是指專利法允許第三人在某些特殊情況下，可

以不經專利權人許可而實施其專利，且其實施行為不構成侵權的一種法

律制度。專利權限制的情形包括：

（1）強制許可

①概念。強制許可，是指國家專利主管機關根據具體情況，不經專

利權人許可，授權符合法定條件的申請人實施專利的法律制度。

②強制許可的形式?！秾＠ā芬?guī)定的強制許可的形式包括a．防

止專利權濫用的強制許可；b．為公共利益目的的強制許可；c．交叉強

制許可。

（2）不視為侵犯專利權的行為

①概念。不視為侵犯專利權的行為，是指實質上是侵犯專利權的行

為，但是從某種角度考慮，法律免除了行為人的法律責任。

②不視為侵犯專利權的行為方式

《專利法》規(guī)定為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權

人許可制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證

明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。具體列舉了專利權的窮竭、善

意的使用或銷售、先用權、臨時過境以及為科學研究或者實驗目的的使

用、善意的使用或者銷售五種具體的行為方式。

（3）國家計劃許可

國家計劃許可是指經國務院批準，國務院有關主管部門和省、自治

區(qū)、直轄市人民政府可以決定在批準的范圍內，以推廣使用為目的，允

許指定單位實施對國家利益或者公共利益具有重大意義的國有企業(yè)事業(yè)

單位的發(fā)明專利的制度。

三、論述（共50分）

1．試論訴訟時效的適用范圍。（25分）

答：訴訟時效的適用范圍，又稱訴訟時效的客體。我國學者一般認

為訴訟時效僅適用于請求權，而不適用于支配權，如所有權、人格權、

身份權等，不適用于形成權，如撤銷權、解除權、及承認權等，也不直

接適用于債權本身，而是適用于債權請求權。具體來說，訴訟時效的適

用范圍包含：

（1）債權請求權

債權請求權為訴訟時效的客體已無爭議。具體包括：

①基于合同債權的請求權，如履行請求權、損害賠償請求權、違約

金請求權、利息請求權。

②基于侵權行為的請求權，主要是損害賠償請求權。

③基于無因管理的請求權，主要有必要費用請求權、損害賠償請求

權。

④基于不當得利的請求權。

⑤其他債權請求權。

（2）繼承權請求權

我國法律承認繼承權請求權適用訴訟時效?！独^承法》第8條規(guī)

定，繼承權糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應當知道其

權利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再

提起訴訟。

（3）人身權請求權

基于人格權的請求權是否適用訴訟時效，當前主流的觀點認為，基

于人格權發(fā)生的停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除影響請求權不

適用訴訟時效。因侵害人格權產生的損害賠償請求權適用訴訟時效，因

侵害人格權產生的賠禮道歉請求權也適用訴訟時效。

2．試論股東派生訴訟。（25分）

答：（1）股東派生訴訟的含義

股東派生訴訟，又稱代表訴訟、間接訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)

事、高級管理人員，乃至第三人等主體侵害了公司權益，而公司怠于追

究其法律責任時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴

訟。

（2）股東派生訴訟的行使要件

①訴訟的對象必須是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務

時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，并給公司造成損失的行

為，或者是第三人侵害公司合法權益，并給公司造成損失的行為。

②原告資格必須合法

能夠提起派生訴訟的原告需要滿足三個要件：

a．具備股東身份。擁有股東身份是發(fā)動股東派生訴訟的當然前

提。至于股東所持股份的種類，法律并無限制。

b．股份的持續(xù)擁有。要求股東在發(fā)動派生訴訟前的法定期間內須

持續(xù)擁有股份。

c．持股之數額限制。此一要求也是為了防止惡意當事人進行訴訟

投機。按照我國《公司法》的規(guī)定，這里有權提起訴訟的股東必須是有

限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公

司l％以上股份的股東。

③竭盡公司內部救濟

股東發(fā)動代表訴訟的前提是公司在受到損害后怠于起訴，換言之，

當公司利益遭受侵害，而公司內部所有有資格代表公司的機構都怠于行

使權利時，股東才可以代表公司進行訴訟。

我國《公司法》規(guī)定：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)

事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴

訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即

提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權

為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

四、案例分析（共15分）

黃某被派去深圳工作一年，臨行時將電視機委托給同事張某保管和

使用，后又告知張某可以適當價格賣掉。粱某得知此消息后，找到張

某，表示想買下這臺彩電，但又不愿多出錢。梁對張說，你給黃寫封

信，告訴他彩電的顯像管出了毛病，圖像不清，要求他降價出售。張某

考慮到與梁某平時關系不錯，就按梁某的意思給黃某寫了信。黃某回信

說如果真是顯像管壞了，可以降低價格賣掉。于是張某就以500元的低

價將彩電賣給了梁某。黃某從深圳回來后，知道了買賣彩電的真相，要

求梁某返還彩電。梁某說，20天前已以1000元的價格賣與王某。經查，

王某買下電視時對以上情況并不知情，1000元的價格與市價相差無幾，

但在5天前，王某一家及鄰居戴某看電視時，該電視突然爆炸，炸傷王

某及戴某，并造成其他財產損失近2000元。又查，該彩電的核心部件存

在嚴重的質量隱患。

根據上述案情，回答下列問題：（每小題各3分）

1．張某、梁某買賣彩電的行為屬于什么性質的行為，效力如何?

答：張某和梁某買賣彩電的行為屬于代理人和第三人惡意串通，欺

詐被代理人，損害被代理人利益的行為，該行為為可撤銷的行為，經黃

某撤銷，該行為自始無效。具體分析如下

黃某授權張某以適當價格賣電視機，而張某與梁某欺騙黃某電視機

質量問題，以低價買得電視機，依據《民法通則》和《合同法》規(guī)定，

該行為是可撤銷的，且自撤銷之日起自始無效。

2．黃某可以請求張某、梁某承擔什么責任?

答：黃某可以請求張某和梁某對其損失承擔連帶賠償責任，具體分

析如下：

（1）張某實為受黃某委托，代理其賣電視機。但作為代理人，與第

三人梁某惡意串通，使得電視機以不當的低價售賣，給黃某造成了經濟

損失。

（2）依據《民法通則》及其相關法律的規(guī)定，代理人和第三人惡意

串通，損害被代理人利益的，應當對被代理人的損失承擔連帶賠償責

任。

3．梁某與王某買賣彩電的行為是否有效?為什么?

答：梁某與王某買賣電視機的行為合法有效，具體分析如下：

（1）梁某買得的電視機因黃某的撤銷行為而使合同自始無效，因此

取得的電視機應當返還給所有人黃某，梁某依法對電視機沒有處分權。

（2）梁某與王某訂立的電視機買賣合同的效力不受梁某無處分權的

影響，同時王某因符合善意取得的構成要件，即王某購買電視機為善

意，對梁某已欺詐方式購得電視機并不知情，同時已合理的市價購買，

且已經實際交付占有，所以可以依法取得電視機的所有權。

4．王某可以向誰要求賠償損失?請求依據是什么?

答：王某和以向梁某、電視機的生產者和銷售者請求賠償損失。請

求依據具體分析如下：

（1）王某與梁某訂立的電視即買賣合同合法有效。梁某應當承擔電

視機的質量瑕疵擔保責任，對因電視機質量問題造成的損失，梁某應當

承擔損害賠償責任。

（2）依據《產品質量法》等相關法律，因產品瑕疵遭受人身損害的

產品的購買人和使用人，可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品

的銷售者請求賠償。

綜上所述，王某可以向梁某和電視機的生產者、銷售者請求賠償損

失。

5．戴某可以向誰要求賠償損失?請求依據是什么?

答：戴某可以向電視機的生產者或銷售者請求賠償，具體依據分析

如下：

（1）戴某作為電視機的觀看者即使用者，可以以《產品質量法》為

依據，請求電視機的生產者或者銷售者承擔產品質量瑕疵責任。

（2）戴某與電視機之前的所有人或出賣人沒有法律關系，且雖在王

某某家看電視遭受損失，但電視爆炸王某沒有過錯，不構成侵權，因此

對戴某的損失不承擔賠償責任。

2007年北京化工大學民商法考研試題

第二部分兄弟院校民商法考研真題

2013年武漢大學826民商法學考研真題及詳解

武漢大學

2013年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目名稱：民商法學（B卷）

科目代碼：826

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．附條件法律行為

2．抗辯權

3．先占

4．地役權

5．授權資本制

6．承兌

7．提單

8．再保險

二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由；只判斷

不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免責事由。因此，無論在合同糾紛中，還是

在侵權糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產損失的，只要

具備不可抗力的法定事由，就不應當承擔賠償責任。

2．合同的附隨義務是依據合同的性質確定的，如果合同當事人的

義務是由當事人在合同中加以約定或者由法律明確規(guī)定了，那么該義務

就不屬于合同附隨義務了。

3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內旁系血親通婚，

因此，基于收養(yǎng)形成的養(yǎng)父和養(yǎng)女在收養(yǎng)關系解除后通婚，不在禁婚之

列。

4．商事登記制度規(guī)定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行

為的主要目的是對各類商事主體資格的確認，因此商事登記行為是私法

行為。

5．關聯(lián)公司仍是各自獨立的公司，因此關聯(lián)公司之間相互提供債

務擔保并不為我國《公司法》所禁止和限制。

6．代位求償權是保險人的一項法定權利，因此，無論何種商業(yè)保

險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益

人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權。

7．依照我國《票據法》第35條第2款的規(guī)定，以匯票設定質押時，

出質人未在匯票．粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同的，仍構

成票據質押。

8．我國《企業(yè)破產法》第107條的規(guī)定，自法院作出破產宣告的裁

定之日起，被宣告破產的債務人的財產將作為破產財產。如果在破產宣

告前，債務人的不動產已被法院裁定執(zhí)行給其他申請人，但未辦理登記

過戶手續(xù)的，依照我國《物權法》第9條的規(guī)定，該不動產的所有權并

未發(fā)生移轉，仍應視為債務人的財產，納入破產財產的范圍。

三、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）

1．保證擔保與合同債權質押都是用一個債權去擔保另一個債權，

二者有何區(qū)別？

2．簡述我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的個人獨資企業(yè)與一人公司的區(qū)別？

3．簡述商事居間與民事居間的區(qū)別？

4．簡述不動產預告登記與本登記的區(qū)別？

四、論述題（20分）

試論商號權的性質

五、案例分析（10分）

一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車

二層的座位就坐。車輛到站后，張某經車內樓梯從二層下到一層時不慎

踏空，從樓梯上滾落下來，導致其顱腦損傷，經醫(yī)院治療，花去醫(yī)藥

費．護理費．營養(yǎng)費等共計l0萬余元。張某以旅客運送合同糾紛為由，

將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫(yī)藥費．護理

費．營養(yǎng)費等10余元．精神損害賠償金5萬元。法院審理后認為，這是

一起人身損害賠償糾紛，以旅客運送合同糾紛立案實屬不當；同時認

為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內部未設置任何警示標

識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務，應承擔主要責任，賠償張

某因治療花費的各項費用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體

弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，

應自行承擔各項費用的20％；對其精神損害賠償的請求則不予支持。

請根據案情和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，回答下列問題：

1．該案究竟是一起旅客運送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾

紛？張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現(xiàn)行法中關于

人身損害賠償的規(guī)定進行審理和判決？為什么？（4分）

2．該案中，法院認定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責

任承擔的減責事由是否成立？為什么？（3分）

3．如果此案依照旅客運送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請

求法院是否應當支持？為什么？（3分）

參考答案：

武漢大學

2013年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目名稱：民商法學（B卷）

科目代碼：826

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．附條件法律行為

答：附條件的法律行為，是指在法律行為中規(guī)定一定的條件，并且

把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權利和民事義務發(fā)生

法律效力，或者失去法律效力的根據的法律行為。民事法律行為可以附

條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生效。通說認為，除

了法律明確規(guī)定不得附條件的法律行為外，其他法律行為均可以由行為

人設定條件，以此來限制法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同

需要。

2．抗辯權

答：抗辯權的概念有廣義、狹義之分。廣義上的抗辯權是指妨礙他

人行使其權利的對抗權，至于他人所行使的權利是否為請求權在所不

問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利，亦即權利人行使其

請求權時，義務人享有的拒絕其請求的權利。大陸法系國家的民法典、

我國臺灣地區(qū)民法典及我國《民法通則》、《合同法》均未對抗辯權下

一個明確的定義。只有我國的《擔保法》第二十條第二款對抗辯權做了

明確的規(guī)定，它將抗辯權定義為:“抗辯權是指債權人行使債權時，債務

人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利?！焙茱@然，這是從狹

義的角度給抗辯權所下的定義。

3．先占

答：先占是指占有人以所有的意思，占有無主動產而取得所有權的

法律事實。先占是針對無主物取得所有權的重要方式，先占必須在事實

上占有物，這種占有要有取得所有權的意思。我國在立法上沒有規(guī)定先

占制度，不能一概排斥先占原則。但先占取得只適用于法律對于無主財

產的歸屬沒有特別規(guī)定的情形，法律如果有特別的規(guī)定，如無人繼承的

遺產，就應當適用法律的特別規(guī)定，而不能先占取得。

4．地役權

答：地役權是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己

不動產效益的權利?！段餀喾ā返?56條規(guī)定：“地役權人有權按照合同

約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益?！钡匾蹤嗑哂?/p>

以下特征，包括：①地役權是使用他人土地的權利；②地役權是為自

己土地便利的權利；③地役權具有從屬性和不可分性。

5．授權資本制

答：授權資本制，是指在公司設立時，資本總額雖亦應記載于章

程，但并不要求發(fā)起人全部認繳，只認定并繳付資本總額中的一部分，

公司即可成立；未認定部分，授權董事會根據需要，隨時發(fā)行新股募集

之。授權資本制下資本內容呈現(xiàn)出四種不同的具體形態(tài)：①注冊資本，

又稱名義資本或核定資本，指公司依照章程規(guī)定有權籌集的全部資本；

②發(fā)行資本，指公司已經招募并由股東認購的股本總數；③實繳資

本，又稱實收資本，指公司通過催繳分派已經收到的來自于股東的現(xiàn)金

或其他出資的總額；④儲備資本，指在正常營業(yè)限度內始終不得催繳的

發(fā)行資本保留部分。

6．承兌

答：承兌，是指匯票付款人在匯票上明確表示在匯票到期日支付匯

票金額的一種附屬票據行為。承兌的概念包括以下幾個要素：①承兌是

一種附屬性的票據行為，它以存在有效的出票行為為前提；②承兌是匯

票付款人所為的票據行為，其他票據的付款人不可能為承兌行為；③承

兌是匯票付款人表示愿意在匯票到期日支付匯票金額的行為；④承兌是

要式行為，必須由付款人在匯票正面記載一定事項并簽章。

7．提單

答：提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收

或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。其性質和作用表現(xiàn)在

以下幾點：①提單是海上貨物運輸合同的書面憑證；②提單是貨物收

據；③提單是物權憑證。

8．再保險

答：再保險，又稱分保險或第二次保險，指保險人將其承擔的保險

責任中的一部分轉移給其他保險人承保的保險。再保險有三個特點：①

再保險當事人雙方都是保險人，原保險當事人中只有一方是保險人；②

再保險的保險標的必然是原保險所承擔的部分保險責任；③再保險的保

險標的實際上是一種責任，它屬于責任保險。

二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由；只判斷

不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免責事由。因此，無論在合同糾紛中，還是

在侵權糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產損失的，只要

具備不可抗力的法定事由，就不應當承擔賠償責任。

答：不正確。理由分析如下：

不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不

可抗力造成他人損害的，一般不承擔民事責任，但法律另有規(guī)定的除

外。而且不可抗力作為侵權行為的免責事由，以不可抗力是損害發(fā)生的

惟一原因為條件。如果不可抗力只是造成損害后果擴大的原因，行為人

對擴大之前的損害應當依其過錯承擔相應的民事責任。

2．合同的附隨義務是依據合同的性質確定的，如果合同當事人的

義務是由當事人在合同中加以約定或者由法律明確規(guī)定了，那么該義務

就不屬于合同附隨義務了。

答：不正確。理由分析如下：

附隨義務，即依據誠實信用原則，根據合同的性質、目的、交易習

慣產生的民事義務。實踐中，保密協(xié)議可以由當事人約定，但此種義務

仍可能為附隨義務，因此該命題錯誤。

3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內旁系血親通婚，

因此，基于收養(yǎng)形成的養(yǎng)父和養(yǎng)女在收養(yǎng)關系解除后通婚，不在禁婚之

列。

答：正確。理由分析如下：

根據《收養(yǎng)法》的規(guī)定，解除收養(yǎng)關系的直接后果是養(yǎng)父母養(yǎng)子女

關系的終止，雙方不再具有父母子女間的權利義務關系，而養(yǎng)父母與子

女之間的擬制血親關系也隨之終止。

4．商事登記制度規(guī)定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行

為的主要目的是對各類商事主體資格的確認，因此商事登記行為是私法

行為。

答：不正確。理由分析如下：

商事登記在本質上屬于公法行為，多數國家總是將商事登記制度納

入行政法范疇。在我國，商事登記屬于依申請的行政行為，它由行政相

對人的申請登記行為和行政主管機關的審核登記注冊行為組成。商事登

記雖有一定的私法功能，但商事登記的目的主要有如下幾點：（1）保

護社會公眾利益；（2）保障商事主體的權益，昭示其營業(yè)信用；（3）

便于登記主管部門監(jiān)管。這些目的充分體現(xiàn)了商事登記的公法性質。

5．關聯(lián)公司仍是各自獨立的公司，因此關聯(lián)公司之間相互提供債

務擔保并不為我國《公司法》所禁止和限制。

答：不正確。理由分析如下：

《公司法》規(guī)定：“公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經

股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制

人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的

其他股東所持表決權的過半數通過?！边@說明關聯(lián)公司之間相互提供債

務擔保為我國公司法所限制，必須要經股東會或者股東大會的決議才能

進行。

6．代位求償權是保險人的一項法定權利，因此，無論何種商業(yè)保

險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益

人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權。

答：不正確。理由分析如下：

代位求償權，又稱代位追償權，是指在財產保險中，保險人在履行

保險合同并賠償被保險人的損失后，所取得的在其賠付保險金的限度內

要求被保險人轉讓其依法享有的向造成損失的第三者（責任人）請求賠

償的權利，因此，代位求償權僅適用于財產保險，不能適用于商業(yè)保

險。

7．依照我國《票據法》第35條第2款的規(guī)定，以匯票設定質押時，

出質人未在匯票粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同的，仍構成

票據質押。

答：不正確。理由分析如下：

我國《票據法》第35條第2款規(guī)定：“匯票可以設定質押；質押時應

當以背書記載‘質押’字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質權時，可以行使匯票

權利?！痹O質背書除必須由背書人簽章外，還必須記明“質押”或“設

質”的文句。如果出質人在匯票上只記載了“質押”等字樣而未在匯票上

簽章，或者出質人未在匯票或粘單上記載“質押”等字樣，而另行簽訂質

押合同、質押條款，則都不構成票據質押。

8．我國《企業(yè)破產法》第107條的規(guī)定，自法院作出破產宣告的裁

定之日起，被宣告破產的債務人的財產將作為破產財產。如果在破產宣

告前，債務人的不動產已被法院裁定執(zhí)行給其他申請人，但未辦理登記

過戶手續(xù)的，依照我國《物權法》第9條的規(guī)定，該不動產的所有權并

未發(fā)生移轉，仍應視為債務人的財產，納入破產財產的范圍。

答：不正確。理由分析如下：

《企業(yè)破產法》第30條規(guī)定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財

產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務

人財產?！本唧w說來，破產財產的范圍還應當包括：管理人通過行使破

產撤銷權追回的財產；人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未

完全履行出資義務的，應當繳納的出資；管理人應當追回的債務人的董

事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企

業(yè)財產；債務人提供的擔保標的物的價值超過其所擔保的債務數額的超

過部分。

四、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）

1．保證擔保與合同債權質押都是用一個債權去擔保另一個債權，

二者有何區(qū)別？

答：保證擔保與合同債權質押二者的不同主要包括以下幾個方面：

（1）概念不同

①保證擔保是指債務人以外的第三人（保證人）向債權人承諾對債

務人的約定債務承擔代為履行或賠償責任。

②合同債權質押是指為擔保某一債權的實現(xiàn)，而由債務人或第三人

以其所享有的合同債權為標的向債權人設立的質押。

（2）性質不同

①保證擔保在本質上是一種債權，是由保證人承諾向債權人在債務

人不能及時清償時清償的行為，該行為不具有排他性，也不具有優(yōu)先受

償性。

②合同債權質押在本質上屬于擔保物權，是在債權人與債務人或第

三人的特定合同質權之間建立直接請求關系，這種請求權性質具有物權

性質——排他性或對抗性。

（3）要件不同

①保證屬于不要式行為，不以當事人的書面形式為必要條件。

②從《擔保法》第八十一條規(guī)定來看，合同債權質押準用第六十四

條動產質押之規(guī)定，應以書面形式進行，以此證明合同債權質押的成

立。

（4）責任范圍不同

①保證人對于債務人應當履行的債務承擔一般保證責任或連帶保證

責任。不管是何種責任，保證擔保屬于信用擔保，保證人僅以其全部財

產對包括所擔保債權人在內的所有債權人承擔清償義務。

②合同質押債權中，則是以合同的標的的范圍為承擔責任的界限。

2．簡述我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的個人獨資企業(yè)與一人公司的區(qū)別？

答：個人獨資企業(yè)，簡稱獨資企業(yè)，是指由一個自然人投資，全部

資產為投資人所有的營利性經濟組織。

一人公司是指只有一個股東的有限責任形式的公司，即公司的投資

人為一人，由投資人獨資經營，但投資人對公司債務僅負有限責任。

二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）出資人不同

個人獨資企業(yè)只能由自然人出資設立；一人公司既可以由自然人出

資設立，也可以由法人出資設立，還可以由國家出資設立。

（2）主體資格不同

個人獨資企業(yè)屬于非法人組織，不具有法人資格；一人公司作為公

司的一種，屬于企業(yè)法人。

（3）責任承擔不同

個人獨資企業(yè)的投資人，對企業(yè)債務承擔無限責任；一人公司的投

資人，僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任。

（4）注冊資本要求不同

個人獨資企業(yè)沒有法定最低注冊資本要求；根據法律規(guī)定，一人公

司最低注冊資本為10萬元，且需在公司成立時一次足額繳納。

（5）設立法律依據不同

個人獨資企業(yè)依據《個人獨資企業(yè)法》設立；一人公司則依照《公

司法》設立。

3．簡述商事居間與民事居間的區(qū)別？

答：（1）商事居間與民事居間的含義

①商事居間是指商主體為獲取一定的報酬（傭金）而從事的為委托

人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行

為。

②民事居間，根據《中華人民共和國合同法》第424條的規(guī)定：“居

間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介

服務，委托人支付報酬的合同?！币虼?，居間，是指居間人向委托人報

告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的一

種制度。居間人是為委托人與第三人進行民事法律行為報告信息機會或

提供媒介聯(lián)系的中間人。

（2）商事居間與民事居間的不同主要表現(xiàn)為：

從行為角度研究居間與從主體角度研究居間相比，同樣存在側重點

上的差異。與代理一樣，商事居間以民事居間法律關系為其構成和存在

的基礎，但兩者在主體、客體和內容方面都存在著頗為重要的差異。這

種差異產生的根本原因在于，作為商行為，商事居間的營利性特征導致

其行為的構成、行為的有效性以及行為之后果等方面有別于民事居間的

特殊性。

4．簡述不動產預告登記與本登記的區(qū)別？

答：不動產預告登記與本登記二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

（1）概念不同

預告登記，是與本登記相對應的概念，它是指為確保債權的實現(xiàn)、

保障將來實現(xiàn)物權等目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。

根據《物權法》第20條的規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產

物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告

登記?！?/p>

該條規(guī)定實際上包括了兩類情況：

①當事人簽訂買賣房屋的合同，可以進行預告登記，此種情況實際

上指的是商品房預售登記。這是最典型的預告登記形式。

②當事人簽訂其他不動產物權的協(xié)議的，可以進符預告登記。其他

的不動產物權協(xié)議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記

等。

（2）效力不同

①《物權法》第20條規(guī)定：預告登記后，未經預告登記的權利人同

意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。這就是說，預告登記以后，來

經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，合同仍然可以繼續(xù)有效，

但是物權不發(fā)生有效的變動。

②預告登記之后物權不一定發(fā)生轉移，而本登記之后，則發(fā)生物權

轉移的效力。

五、論述題（20分）

試論商號權的性質

答：商號權是指商業(yè)主體對其注冊取得的商號（商業(yè)名稱）依法享

有的專有使用權。商號權人不僅可依法使用其商號，而且有權禁止他人

重復登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權對侵害其商號權行為提起訴

訟要求賠償。在權利類型上，商號權無疑屬于私權利。但對于商號權的

性質如何界定，學術界的觀點并不統(tǒng)一，歸納起來，主要有如下觀點：

（1）知識產權說

對商號權權利屬性，我國有人認為“商號權就是商品生產經營者依

法對其注冊的商號所享有的專用權，其內容具有人身權和財產權雙重屬

性，在權利類型上屬于知識產權”。商號權應作為知識產權規(guī)定于有關

知識產權法中，而不應作為人身權規(guī)定于民法人身權部分。而且《保護

工業(yè)產權巴黎公約》也將商號權納入知識產權之列，加以保護。

（2）財產權說

該學說認為商號權是一種主要以財產權為內容的民事權利。商號權

不但可以給其使用人直接帶來經濟上的利益，而且該權利可以轉讓和繼

承，成為轉讓和繼承的客體，權利人也可以享有轉讓利益。因此，商號

權應屬于無形財產權的一種，而不能被認為是人格權。因為屬于人格權

的公民姓名權是不能被作為轉讓或繼承的標的。

（3）人格權說

這種觀點認為，認為商主體應該具有自己的獨立法律人格，其理由

包括：①其人格權內容的具體表現(xiàn)是商號權、名譽權、榮譽權、商業(yè)形

象權等名稱權的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們

之間相互區(qū)別的必要條件。②名稱權具有人格權的全部特征，是固有、

專屬和必備的權利。③名稱權具有某些無形財產權的屬性，但這是其附

屬性質而非本質屬性。因此，商號權是人格權。

（4）雙重性質權利說

這種觀點認為商號權既是一種人身權，也是一種財產權。商號權既

與商主體本身有緊密聯(lián)系，又是商主體財產的一部分。一方面，對于法

人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必

然歸結，即使對于那些不具備權利能力的社會組織來說，它們要以團體

的名義從事民事活動也必須享有名稱權。另一方面，名稱權也具備財產

權的屬性，其中，名稱的轉讓和許可使用權完全可以作為財產權的標

的。由于名稱無固定形態(tài)，故屬于無體財產。根據該說的觀點，商業(yè)名

稱權既具有姓名權的排他效力，又具有財產權的創(chuàng)設效力，可以轉讓與

繼承。

（5）本人認為，商號權是一種知識產權，具有財產權和人身權的雙

重屬性，具體原因如下：

①商號的產生是人們智力勞動的結果，凝結在其中的勞動決定了其

具有的財產內容；

②商號的創(chuàng)制目的在于利用良好的商號樹立良好的商業(yè)形象，以獲

得比同行更多的利潤，這種超額利潤也是商號財產內容的體現(xiàn)。而商號

權在我國民法通則“人身權”一節(jié)中規(guī)定，又反映了其與商事主體不可分

離的人身性質；

③商號總是和具體的商品生產者、銷售者或服務提供者聯(lián)系在一

起，不僅標明在后者制造的商品、提供的服務上，也使用在其銀行賬

戶、牌匾、印章中，顯然，商號權相對于商標權、專利權等更具人格

性。

六、案例分析（10分）

一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車

二層的座位就坐。車輛到站后，張某經車內樓梯從二層下到一層時不慎

踏空，從樓梯上滾落下來，導致其顱腦損傷，經醫(yī)院治療，花去醫(yī)藥

費、護理費、營養(yǎng)費等共計l0萬余元。張某以旅客運送合同糾紛為由，

將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫(yī)藥費、護理

費、營養(yǎng)費等10余元，精神損害賠償金5萬元。法院審理后認為，這是

一起人身損害賠償糾紛，以旅客運送合同糾紛立案實屬不當；同時認

為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內部未設置任何警示標

識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務，應承擔主要責任，賠償張

某因治療花費的各項費用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體

弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，

應自行承擔各項費用的20％；對其精神損害賠償的請求則不予支持。

請根據案情和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，回答下列問題：

（1）該案究竟是一起旅客運送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾

紛？張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現(xiàn)行法中關于

人身損害賠償的規(guī)定進行審理和判決？為什么？（4分）

答：該案件既是一起旅客運送合同糾紛，也是一起人身損害賠償糾

紛，屬于法條競合的情形，當事人可以選擇起訴的案由。

張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院不能依現(xiàn)行法中關于人身損

害賠償的規(guī)定進行審理和判決，而應當依合同法的有關規(guī)定進行審理。

因為法院在審理案件過程中必須遵循不告不理的原則，對于當事人未起

訴的部分不得進行審判。

（2）該案中，法院認定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責

任承擔的減責事由是否成立？為什么？（3分）

答：成立。具體理由分析如下：

根據《合同法》第302條的規(guī)定：“承運人應當對運輸過程中旅客的

傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人

證明傷亡是旅客故意、過失造成的除外。”由此可見，在旅客運送合同

中，承運人承擔的是無過錯責任，除非公交公司證明傷亡是由張某故意

或者過失造成的，否則，公交公司便應承擔責任。但是，基于雙方都存

在一定的過錯，根據權責一致原理，減輕公交公司一定的責任具有其合

理性。

（3）如果此案依照旅客運送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請

求法院是否應當支持？為什么？（3分）

答：張某的精神損害賠償請求法院不應當支持。原因在于：上述情

況并不屬于可以請求精神賠償的法定范圍。

根據法律規(guī)定，可以請求精神損害賠償的范圍有：

①自然人的人格權；

②自然人的人格利益；

③自然人的特定身份權；

④死者的人身利益；

⑤與自然人精神利益有關的特定財產權利。

張某被侵害的權益不屬于以上情形，所以張某的精神損害賠償請求

法院不應支持。

2012年武漢大學828民商法學考研真題及詳解

武漢大學

2012年攻讀碩士學位研究生入學考試試題（學術型）

（滿分值150分）

科目名稱：民商法學（C卷）

科目代碼：828

注意：所有答題內容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的

一律無效。

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．簡易交付

2．負擔行為

3．集合物

4．代位繼承

5．關聯(lián)公司

6．附屬票據行為

7．復保險

8．破產管理人

二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由：只判斷

不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．人格權與人格是相伴而生的，人格權是民事主體人格的當然體

現(xiàn)。有人格就有人格權。既然各國立法均承認法人有獨立的人格，那

么，法人的人格權的存在就是不言而喻的。

2．共同危險行為是指數人的行為與損害的發(fā)生均存在因果聯(lián)系，

只是數個侵權行為人實施侵權行為時沒有意思聯(lián)絡而已。

3．商品房預售中，購房者先行支付了購房定金，但隨后市場房價

下跌，購房者不愿按原先的約定，同開發(fā)商訂立房屋買賣合同，并要求

退還定金。購房者的這一行為符合情事變更原則的要求，應當得到法律

的支持。

4．在我國，企業(yè)法人的經營行為要受到其設立目的、自身性質和

法律、法規(guī)規(guī)定的限制，這既是對企業(yè)法人權利能力的限制，也是對企

業(yè)法人行為能力的限制。

5．醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成他人人身傷害和財產損失的，肇

事車輛投保的保險公司應當承擔理賠責任。

6．依照我國《票據法》第27條的規(guī)定，票據的出票人在票據上記

載“不得轉讓”字樣，票據持有人背書轉讓的，該票據無效。背書轉讓后

的受讓人不得享有票據權利，票據的出票人、承兌人對受讓人不承擔票

據責任。

7．國外立法上的停業(yè)登記相當于我國企業(yè)登記中的注銷登記。

8．破產重整與破產和解均不是我國《企業(yè)破產法》規(guī)定審理破產

糾紛案件的必經程序，因此，破產宣告后，是否重整或和解，完全由法

院依職權裁定。

三、簡答題（共4小題，每小題10分，共40分）

1．簡述民法上抵銷與商法上交互計算的區(qū)別?

2．簡述民事代理人與代理商的區(qū)別?

3．簡述不當得利行為與一般侵權行為的區(qū)別?

4．簡述地役權與相鄰權的區(qū)別?

四、論述題（20分）

試論違約責任的歸責原則

五、案例分析（10分）

甲（男）和乙（女）戀愛時，乙方及其父母明確提出，只有在甲方

父母為雙方購買了結婚用房后，方可辦理結婚登記，且須書面約定該房

屋屬于夫妻共同所有。甲方答應了乙方的這一要求。2008年1月甲和乙

結婚時，甲的父母支付首付款20萬，購買了價值60萬的商品房一套，余

款由甲和乙在婚后十年內付清，該房屋的所有權登記在甲的名下。2011

年5月，甲為經營上的需要，在未征得乙同意的情況下，以該商品房抵

押向銀行貸款50萬，貸款期限為半年。銀行方面在核實了甲的房屋產權

證與登記機關登記簿上的記載無誤后，同意發(fā)放此筆抵押貸款，并在登

記機關辦理了房屋抵押權登記手續(xù)。2011年11月貸款到期，甲無力歸

還。銀行遂向法院起訴，主張對該房屋行使抵押權。但乙提出異議，認

為該房屋屬他們夫妻共同財產，且有夫妻雙方的書面約定為證，以該房

屋設立抵押事先未征得其同意，因此主張該抵押擔保無效。請根據案

情，結合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定和相關的司法解釋，回答下列問題：

1．該抵押房屋屬于甲和乙的夫妻共同財產，還是屬于甲的個人財

產?由此發(fā)生的債務屬于甲和乙的共同債務，還是甲的個人債務?（5

分）

2．銀行在該房屋上設立的抵押權能否有效成立?為什么?（5分）

參考答案：

武漢大學

2012年攻讀碩士學位研究生入學考試試題（學術型）

（滿分值150分）

科目名稱：民商法學（C卷）

科目代碼：828

注意：所有答題內容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的

一律無效。

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．簡易交付

答：簡易交付是指動產物權設立和轉讓前，如果權剩人已經依法占

有了該動產，就無須再行實際交付，從法律行為發(fā)生效力時起直接發(fā)生

物權變動的效力。

構成簡易交付的要件是：

（1）動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有了該動產。

（2）雙方實施了某種法律行為，且已經生效。

（3）物權自法律行為生效時發(fā)生效力。

2．負擔行為

答：負擔行為是指使一個人相對于另一個人（或另若干人）承擔為

或不為一定行為義務的法律行為。

負擔行為的首要義務是確立某種給付義務，即產生某種債務關系。

因此負擔行為又稱債權行為。負擔行為不以行為人享有處分權作為效力

發(fā)生的條件，因此負擔行為的行為人可以為數次內容相同的負擔行為，

對數人負擔相同的債務；負擔行為所產生的法律效果受相對性制約，即

依據生效的負擔行為，一方僅得向對方主張權利的實現(xiàn)。

3．集合物

答：集合物，又稱聚合物，是指由數個仍保有原先個性及經濟價值

的單一物或合成物，集合成具有獨立經濟上價值一體性的物。

集合物的所有權存在于集合物的各個個體，集合物的一部或全部皆

可成為交易標的，可由當事人意思、交易習慣或法律規(guī)定決定?？煞譃?/p>

事實上的集合物與法律上的集合物，事實上的集合物是指由當事人的意

思或經濟上的作用而及合為一體的集合物，如畜群；法律上的集合物是

指法律上認其為一體的多數物及權利，如企業(yè)、繼承人的繼承財產、公

司的財產等。

4．代位繼承

答：代位繼承，是和本位繼承相對應的一種繼承制度，是法定繼承

的一種特殊情況。它是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼

承人子女的晚輩直系血親代替先死亡的長輩直系血親繼承被繼承人遺產

的一項法定繼承制度，又稱間接繼承、承租繼承。特征為：

（1）被代位繼承人只限于被繼承人的先死子女。

（2）代位繼承人只限于被代位繼承人的晚輩直系血親，即只有被代

位人的子女、孫子女、外孫子女等，才可以成為代位人，并不受輩份限

制。

（3）代位繼承人作為第一順序繼承人參加繼承，一般只能繼承被代

為人應繼承的遺產份額。

（4）先于被繼承人死亡的子女具備喪失繼承權的條件且被法院判決

喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。

（5）代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。

5．關聯(lián)公司

答：關聯(lián)公司是指一公司基于特定的經濟目的，通過資本滲透、合

同聯(lián)結等方式，而與他公司之間形成的公司聯(lián)合體。

由此可以看出關聯(lián)公司具有以下三個特征：

（1）關聯(lián)公司是由若干具有獨立法人資格的單體公司之間構成的公

司聯(lián)合體。

（2）關聯(lián)公司是通過資產、合同等紐帶聯(lián)結而成的。

（3）關聯(lián)公司是基于特定的經濟目的而聯(lián)合起來的。

6．附屬票據行為

答：附屬票據行為也稱為“從票據行為”，是指以發(fā)票為前提，在發(fā)

票行為完成的基礎上所作的行為。

附屬票據行為包括背書、承兌、參加承兌、保證和保付等。附屬票

據行為有效成立的前提是基本票據行為的有效，所以附屬票據行為與基

本票據行為具有牽連性。

7．復保險

答：重復保險合同是指投保人對于同一保險標的、保險利益、保險

事故，與兩個以上保險人分別訂立的幾個同類保險合同，且保險金額的

總和超過了保險價值。

必須同時具備以下幾個條件：

（1）必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立幾個保險合同。

（2）必須是基于同一保險標的、保險利益、保險事故。

（3）必須是同一保險期限或在各保險期限之間有交叉重合。

8．破產管理人

答：破產管理人是指破產案件受理后成立的，全面接管破產企業(yè)并

負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配等破產清算事務的專門

機構。

二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由：只判斷

不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．人格權與人格是相伴而生的，人格權是民事主體人格的當然體

現(xiàn)。有人格就有人格權。既然各國立法均承認法人有獨立的人格，那

么，法人的人格權的存在就是不言而喻的。

答：正確。公民具有人格權，法人屬于法律上擬制的人，也具有人

格權。

（1）從法人的地位出發(fā)，認為法人因其目的事業(yè)而形成獨立的人

格，這是其享有人格權的基礎。

（2）基于對法人本質的理解，法人擁有獨立的財產，并以此來享有

民事權利能力和民事行為能力，承擔民事義務和責任。

（3）從歷史角度看，二戰(zhàn)后，法人可以享有人格權逐漸獲得了理論

上的確信。

（4）自然人和法人都是法學上的構造，自然人所享有的權利，法人

當然可以享有。只不過基于兩者的自然屬性，人格權的內容有所不同。

（5）我國現(xiàn)行立法和司法實踐也承認了法人可以有人格權。法人可

以擁有兩類人格權：其一為“法人的人格尊嚴和人身自由不受侵害”的一

般人格權，其二為名稱權、榮譽權、名譽權、信用權、通訊秘密權等具

體人格權。從總體來說，我國現(xiàn)行立法對法人人格權是持肯定態(tài)度的。

2．共同危險行為是指數人的行為與損害的發(fā)生均存在因果聯(lián)系，

只是數個侵權行為人實施侵權行為時沒有意思聯(lián)絡而已。

答：錯誤。共同危險行為是指數人共同實施危及他人人身安全的行

為并造成損害結果，而實際侵害行為人又無法確定的侵權行為。

共同危險行為分為兩類：

（1）加害人不明的共同危險行為的構成要件

①存在數個行為人或參與人，且數人之間并沒有意思聯(lián)絡。

②數人都參與實施了危害他人合法權益的行為，如果數人中一人能

夠證明自己的行為根本就不可能導致?lián)p害的發(fā)生，那么他就不屬于共同

危險行為人。

③數人中至少有一人的行為造成了他人損害的發(fā)生，但是不清楚究

竟該造成損害后果發(fā)生的加害行為是由誰實施的。

④數人的行為與損害后果之間的事實因果關系屬于“不確定的因果

關系”。

（2）參與部分不明的共同危險行為的構成要件

①數人都對受害人實施了加害行為，且他們各自的行為都構成了侵

權行為。

②數人之間并不存在意思聯(lián)絡。

③受害人遭受了同一損害，但是由于無法通過因果關系對各加害人

的參與部分進行劃分，因此該損害是單一的、不可分的。

④各行為人的加害行為與受害人的損害屬于“累積的因果關系”。

由上可知，在加害人不明的共同危險行為下，并非熟人行為與損害

結果的發(fā)生均存在因果聯(lián)系。

3．商品房預售中，購房者先行支付了購房定金，但隨后市場房價

下跌，購房者不愿按原先的約定，同開發(fā)商訂立房屋買賣合同，并要求

退還定金。購房者的這一行為符合情事變更原則的要求，應當得到法律

的支持。

答：錯誤。情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行

前，因不可歸責于當事人的原因，使合同賴以成立的基礎或環(huán)境發(fā)生當

事人預料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受

不利影響的一方當事人有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同的法律

制度。情勢變更原則的適用條件：

（1）須有情勢變更之事實。

（2）情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。

（3）情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質。

（4）因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。

本題中房屋買賣合同并未成立，市場房價下跌也并非完全不能預

見，是否顯失公平還要具體看下跌的具體數值，因此該行為并不符合情

勢變更原則，不會得到法律的支持。

4．在我國，企業(yè)法人的經營行為要受到其設立目的、自身性質和

法律、法規(guī)規(guī)定的限制，這既是對企業(yè)法人權利能力的限制，也是對企

業(yè)法人行為能力的限制。

答：正確。企業(yè)法人的經營行為要受到以下的限制：

（1）性質上的限制

公司不具有自然人所具有的自然性質，如身體、性別、種族等，所

以公司也不享有自然人基于其自然性質所享有的權利，如生命權、健康

權、肖像權、婚姻權等人身權等。但是公司仍享有某些特定的人身權，

如名譽權和榮譽權。

（2）法律上的限制

①轉投資的限制

公司法限制公司成為無限責任股東或合伙企業(yè)合伙人。公司不可向

《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)投資。《公司法》規(guī)定，公司向其他有

限責任公司、股份有限責任公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控

股公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產的50%，在投資后，

接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。

②擔保的限制

《公司法》規(guī)定，董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其

他個人債務提供擔保。

（3）借貸的限制

《公司法》規(guī)定，公司董事、經理不得挪用公司資金或者公司資金

借貸給他人。

（3）目的上的限制

公司的經營行為應當符合公司營業(yè)執(zhí)照上記載的經營范圍。

由上可以看出，這既是對企業(yè)法人權利能力的限制，也是對企業(yè)法

人行為能力的限制。

5．醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成他人人身傷害和財產損失的，肇

事車輛投保的保險公司應當承擔理賠責任。

答：錯誤。交強險實行無過錯責任賠償原則，但交強險的強制性并

不表示在任何情況下，只要發(fā)生了交通事故，造成第三者人身或財產損

失，保險公司就要按交強險予以賠付。醉酒駕駛肇事屬于《機動車交通

事故責任強制保險條例》第二十二條和《機動車交通事故責任強制保險

條款》第九條規(guī)定的一種特殊免責。對于醉酒駕駛發(fā)生事故造成的損

失，致害人在賠償受害人后不能要求保險公司承擔交強險賠償責任。具

體規(guī)則如下：

醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成受害人受傷需要搶救的，保險人在接

到公安機關交通管理部門的書面通知和醫(yī)療機構出具的搶救費用清單

后，按照國務院衛(wèi)生主管部門組織制定的交通事故人員創(chuàng)傷臨床診療指

南和國家基本醫(yī)療保險標準進行核實。對于符合規(guī)定的搶救費用，保險

人在醫(yī)療費用賠償限額內墊付。被保險人在交通事故中無責任的，保險

人在無責任醫(yī)療費用賠償限額內墊付。對于其他損失和費用，保險人不

負責墊付和賠償。

6．依照我國《票據法》第27條的規(guī)定，票據的出票人在票據上記

載“不得轉讓”字樣，票據持有人背書轉讓的，該票據無效。背書轉讓后

的受讓人不得享有票據權利，票據的出票人、承兌人對受讓人不承擔票

據責任。

答：正確。我國《票據法》第二十七條第三款明確規(guī)定：出票人在

匯票上記載“不得轉讓”字樣的，匯票不得轉讓。此種情況下，持票人轉

讓票據的，轉讓行為無效，而不是出票人對被背書人不承擔保證責任。

法律之所以作這樣的規(guī)定是基于對出票人的特殊保護。因為票據具有無

因性，出票人不能以其和收款人之間的票據基礎關系來對抗持票人。如

果收款人違約或者基礎關系無效，那么出票人將處于“錢財兩空”的不利

境地。所以法律允許出票人在出票時作此記載，以保護其利益。

7．國外立法上的停業(yè)登記相當于我國企業(yè)登記中的注銷登記。

答：錯誤。

注銷登記是指登記主管機關依法對歇業(yè)，被撤銷，宣告破產或者因

其他原因終止營業(yè)的企業(yè)，取銷企業(yè)法人資格或經營權的執(zhí)法行為。經

登記主管機關核準后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，

撤銷其注冊號。企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿6個月尚未

開展經營活動或者停止經營活動一年的，視同歇業(yè)。登記主管機關收繳

《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本；收繳公章，撤銷注冊號，企業(yè)法人就失

去法人資格。

停業(yè)登記是指實行定期定額征收方式繳納稅款的個體工商戶，需要

停業(yè)或者工商行政管理機關要求其停業(yè)，而向稅務機關申請辦理暫停營

業(yè)和辦理涉稅事項的登記管理制度。

二者的主要區(qū)別是：停業(yè)登記是暫時性的，滿足法定要求，法人資

格可以恢復；而注銷登記一旦發(fā)生，企業(yè)就失去法人資格。企業(yè)停業(yè)后

滿足一定條件可以進行注銷登記，但注銷登記的發(fā)生原因并不僅限于停

業(yè)登記。

8．破產重整與破產和解均不是我國《企業(yè)破產法》規(guī)定審理破產

糾紛案件的必經程序，因此，破產宣告后，是否重整或和解，完全由法

院依職權裁定。

答：破產重整與破產和解均不是我國《企業(yè)破產法》規(guī)定審理破產

糾紛案件